Eintragung einer Kapitalherabsetzung

1.

Dem Rechtsmittel eignet kein Streitwert, auch wenn dahinter erkleckliche finanzielle Inter­essen stecken, welche die Beschwerdeführerin mit jährlich rund Fr. 185'000.- als Steuerein­sparung bei Kapitalherabsetzung beziffert. Es ist deshalb kraft § 38 Abs. 1 f. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) und mangels Sondermaterien nach Abs. 2 lit. a oder b dieser Bestimmung vorab in Dreierbesetzung zu erledigen.

2.

Das Rechtsmittel gilt es an die Hand zu nehmen, da die Eintretensvoraussetzungen ohne weiteres als erfüllt erscheinen (vgl. VGr, 17. Januar 2001, VB.2000.00350 [= ZR 100/2001 Nr. 41], und 23. Januar 2002, VB.2001.00376 [= Jahrbuch des Handelsregisters 2002, S. 191 ff.], je E. 1, beides unter www.vgrzh.ch).

3.

Der Antrag der Beschwerde ist so zu verstehen, dass auch am bei der Vorinstanz gestellten festgehalten, also immer noch die – gänzliche – Kassation der beschwerdegegnerischen Verfügung vom 19. Dezember 2003 verlangt werde (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= ZR 103/2004 Nr. 43 = Jahrbuch des Handelsregisters – vermutlich 2003 –, Bern 2005, S. 149 ff.], E. 1b Abs. 1 am Ende, mit Belegstellen, www.vgrzh.ch). Die dortige Kostenfolge lässt sich indes nicht ändern; denn die Gebührenerhebung durch das Handelsregisteramt bleibt unabhängig davon, ob es einem Eintragsbegehren stattgebe (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= Jahrbuch des Handelsregisters – 2003? –, S. 149 ff.], E. 4 Abs. 3, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Insofern gilt es das Rechtsmittel vorweg abzuweisen.

4.

Es mag sich – zwar offenbar nicht für die vor Verwaltungsgericht Beteiligten – die Frage stellen, ob die Beschwerde im Ergebnis auch bei den übrigen Punkten sogleich scheitern müsste, wenn die Vorinstanz auf das ihr unterbreitete Rechtsmittel Versäumens der Frist oder deren mangelnder Erstreck- bzw. Wiederherstellbarkeit halber eigentlich nicht hätte eintreten sollen. Das dürfte gegebenenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen sein als Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemäss § 50 Abs. 2 lit. d VRG (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 100+105).

4.1

Die laut Art. 3 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (HRegV, SR 221.411) ab Zustellung der beschwerdegegnerischen Verfügung laufende Rechtsmittelfrist endete am 5. Januar 2004. Denn die Regeln von Art. 20-24 VwVG zu den Fristen, insbesondere zu deren Stillstand, gelten nach Art. 1 VwVG nicht für das Verfahren vor kantonalen Behörden; und das anwendbare Verwaltungsrechtspflegegesetz kennt Gerichtsferien nur im Verfahren vor Verwaltungsgericht (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 13).

§ 12 VRG erlaubt, durch ein Gesetz im formellen Sinn vorgeschriebene Fristen – anders als auf Verordnung beruhende oder behördliche – lediglich in hier nicht interessierenden Fällen zu erstrecken (Abs. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 4+8); alsdann kommt bloss Wieder­herstellung wegen Säumnis in Betracht (Abs. 2). Der Beschwerdegegner und vor allem der angefochtene Entscheid hielten wider die Beschwerdeführerin dafür, die Frist von Art. 3 Abs. 4 HRegV habe sich als gesetzliche nicht verlängern lassen, weil die Ausnahme für Verordnungen nur bei solchen kantonalen Rechts gelte; und erneut im Unterschied zur Beschwerdeführerin fand der Beschwerdegegner eventualiter, nicht die Vorinstanz, sondern er wäre für die Fristerstreckung zuständig gewesen.

Die Beschwerdeführerin meinte als Letztes, wenn man die Frist in Art. 3 Abs. 4 HRegV als bei direkter oder analoger Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VwVG unerstreckbare gesetzliche ansehe, müsse auch Art. 22a VwVG über deren Stillstand direkt oder analog gelten.

