Baubewilligung und Befehl

1.

Im Streit steht neben der Bauverweigerung der Baukommission W vom 21. Au­gust 2000 die Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 23. Juni 2000, womit A die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung und die Bewilligung aufgrund der Landanlage­konzession für die Anbauten verweigert wurde. Zur Frage der Zustän­digkeit hat die Baurekurskommission II in ihrem Entscheid vom 8. Mai 2001 (E. 8) ausgeführt, gemäss Anhang zur Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BauVV) benötigten Bauvorhaben im Gewässerabstandsbereich einer Bewilligung durch das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, AWEL. Zudem bedürften die umstrittenen Bauten, da sie Konzessionsland beträfen, einer Beurteilung durch die Baudirektion. In der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 2000 sei einerseits die Baudirektion im Rubrum aufgeführt, anderseits sei die Verfügung (nur) durch das AWEL unterzeichnet, was den Zu­ständigkeiten nicht vollständig entspreche. Gestützt auf diese Ausführungen der Baurekurs­kommission macht der Beschwerdeführer vorab geltend, die Verfügung der Baudirektion vom 23. Juni 2000 sei nicht durch diese selbst ergangen, sondern durch das unzuständige AWEL getroffen worden und daher aufzuheben.

Die Bemerkung der Vorinstanz und der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfügung der Baudirektion vom 23. Juni 2000 sei nicht kompetenzgemäss erlassen worden, gehen fehl. Die Verfügung wurde vom AWEL vorbereitet und von Regierungsrätin D. Fierz am 23. Juni 2000 unterzeichnet und erlassen. Die Verfügung wurde korrekt in An­wen­dung von § 51 Abs. 2 des Organisationsgesetzes des Regierungsrates vom 26. Fe­­b­ruar 1899 (LS 172.1) durch vom Sekretär (des AWEL) unterzeichneten Protokollauszug eröffnet.

2.

a) Soweit die örtlichen Verhältnisse entscheidrelevant sind, sind sie aus den Akten hinreichend ersichtlich. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sind in den Ak­ten der Vorinstanzen fotografische Dokumentationen vorhanden. Aus diesen Gründen erübrigt sich ein eigener Augenschein des Verwaltungsgerichtes (RB 1995 Nr. 12 mit Hinweisen).

b) Die verschiedenen in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen der Verletzung

des rechtlichen Gehörs sind unbegründet. Die Baukommission hat die Bewilligungen samt Plänen früherer Baugesuche mit der Rekursantwort eingereicht. Der Vorwurf des Beschwer­­­deführers, diese Akten seien nicht vollständig, ist allgemein gehalten und nicht näher subs­tan­ziiert; insbesondere führt er nicht aus, welche frühere Baubewilligung – obschon entscheid­­wesentlich – fehle. Was die Pläne der baulichen Massnahmen auf dem Nachbargrundstück E betrifft, so sind diese für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache von vornherein nicht massgebend.

3.

Im Streit stehen zwei ohne Baubewilligung erstellte Anbauten an die Südfassade des Restaurantgebäudes "D", Vers.Nr. 2, auf Kat.Nr. 1 an der T-strasse in W. Das Grundstück befindet sich auf See-Auffüllungsgebiet und stellt somit Landanlagegebiet bzw. Kon­zessionsland dar. Der grössere, als Aussendepot bezei­ch­nete 8.09 x 3.88 m grosse Anbau dient nach den Angaben des Beschwerdeführers der Lagerung von Leergutmaterialien, Abfallentsorgungsgefässen, Gebrauchtwäschebehälter, Reinigungsartikeln usw. An diesen An­bau schliesst südseits ein Container an mit Ausmas­sen von 4.05 x 2.32 m, der als Verpflegungs- und Aufenthaltsort des Personals, als Arbeits­platz des Küchenchefs und als Vor­bereitungsraum für die Küche genutzt wird. Das Aus­sen­­depot reicht bis an die Grenze des benachbarten Grundstückes; seine östliche Ecke hält zum Ufer/See einen Abstand von ca. 1 m ein. Zwischen dem Container und dem See beträgt der Abstand rund 3 m.