4.2

Die aufgezeigten Probleme mögen hier dahinstehen. Denn zu Recht neigt der Beschwerdegegner der Auffassung zu bzw. betont der angefochtene Entscheid, die Beschwerdeführerin sei jedenfalls im Vertrauen auf die ihr – schon vor Ablauf der Frist mündlich – gewährte Erstreckung derselben zu schützen gewesen; das gilt gerade auch angesichts dieser weiter einer Lösung harrenden Probleme. Namentlich deshalb liesse sich bei einer entgegen § 12 Abs. 1 VRG verlängerten gesetzlichen Frist nicht von der Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift sprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 101). Ginge man aber von einer an sich nur durch den Beschwerdegegner erstreckbaren behördlichen Frist aus (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 11), könnte das der Beschwerdeführerin aus den gleichen Gründen ebenso wenig schaden.

5.

5.1

Der Beschwerdegegner beharrt in der Sache zunächst wider den angefochtenen Entscheid darauf, laut konstanter Praxis sowie in Übereinstimmung mit der einschlägigen Literatur gehöre zum – für den Beschluss der GV bedingten – besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 OR eine Bilanz vor und nach Kapitalherabsetzung, und der Handelsregisterführer müsse prüfen, ob eine rechtskonforme (ergänzt: "d.h. ordnungsgemässe") Bilanz vorliege (mit Verweis auf: Die Praxis des Eidg. Amts für das Handelsregister, REPRAX 2/2002, S. 46 ff., 52; Schweizerische Kammer der Wirtschaftsprüfer, Steuer- und Treuhandexperten [Hrsg.], Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Zürich [HWP], Bd. 4 [HWP 4], S. 72-79). Die Verfügung vom 19. Dezember 2003 sei deshalb schon "aus diesem Grund zu schützen, da es in casu an rechtskonformen Belegen fehlt (Pro forma Bilanz statt ordnungsgemässe Bilanz nach Kapitalherabsetzung). … Sollten an unserer Rechtsauffassung Zweifel bestehen, so wäre ein Amtsbericht beim Eidgenössischen Amt für das Handelsregister einzuholen".

Noch ehedem hat die Beschwerdeführerin vorgetragen, "[f]alls das Verwaltungsgericht trotz Dispositionsmaxime auf diese nun unstrittige Frage zurückkommen möchte", verweise sie insofern auf die Begründung der angefochtenen Verfügung sowie ihre Vorbringen und den Eventualantrag bei der Vorinstanz; obendrein mache sie darauf aufmerksam, "das die Argumentation des Handelsregisteramts zu der Frage der Bilanz einen Widerspruch zur Frage der Gläubigerdeckung aufwirft: Soll nämlich allein die 'Bilanz per 30.09.2003' massgeblich sein, besteht gar keine Überschuldung".

Die Beschwerdeführerin dürfte die Dispositionsmaxime, welche namentlich den Streitgegenstand beschlägt – hier: Eintragung der Kapitalherabsetzung –, auf die Begründung der Problemlösung ausdehnen wollen; dergestalt gerät sie in die Quere mit dem durch § 7 Abs. 4 Satz 2 VRG festgeschriebenen Prinzip, wonach auch das Verwaltungsgericht Recht von Amts wegen anwenden muss oder zumindest kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 79 ff., Vorbem. zu §§ 19-28 N. 66). Wie sie zudem übersieht, hat der angefochtene Entscheid am Ende die Bilanzfrage offen gelassen. Letztere erheischt aber jedenfalls dann eine Antwort, wenn man vorliegend die Gläubigerdeckung abweichend von Beschwerdegegner sowie Vorinstanz bejahen sollte. Mit Fug dreht sich übrigens die Kontroverse nicht um mehr als diese beiden Punkte. Einerseits schliesslich wirkt die Berufung der Beschwerdeführerin auf die laut Bilanz per 30. September 2003 volle Gläubigerdeckung rabulistisch; denn es kommt insofern auf den Termin der Kapitalherabsetzung an, und selbst die Beschwerdeführerin behauptet keine auch noch im Moment unmittelbar vor Verkauf ihres Kerngeschäfts fehlende Überschuldung. Anderseits braucht es wegen der bekannten Haltung des Eidgenössischen Handelsregisteramts nicht dessen durch den Beschwerdegegner angeregten Bericht, der die Kammer ohnehin nicht bände.

5.2

Art. 732 OR erlaubt der GV nur dann den Beschluss, das Aktienkapital – durch entsprechende Statutenänderung – herabzusetzen (Abs. 1), wenn ein besonderer Revisionsbericht feststellt, dass für die Forderungen der Gläubiger trotzdem volle Deckung bestehe (Abs. 2 Satz 1); "[i]m Beschluss ist das Ergebnis des Revisionsberichtes festzustellen …" (Abs. 3).

Bei der Kapitalherabsetzung gilt es zu unterscheiden zwischen der "konstitutiven" (auch: "materiellen", "substantiellen" oder "effektiven") zwecks Freigabe von Mitteln und der
– so vorliegend – "deklarativen" (ebenso: "nominellen"), welche laut Art. 735 OR eine durch Verluste entstandene Unterbilanz in einem diese nicht übersteigenden Betrag beseitigen soll (HWP 4, S. 59; Manfred Küng, Basler Kommentar, 2002, Vor Art. 732-735 OR N. 8; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. A., Zürich etc. 2004, S. 252). Im zweiten Fall entbindet die genannte Bestimmung davon, was Art. 733 f. OR für den ersten verlangen, nämlich Schuldenruf sowie Befriedigung bzw. Sicherstellung der eine solche fordernden Gläubiger.

Allerdings findet die Beschwerdeführerin, bei der deklarativen Kapitalherabsetzung lasse sich auf einen Revisionsbericht überhaupt oder doch auf dessen Feststellung bezüglich For­derungsdeckung verzichten. Soweit ersichtlich stützen weder Literatur noch Judikatur den radikalen der beiden Vorschläge; der zurückhaltende aber spielt erst beim später zu behandelnden Thema der Deckung eine Rolle. Jedenfalls hat BGE 76 I 162 die angebliche Entbehrlichkeit des Revisionsberichts im Zusammenhang mit Art. 735 OR verworfen. Das dort Gesagte gilt auch nach der "Aktienrechtsreform 1991": Der Bericht "muss sich … darüber aussprechen, ob tatsächlich eine Unterbilanz besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist und ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser ist als die Unterbilanz … Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darüber stellt … gerade die Voraussetzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren … überhaupt zulässig ist" (E. 3 S. 166; bestätigt in BGE 121 III 420 E. 3b S. 426). Und für eine solche Prüfung wiederum bedarf es einer Bilanz.

5.3

Der Beschwerdegegner kann sich dafür, eine Bilanz vor und nach Kapitalherabsetzung verlangen zu dürfen, soweit ersichtlich nicht auf mehr Belegstellen stützen, als er nennt (vgl. immerhin noch Jules Koch, Handelsregisterliche Eintragungen, Zürich 1996, S. 135 unten; bereits das Zitat der erstinstanzlichen Verfügung [Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, Zürich 1996, S. 276] mutet insofern nicht eindeutig an). Angeblich konstante Handelsregister-Praxis wiederum hilft nichts, wenn sie nicht wirklich übereinstimmt mit einschlägiger Literatur oder wenn Letztere nicht überzeugt. In HWP 4 heisst es aber ohnehin bloss, der Revisionsbericht sollte unter anderem als Beilage eine Bilanz vor und nach Kapitalherabsetzung enthalten (S. 72 f.); zudem erhellt dort aus dem Weiteren (S. 74 f., 78 f.), dass die Bilanz von einem – verflossenen – Stichtag gemeint sei, wobei die Fassung nach Kapitalherabsetzung lediglich dieselbe bzw. deren Art abbildet, wie es hier die Bilanz per 30. November 2003 tut.

Im Fall der Beschwerdeführerin verhält es sich denkbar einfach: Mit der Kapitalherabsetzung von rund Fr. 53 Mio. schwindet der Bilanzverlust um genauso viel; sonst ändert sich an der Bilanz gar nichts. Gleich stünde es mit der Bilanz per Ende September 2003. Von dieser lag dem Revisionsbericht zwar keine Fassung nach Kapitalherabsetzung bei. Wieder wäre jedoch alles beim Alten geblieben, ausser dass sich parallel zur Verminderung des Kapitals auch der Bilanzverlust um rund Fr. 53 Mio. auf TCHF 5'411 verringert hätte. Sollte die frühere Bilanz an sich ausreichen und man prinzipiell sogar eine solche vor wie nach Kapitalherabsetzung für nötig erachten, erschiene Letzteres hier angesichts der aktuelleren Doppelbilanz per 30. November 2003 mit der Beschwerdeführerin und wider den Beschwerdegegner als verzichtbarer Formalismus. Denn es ist unerfindlich, welches durch Bilanzen zu befriedigende Informationsbedürfnis sich nicht wenigstens mit leichten sowie zumutbaren Ergänzungsberechnungen stillen lasse oder warum der Revisionsbericht nicht auch im Licht der Bilanz per 30. September 2003 genüge.

Übrigens könnte einen dünken, der Beschwerdegegner fordere eine Bilanz im Rechtssinn auf einen künftigen Stichtag hin, nämlich einen solchen nach Kapitalherabsetzung. Die Be­schwerdeführerin erwidert zutreffend, eine eigentliche Bilanz – als Bestandteil der Jahresrechnung gemäss Art. 662 Abs. 2 OR – beziehe sich nur auf Vergangenes (HWP 1, S. 50; Markus Neuhaus/Peter Ilg, Basler Kommentar, 2002, Art. 662 OR N. 6b; Böckli, S. 708).