Die beiden Anbauten wurden eigenmächtig ohne Baubewilligung errichtet und sind mithin formell rechtswidrig. Verwaltungsrechtliche Folge der formellen Rechtswidrigkeit einer erstellten Baute ist die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zur Abklärung der materiellen Rechtmässigkeit und damit der Bewilligungsfähigkeit (vgl. hierzu François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Beraten und Prozessieren in Bausachen, hrsg. von Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser, Basel/ Genf/ Mün­chen 1998, S. 563, Rz. 14.44, mit Hinweisen).

a) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist beim nachträglichen Bauentscheid auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Errichtung der Baute abzustellen, es sei denn, das Recht sei im Zeitpunkt der Beurteilung für den Bauherrn günstiger (RB 1980 Nr. 133; Ruckstuhl, Rz. 14.50, je mit Hinweisen). Da der korrekte Baugesuchsteller gegenüber dem eigenmäch­tig vorgehenden Bauherrn nicht schlechter gestellt werden soll, sind auch Regelungen zur Sicherung des künftigen Rechtes wie das Verbot der nachteiligen Präjudizierung künftiger Planungsmassnahmen (§ 234 und § 346 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]) zu beachten. Demgegenüber hat sich die Baurekurskommission im angefoch­tenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, bei der – nachträglichen – Prüfung der Bewilligungsfähigkeit sei auch dann auf das zum Zeitpunkt des Bewilligungsverfahrens geltende Recht abzustellen, wenn das Recht zur Zeit der Erstellung der Baute für den Bauherrn
güns­­­tiger war. Es besteht indessen kein Grund, von der bisherigen feststehenden Praxis ab­zu­weichen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz entspricht diese ausdrück­lich auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie in den Entscheiden 102 Ib 64 E. 4 S. 69 und 104 Ib E. 5c unmissverständlich festgehalten ist. Vorliegend ist diese Rechtsfrage zudem nicht entscheidrelevant.

aa) Die Baurekurskommission II ist in ihrem Entscheid vom 8. Mai 2001 davon ausgegangen (Rekursentscheid S. 14), dass der Container wie auch das Aussendepot entsprechend den Angaben des Rekurrenten im nachträglichen Baugesuch ca. 1980 errichtet worden seien. Demgegenüber hält A – wie schon in der Rekursschrift – in seiner Beschwer­deschrift fest, 1963 sei an der Südfassade zwischen dem Restaurantgebäude und der Grenze eine Überdachung als Wetterschutz für das Leergutdepot errichtet und der Raum auf allen Seiten abgeschlossen worden. Im Winter 1977/78 sei unter Beizug eines Architekten eine Betriebsrenovation durchgeführt worden und die 35-jährige Leerguteinfassung anstelle eines alten Wellbleches mit einem leichten, lichtdurchlässigen Wellkunststoff-Dach überdeckt worden. Gleichzeitig sei der Mannschaftscontainer davor gestellt worden. Auch durch Flugaufnahmen der Luftbild Schweiz vom 15. September 1964, 19. August 1965, 15. September 1966 und 4. Juni 1973 werde nachgewiesen, dass das Leergut­depot bereits nach dem Bau des Restaurantgebäudes erstellt worden sei. Dieses bestehe somit schon seit mehr als 30 Jahren.

bb) Die Beweislast dafür, dass das streitige Aussendepot bereits 1963 errichtet worden sei, trägt der Beschwerdeführer (Ruckstuhl, Rz. 14.50 mit Hinweisen). Im Baugesuch vom 21. Januar 1999 hat der Beschwerdeführer ausgeführt, die Anbauten seien ca. 1980 aus­geführt worden. Dies deckt sich mit den verschiedenen, von der Baukommission W im Rekursverfahren eingereichten Unterlagen früherer Baubewilligungsgesuche. Am 15. Au­gust 1967 verweigerte der Gemeinderat W infolge Ausnützungs­­überschreitung die Verglasung des damals offenen Restaurantteils. Am 7. November 1977 verweigerte die Baukommission W wiederum aus Gründen der Ausnützungsüberschreitung eine geringfügige Erweiterung von Küche und Economat. Mit Beschluss des Gemeinderates vom 19. Dezember 1977 und Genehmigung der Baudirektion vom 27. Februar 1978 schliesslich wurden A ver­schiedene in­nere Umbauten bewilligt, so die Vergrösserung der Küche zulasten des Lagerraumes, wel­­cher – gemäss den Erwägungen in der Baubewilligung – neu im Wohnhaus T-strasse eingerichtet werden sollte. Ein Abänderungsprojekt des letzteren Bauvorhabens wurde am 28. April/12. Juni 1978 genehmigt. Aus keinem der diesen Bewilligungsgesuchen zugrunde liegenden Plänen geht der Bestand des Aussendepots hervor. Auch die An­zeige der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich über die am 9. Februar 1979 erfolgte Schätzung enthält keinen Hinweis auf einen Anbau. Aus der Revisionsschätzung vom 14. Juli 1993 geht vielmehr eine Vergrösserung des Gebäudeinhaltes von 14 m³ gegen­über dem Zustand 1979 hervor. All diese Umstände weisen darauf hin, dass das im Bau­gesuch angegebene Erstellungsjahr 1980 korrekt ist und die streitigen Anbauten nach Realisierung des 1977/1978 bewilligten Umbauprojektes erstellt wurden, als die Küche erweitert und die Personalgarderobe sowie der Lager- und Nebenraum aufgehoben wurden.