5.4

Wo sich die Literatur überhaupt näher zum Erfordernis einer Bilanz oder eines Zwischenabschlusses als Basis für den Revisionsbericht äussert, stellt sie nur fest, diese Grundlagen müssten möglichst aktuell und dürften nicht älter als sechs Monate sein (Peter Forst­moser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 813 in Verbindung mit S. 789; HWP 4, S. 67 f.; Karl Rebsamen, Das Handelsregister, 2. A., Zürich 1999, Rz. 585; Dieter Dubs in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 2002, Art. 735 N. 5 in Verbindung mit Art. 732 N. 12; Küng, Art. 732 N. 6; Böckli, S. 275 in Verbindung mit S. 261; vgl. fer­ner Koch, S. 128). Das trifft hier für die Bilanz per Ende September 2003 zu.

Nun erheischt die Zielsetzung der Revision – nämlich der Nachweis, die Forderungen der Gläubiger seien auch nach der Kapitalherabsetzung gedeckt –, Bestand und Wert der vorhandenen Aktiven und Verbindlichkeiten eigentlich vorausschauend auf den Zeitpunkt der vollzogenen Kapitalherabsetzung zu ermitteln. Wenn sich etwa für den speziellen Zweck von den Büchern abweichende Bewertungen aufdrängen, bedarf es einer korrigierten Bilanz (eines Status). Ausschliesslich rückblickende Betrachtung würde nicht taugen. Nicht zuletzt obliegt dem Prüfer abzuwägen, ob sich die im Status dargestellten Vermögensverhältnisse bis nach erfolgter Kapitalherabsetzung nicht derart änderten, dass dies zu einer Gefährdung der Gläubigerforderungen führe (zum Ganzen Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 788 f.; HWP 4, S. 67 f.; Küng, Art. 732 N. 6 f., und Böckli, S. 261-264, je auch zum folgenden Absatz).

Falls die Untersuchungen nicht unmittelbar vor der beschliessenden GV und auf Grund einer aktuellen Bilanz erfolgten, sollte die Revisionsstelle bestätigen, dass in der Zwischen­zeit keine wesentlichen Änderungen eingetreten sind, welche die volle Deckung der Forderungen Dritter fraglich scheinen lassen könnten; eine solche Bestätigung wird impliziert, wenn der Bericht des Revisors auf die GV oder einen unmittelbar davor liegenden Zeitpunkt hin datiert ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 790; Rebsamen, Rz. 585).

5.5

Die Bilanzen per Ende November 2003 und der Revisionsbericht vom 24. jenes Monats erfüllten hier offenkundig den soeben erläuterten Zweck, die Lücke zur Bilanz per 30. September 2003 zu schliessen sowie Gewissheit allgemein über die Statthaftigkeit der deklarativen Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die Gläubigerdeckung zu verschaffen. Dass sie sich "Pro-forma" nannten sowie auf Schätzung beruhten, ist nicht zu bemängeln, im Gegenteil: Indem sie sich auf einen zukünftigen Zeitpunkt bezogen, liessen sie sich nicht als eigentliche Bilanzen ausgeben und bedingten Schätzungen.

Ein anderes Vorgehen erschien jedenfalls hier als untunlich. Wegen der sich immer dramatischer zuspitzenden, Eile gebietenden Finanzsituation – der Bilanzverlust war schon von Januar bis September 2003 um weitere über Fr. 6 Mio. gewachsen und die Beschwerdeführerin schwebte nach diesen neun Monaten nur mehr TCHF 7'409 oberhalb der Überschuldungsgrenze – war die beabsichtigte Kapitalherabsetzung mit dem ja noch zu genehmigenden unvermeidlichen, ebenfalls verluststeigernden Verkauf des Kerngeschäfts per Ende November 2003 untrennbar verquickt.

Entscheidend ist die Aussage des Revisionsberichts: "Unsere Prüfung erfolgte nach den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes, wonach eine Prüfung so zu planen und durchzuführen ist, dass wesentliche Fehler im Zusammenhang mit der Beurteilung der Deckung der Forderungen der Gläubiger nach der Kapitalherabsetzung mit angemessener Sicherheit erkannt werden. Wir haben die den Umständen entsprechenden Prüfungshandlungen vorgenommen. Wir sind der Auffassung, dass unsere Prüfung eine ausreichende Grundlage für unser Urteil bildet". Dabei muss auch die bedeutende Tatsache hervorgehoben werden, dass die Rangrücktrittsforderungen die Überschuldung um fast Fr. 3 Mio. überkompensierten.

5.6

Der Handelsregisterführer hat die ihm eingereichte Bilanz, welche eine Unterbilanz ausweist, zu akzeptieren (Meisterhans, S. 275; vgl. auch Küng, Art. 735 N. 3 f.; Böckli, S. 276). Und nach allem Gesagten dreht es sich hier gerade nicht um folgenden, durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister geschilderten Fall: "Stellt sich aufgrund einer summarischen Prüfung der Bilanz heraus, dass der Revisionsbericht offensichtlich unrichtig ist, so ist der Handelsregisterführer im öffentlichen Interesse des Gläubigerschutzes ver­pflichtet, die Eintragung der Kapitalherabsetzung zu verweigern" (REPRAX 2/2002, S. 52). Dem kann sich im Grunde genommen selbst der Beschwerdegegner nicht verschliessen. Mithin scheitert die Beschwerde jedenfalls nicht an der Bilanzfrage.

6.

Zu erörtern bleibt das zweite Hauptproblem, ob Überschuldung eine Kapitalherabsetzung verbiete, selbst wenn jene durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich neutralisiert wird, bzw. ob sich alsdann – wie hier geschehen und zuletzt vor Verwaltungsgericht gerügt – die Eintragung mangels Gesetzesentsprechung gestützt auf Art. 940 OR verweigern lasse. Was im Sinn von Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR als volle Deckung der Gläubigerforderungen gelte, stellt mit Fug unstrittig eine materielle Frage dar, wo die Kognition der Handelsregisterbehörden beschränkt ist.

6.1

Nach (kontroverser) bundesgerichtlicher Praxis darf der Registerführer eine Anmeldung zur Eintragung nur dann wegen inhaltlichen Verstosses gegen das Gesetz ablehnen, wenn drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (Böckli, S. 125 f., mit Hinweisen auch zum Stand der Diskussion): (1) Es geht um eindeutig zwingendes Recht. (2) Dieses erscheint als offensichtlich und unzweideutig verletzt; die Eintragung lässt sich also nicht verweigern, wenn sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung den (Zivil-)Gerichten anheim gestellt bleiben muss. In Zweifelsfällen muss daher eingetragen werden. (3) Die fragliche Vorschrift dient der Wahrung öffentlicher Interessen oder solcher von Dritten, nicht bloss von direkt Beteiligten.

6.1.1

Füglich zweifelt hier niemand am zwingenden Charakter der Bestimmung, die Forderungen der Gläubiger müssten trotz Kapitalherabsetzung volle Deckung aufweisen (Meisterhans, S. 273 f.+276).

Beschwerdegegner und Vorinstanz erachten sodann die dritte Bedingung für gegeben, weil Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR den Gläubigerschutz bezwecke (so zum Letzteren in der Tat Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 793 f.; Küng, Vor Art. 732-735 N. 2; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. A., Bern 2004, S. 380). In­sofern fragt sich immerhin, ob gemäss dem bundesgerichtlichen Kriterium Gläubiger entweder als Dritte oder aber direkt Beteiligte bzw. einzig privat Interessierte gelten müssen (von "intérêts privés" spricht etwa BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b). Die Antwort, welche hier – wie sich alsbald herausstellt – eigentlich ausbleiben kann, dürfte im das Erfüllen der Voraussetzung bejahenden Sinn lauten: Einerseits dient insbesondere Art. 725 Abs. 2 OR, von dem hinten wieder zu reden ist, als eine der weiteren Bestimmungen zum Schutz der Gläubiger ebenso jenem von Allgemeinheit sowie künftig Kreditierenden (Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, Art. 725 OR N. 4 f., mit Hinweisen); anderseits finden erst noch zu erwerbende Forderungen gerade auch im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung Erwähnung (BGE 102 Ib 21 E. 2; siehe ferner die Gleichung Drittinteressen = Gläubigerschutz bei Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 278, und Brigitte Tanner, Zürcher Kommentar, 2003, Art. 706b OR N. 77).