Der Beschwerdeführer hat seine Behauptung, das Aussendepot sei bereits 1963 überdacht und eingewandet worden, auch nicht in Ansätzen nachgewiesen. Wie bereits aus­geführt, enthalten die früheren Baugesuchsakten keinerlei Hinweise, welche diese Behauptung belegen würden. Auch den eingereichten Flugaufnahmen der Ortschaft W kann hierzu nichts entnommen werden. Selbst wenn diese eine vor 1980 vorgenommene Überdachung aufzeigen würden, wäre dies nicht entscheidrelevant, da nach Darstellung in der Beschwerdeschrift das alte Wellblechdach 1977/78 durch ein "leichtes, lichtdurchlässiges Wellkunststoff-Dach" ersetzt worden sei, womit die Bestandesgarantie einer früher er­rich­teten Baute ohnehin untergegangen wäre. Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die beiden streitigen Anbauten entsprechend den Angaben im Baugesuch 1980 erstellt wurden.

b) aa) Im mutmasslichen Zeitpunkt der Erstellung der beiden Nebenbauten (1980) richtete sich die Beurteilung des Gewässerabstandes nach § 263 PBG (in der Fassung vom 7. September 1975). Danach hatten Gebäude gegenüber öffentlichen Gewässern den gleichen Abstand wie gegenüber Nachbargrundstücken, mindestens jedoch 5 m einzuhalten. Diese Bestimmung wurde durch das Wasserwirtschaftsgesetz vom 2. Juni 1991, in Kraft seit 1. Februar 1993 (WWG), aufgehoben. Gemäss dem heute geltenden § 21 WWG haben ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m einzuhalten. Die Baudirektion kann im Einzelfall eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstandes gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen (§ 21 Abs. 2 WWG), wobei Ausnahmebewilligungen nicht gegen Sinn und Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen dürfen (§ 21 Abs. 3 WWG). Der Container liegt vollständig und das Aussendepot zu einem gros­sen Teil im Gewässerabstandsbereich. Besondere Verhältnisse für die Unterschreitung des Mindestabstandes sind offenkundig nicht gegeben; diesbezüglich kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 i.V. mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die streitigen Anbauten sind mithin wegen der Verletzung des Gewässerabstandes im Sinn von § 21 WWG nicht bewilligungsfähig.

bb) Zu Recht hat die Baurekurskommission II in ihrem Entscheid vom 8. Mai 2001 weiter festgehalten (E. 10), dass die beiden Anbauten auch unter dem Gesichtspunkt der er­forderlichen Landkonzession nicht bewilligungsfähig sind. Gemäss § 27 der Konzessions­verordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992 (LS 724.211) werden Ge­suche für Bauten auf Landanlagen, für die in der Landanlagekonzession ein Bewilligungs­vorbehalt besteht, nach § 25 beurteilt. Diese Bestimmung hält als Konzessionsgrundsätze fest, dass Gesuche für die Erstellung von Landanlagen u.a. abgewiesen werden, wenn die öffentlichen Interessen in erheblichem Mass beeinträchtigt werden oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglichen würden. Als öffentliches Interesse wird in § 2 lit. h WWG ausdrücklich die Schonung von Landschaften und Ortsbildern und die gute Gestaltung baulicher Veränderungen aufgeführt. Diesem öffentlichen Interesse an einer guten Einordnung in die Seeuferlandschaft wird der Baucontainer und das Aussendepot offen­kundig nicht gerecht. Es kommt hinzu, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Kon­zession auch dann nicht bestehen würde, wenn die Mindestanforderungen erfüllt wären (RB 1971 Nr. 10). Die streitigen Bauten sind auch unter diesem Gesichtspunkt nicht bewil­li­gungsfähig. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die streitigen Anbauten auch den Grenzabstand gegenüber dem Nachbargrundstück verletzen.

Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auf § 357 Abs. 1 PBG, wonach bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, u.a. umgebaut und erweitert werden dürfen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Zum einen handelt es sich um selbständige Anbauten, welche als solche die baupolizeilichen Vorschriften, hier speziell Gewässerabstandsvorschriften einzuhalten haben. Zudem würde die Verletzung der in § 2 lit. h WWG festgehaltenen öffentlichen Interessen einer "Erweiterung" auch dann von vornherein entgegenstehen, wenn diese in Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG beurteilt würde.

c) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die streitigen Anbauten wegen Verletzung des Gewässerabstandes (§ 263 aPBG bzw. § 21 Abs. 1 WWG) wie auch aufgrund der aufgezeigten konzessionsrechtlichen Bestimmungen nicht bewilligungsfähig sind.