Nicht von ungefähr beschlägt die Kontroverse der Beteiligten nur die zweite Voraussetzung. Dabei lässt sich die Wendung von der "denkbaren Gesetzesauslegung" kaum wörtlich nehmen. Denkbar scheint ja fast auch schon das Undenkbare bzw. so mancherlei, dass allein die Äusserung einer Auffassung in der Literatur nicht reichen kann (Manfred Küng, Berner Kommentar, 2001, Art. 940 OR N. 38 ff., insbesondere 40+42 ff.+48 ff.; Böckli, S. 127, mit Hinweisen). Umgekehrt und offenbar wider den Beschwerdegegner braucht es indes ebenso wenig eine – anerkannte (so noch dazu freilich Küng, Art. 940 N. 42) – Lehrmeinung, um Denkbarkeit zu bewirken. Vielmehr muss es doch auf eine gewisse Überzeugungskraft der möglichen Interpretation ankommen. Gerade das bedarf in doppelter Hinsicht der Ergänzung:

6.1.2

Erstens gilt die namentlich bei Statutenprüfung greifende Kognitionsbeschränkung auch für die Beurteilung, ob einzutragende GV-Beschlüsse als nichtig erscheinen (BGE 114 II 68 E. 2 S. 70 f.; kritisch Martin Eckert, Basler Kommentar, 2002, Art. 940 OR N. 26 f.). Für insbesondere nichtig erklärt Art. 706b Ziff. 3 OR unter anderem solche, welche die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen. Hier kommen bei aller Unsicherheit des Anwendungsbereichs Art. 732 ff. OR zumindest in Betracht (Tanner, Art. 706b N. 65-68; Böckli, S. 1975 f.). Sollte es sich bei diesen Vorschriften effektiv um Kapitalschutznormen drehen, bleibt es ohnehin beim Gesagten. – Zweitens wiederholt der letzte einschlägige Fall in der amtlichen Sammlung des Bundesgerichts, welcher die Umwandlung einer GmbH in eine AG betrifft, zwar zunächst die hergebrachte Kognitionsformel, bezeichnet sich dann aber als insofern speziell: Wegen seiner Tragweite genüge es nicht, dass ein grosser Teil der jüngeren Doktrin und Praxis eine derartige Umwandlung als erlaubt ansehe; es könne nicht einem hypothetischen Dritten oder einem Minderheitsgesellschafter überlassen bleiben, sich dagegen zu wehren; deshalb müsse eine freie Überprüfung durch die Handelsregisterbehörden erfolgen (BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b+c). Gerade dieses Urteil zeitigte Diskussionen, Interpretationen und Spekulationen:

Immerhin erblickt Böckli offenbar kein Problem (S. 125 ff.). Meier-Hayoz/Forstmoser sprechen bloss von einem besonderen Fall (S. 145; ähnlich Andreas Dürr/Caroline Meyer in: Kren Kostkiewicz et al., Art. 940 N. 9; Manfred Küng et al., Kommentar zur Handelsre­gister-Verordnung, Zürich 2000, Art. 21 N. 11; Bernard Kroug, Die Praxis des Eidg. Amts für das Handelsregister in Fragen betreffend Umwandlungen und rechtsformüberschreitende Fusionen, REPRAX 1/1999, S. 41 ff., 43). Forstmoser diagnostiziert unbestimmt weiter gehend, das Bundesgericht lehne es zwar bislang konsequent ab, von seiner Kognitionsformel abzuweichen, scheine in seiner Praxis indes neuerdings nur noch die Parole hochzuhalten, ohne auch danach zu leben (Die Kognitionsbefugnis des Handelsregisterführers, REPRAX 2/1999, S. 1 ff., 10 f.; vgl. zudem Christian Champeaux, Bericht über die Tätigkeit der Eidg. Fachkommission für das Handelsregister im Jahre 2003, REPRAX 4/2004, S. 45 ff., 57). Küng folgert im Zusammenhang mit einem unpublizierten Bundesgerichtsentscheid von 1975 gar, wo auf Grund der Interessenlage die Zivilgerichte kaum Gelegenheit zur Stellungnahme bekämen, falle die an sich gültige Kognitionsschranke und sei der Handelsregisterführer zur Eintragungsverweigerung in erhöhtem Masse berufen, weil sonst die Gefahr bestehe, dass zwingendes Recht aufgehoben werde (Art. 940 N. 43+46 f.+51+53+55).

Es bleibt ein Desiderat, das Bundesgericht möge für Klärung sorgen. Aus dessen obiter dictum bzw. ergänzender Überlegung in einem unveröffentlichten älteren Urteil leitet allerdings der am weitesten gehende Küng wohl zu viel her. Jedenfalls aber lässt sich hier nicht sagen, mit einer Befassung der Zivilgerichte namentlich durch Gläubiger sei kaum zu rechnen (gewesen) (vgl. etwa Rebsamen, Rz. 71 f.; Küng, Art. 929 N. 178-218; Eckert, Art. 940 N. 2-8; Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 148). Ebenso wenig dreht es sich gegenwärtig um eine Sache mit BGE 125 III 18 vergleichbarer Bedeutung, welche im Sinn dieses Entscheids die Kognitionsbeschränkung für die Handelsregisterbehörden aufheben könnte. Es ändert sich somit nichts daran, dass die Eintragung nur verweigert werden darf, wenn sich die strittige Kapitalherabsetzung als offensichtlich unstatthaft erweist.

6.2

Unter blosser Berufung auf BGE 76 I 162 betrachtet Küng die deklarative Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten AG als unstatthaft (Art. 735 N. 2; ebenso Matthias Kuster in: Kren Kostkiewicz et al., Art. 735 N. 2). Ihn zitierend, finden das Gleiche Armand Rubli, "[d]a … die Forderungen der Gläubiger auch nach der Herabsetzung weiterhin gedeckt sein müssen" (Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Zürich etc. 2002, S. 160, mit zusätzlichen Hinweisen), und Böckli, der in diesem Fall namentlich die Massnahmen nach Art. 725 OR für angebracht hält (S. 276 in Verbindung mit S. 1662-1710).

Auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel stützen sich auf BGE 76 I 162, wenn sie sagen, prinzipiell verbiete sich das vereinfachte Verfahren bei einer überschuldeten Gesellschaft; "dann muss nach OR 725 II der Richter benachrichtigt werden … Doktrin und Praxis lassen jedoch aus Zweckmässigkeitsüberlegungen eine Ausnahme zu, «wenn die Beibringung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen Mittel bereits sichergestellt ist» [ebenso Wolfhart Bürgi, Zürcher Kommentar, 1969, Art. 735 OR N. 10 f., mit Hinweis unter anderem auf die Benachrichtigungspflicht gemäss dem per Mitte 1992 aufgehobenen, aber gleichzeitig in Abs. 2 Satz 2 eingeschränkt wieder auflebenden Abs. 3 von Art. 725 OR; Christoph von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, Basel und Frankfurt am Main 1982, S. 1 ff., 276 f.]. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn gleichzeitig mit der Herabsetzung eine Erhöhung des Aktienkapitals erfolgt und sich Gläubiger bereit erklären, für ihre Forderungen Aktien zu zeichnen und diese durch Verrechnung ihrer Guthaben zu liberieren. Doch müssen zumindest nach erfolgter Sanierung die Forderungen der verbliebenen Gläubiger gedeckt sein. Unrichtig ist daher die in der Literatur vereinzelt anzutreffende Auffassung, es genüge, dass durch das Verfahren die Stellung der Gläubiger nicht verschlechtert werde" (S. 811).

Nach F. von Steiger, "a. Vorsteher des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister", muss der Revisionsbericht grundsätzlich vorbehaltlos feststellen, dass trotz Herabsetzung des Kapitals die Forderungen der Gläubiger voll gedeckt seien; "[i]mmerhin hat sich in der Praxis gezeigt, dass … diesem Postulat nicht völlig entsprochen werden kann. Wie soll z. B. die Revisionsstelle vorgehen bei einer nicht nur im Interesse der Aktionäre, sondern auch der Gläubiger gelegenen Kapitalherabsetzung …, wenn schon vor der Herabsetzung des Grundkapitals die Forderungen der Gläubiger nicht gedeckt sind, für sie durch die Herabsetzung jedoch praktisch keine Verschlechterung, sondern eher eine Verbesserung (weni­ger Steuern) zu erwarten ist. Die Registerbehörden haben sich in solchen Fällen auch schon mit der Erklärung … begnügt, dass … in der Lage der Gläubiger keine Verschlechterung eintritt, sie vielmehr in gleichem Masse gedeckt sind wie vor der Herabsetzung [hier flicht eine Fussnote ein, die neuere Handelsregisterpraxis vertrete diese freiheitliche Auffassung nicht mehr, weil Letztere nicht im Einklang mit dem Gesetz und BGE 76 I 162 stehe]. Bedenken gegen diese Art des Vorgehens sind namentlich dann nicht vorhanden, wenn die Gläubiger ihrerseits ausdrücklich zustimmen" (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. A., Zürich 1970, S. 306 f.; ähnlich HWP 4, S. 72).

6.2.1

BGE 76 I 162 hat zum soeben bei Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel richtig geschilderten Sonderfall ausgeführt, es könne "keine Rede davon sein, dass … die Einholung des be­sonderen Revisionsberichtes sich erübrige … Denn die Befreiung von der Pflicht, den Kon­kursrichter anzurufen, ist … nur … gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft … auch tatsächlich saniert wird … Der … Revisionsbericht wird sich daher … zwar nicht darüber auszusprechen haben, ob nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die Gläubiger noch gedeckt sind – denn das ist selbstverständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft nicht der Fall – sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wiederauffüllung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultats ausreiche, die A.-G. somit die Voraussetzungen für ein be­triebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinn der Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle" (E. 3 S. 167 f.).