4.

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Die Baurekurskommission II hat die zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätze im Wesentlichen zutreffend wie-

dergegeben. Auf diese Ausführungen kann daher verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 i.V. mit § 70 VRG).

a) § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; Ruckstuhl, Rz. 14.63 ff. je auch zum Folgenden). Gleichwohl ist ein Abbruchbefehl nach ständiger Rechtsprechung einmal dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch ent­­stünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umwelt­­recht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 859 ff., 874). Insofern besteht gleichwohl ein gewisser Ermessensspielraum bei der Prüfung der Frage, ob überhaupt eine Zwangsmassnah­me der Situation adäquat ist. Hat der Bauherr ein wirtschaftliches Interesse an der Rechtsverletzung, ist die Geringfügigkeit eher zu verneinen, als wenn er keinen Vorteil daraus zieht. Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten somit dann, wenn nur um Weniges von materiellen Vorschriften abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt. – Liegt eine bedeutendere, also eine erhebliche Abweichung von den materiellen Bauvorschriften vor, können nur Gründe des Vertrau­ensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen, auch zum Folgenden; Haller/ Karlen, Rz. 873 ff.). Damit werden hinsichtlich der Abweichung vom Erlaubten zwei Tatbestände unterschieden: Einerseits die geringfügige, von ihrem Ausmass her unbedeutende Abweichung vom Erlaubten, die einen Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dann zulässt, wenn dem Bauherrn dadurch ein nicht zu rechtfertigender Scha­den entstünde; anderseits die bedeutendere (erhebliche) Abweichung vom gesetzlichen Zu­stand, die unter dem Titel von § 341 PBG einzig aus Gründen des Vertrauensschutzes Bestand haben kann.

b) Die hier streitigen Anbauten verletzen den Gewässerabstand massiv. Der Container liegt vollständig und das Aussendepot zu einem grossen Teil im Gewässerabstandsbereich von 5 m. Auch die Einordnung der Anbauten in die Seeuferlandschaft ist völlig unge­nügend. Die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand ist damit erheblich und verlangt grundsätzlich den Abbruch der beiden baupolizeiwidrigen Anbauten.

Im Zeitpunkt des angefochtenen Beseitigungsbeschlusses der Baukommission W vom 21. August 2000 waren die beiden streitigen Anbauten seit rund 20 Jahren erstellt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann aus Gründen der Rechts­­si­cherheit die Beseitigung baurechtswidriger, nicht bewilligungsfähiger Bauteile nach Ablauf einer Frist von 30 Jahren seit der Erstellung grundsätzlich nicht mehr verlangt werden (BGE 107 Ia 121); diese Verwirkungsfrist für die Anordnung von Wiederherstellungsmass­nahmen greift vorliegend damit nicht ein. Auch Gründe des Vertrauensschutzes stehen dem Beseitigungsanspruch nicht entgegen. Ob der baurechtswidrige Zustand der Baukommission W von den Nachbarn des Beschwerdeführers zugetragen wurde und aus welchen Motiven, ist irrelevant. Den zuständigen Behörden kann auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Bauten im Wissen um deren Widerrechtlichkeit geduldet und damit eine Vertrau­ensposition geschaffen. Das – behauptete – Wissen des Lebensmittelinspektorates und der Abteilung Wirtschaftswesen der Finanzdirektion kann den Baube­willigungsbehörden von vornherein nicht zugerechnet werden. Die Anbauten sind auch kaum einsehbar. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass die Rechtswidrigkeit der streitigen Anbauten anlässlich von Inspektionsreisen per Schiff vom See her erkannt wurde. Die Aus­sage des AWEL, angesichts der Länge des Seeufers könnten längst nicht alle Missstände erkannt werden und es gehe bei diesen Inspektionen besonders darum, illegale Bauten und Anlagen im See­gebiet festzustellen, ist glaubhaft. Es liegt beim Beschwerdeführer von vorn­herein keine Ver­trauensposition vor, welche dem Wiederherstellungsbefehl entgegenstehen könnte.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die streitigen Anbauten nicht bewilligungsfähig sind. Die Abweichungen vom gesetzmässigen Zustand sind erheblich und der angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durch Entfernung der Bauten steht auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes nichts entgegen. Die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen.

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