Dieses Urteil lässt sich zur Aussage verdichten, die deklarative Kapitalherabsetzung dürfe – im weiteren Aktionsrahmen, der sie umgebe – Art. 725 OR nicht verletzen und der Revisionsbericht habe das zu bestätigen. Letzteres ist hier durchaus geschehen. Deshalb kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführerin darin beizutreten sei, der Revisionsbericht müsse im Zusammenhang mit Art. 735 OR keine Feststellung bezüglich Gläubigerdeckung treffen (oben 5.2 Abs. 3), wie es der vorliegende ja aber ebenfalls tut.

Zudem muss nämlich laut Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR in der seit Mitte 1992 geltende Fassung der Verwaltungsrat den Richter nur benachrichtigen, sofern die Aktiven – hier zu Fortführungswerten – die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr decken (so schon, jedoch ohne formulierte Ausnahme, der Inhalt des damals abgelösten Art. 725 Abs. 3 OR) und solche nicht nach Massgabe der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen zurücktreten. Derartige Rangrücktritte bescheinigt der gegenwärtige Revisionsbericht gleichfalls. Also widersprechen BGE 76 I 162 und Art. 725 OR vorliegend keiner Kapitalherabsetzung. Mit der Beschwerde lässt sich sagen, die Lehre habe bislang das Problem verkannt, wie bei Anwendung von Art. 735 OR mit Rangrücktrittsforderungen umzugehen sei. Insofern erhebt sich hinsichtlich Gläubigerdeckung bei der Kapitalherabsetzung heute (noch) dieselbe Frage wie bei der Benachrichtigungspflicht vor der letzten Revision von Art. 725 OR.

6.2.2

Ob Rangrücktritte im Ausmass einer Überschuldung von der Benachrichtigungspflicht entbänden, war bis zur das bejahenden jüngsten Gesetzesänderung umstritten (vgl. OGr, 29. Januar 1991, ZR 89/1990 Nr. 94 E. XI.C S. 234, mit Hinweisen; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 672 f.; Jörg Witmer, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1999, S. 154-160, mit Zitaten; Wüstiner, Art. 725 N. 7; Böckli, S. 1691). Immerhin hielt selbst das Bundesgericht zum früheren Recht fest, "dass die Auslegung von Art. 725 Abs. 3 OR, welcher die vorbehaltlose und unbedingte Pflicht … vorsieht, bei Überschuldung … den Richter zu benachrichtigen, in der jüngeren Lehre und [eigenen] Rechtsprechung erheblich relativiert worden ist … Die Vorinstanz wird daher … zu prüfen haben, ob bei allfälliger Überschuldung konkrete Aussichten auf eine Sanierung bestanden …, welche es rechtfertigten, von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters abzusehen" (BGE 116 II 533 E. 5a S. 541; kritisch dazu Eric Homburger, Zürcher Kommentar 1997, Art. 725 OR N. 1256 ff.).

Die Botschaft zur hier interessierenden Revision des Aktienrechts sah die Rangrücktrittsklausel nicht vor. Sie enthielt allerdings einen Hinweis auf die Möglichkeit, mittels Rangrücktritten die Benachrichtigung des Richters abzuwenden, indem der Revisionsstelle ausdrücklich die Pflicht zuerkannt wurde, "die Wirksamkeit von Sanierungsmassnahmen und die Gültigkeit von Rangrücktrittserklärungen zu prüfen". Im Verlauf der nationalrätlichen Beratung gelangte die Rangrücktrittsbestimmung auf Antrag der vorberatenden Kommission ohne Erörterung in den Gesetzestext und blieb auch im Ständerat undiskutiert. "Die Erwähnung 'en passant' im Text zur Botschaft lässt wohl keinen anderen Schluss zu, als dass man ganz selbstverständlich von der Legitimität der Vorkehr ausging" (zum Ganzen Witmer, S. 70 f.).

Aus all dem ergibt sich zunächst eines unschwer: Hätten die Handelsregisterbehörden etwas mit dem damaligen Art. 725 Abs. 3 OR zu schaffen gehabt – was natürlich nicht zutrifft –, hätten sie ihrer eingeschränkten Kognition wegen bei Rangrücktritten im Ausmass einer Überschuldung jedenfalls nicht im Sinn eines Ganges zum Konkursgericht einschreiten dürfen.

6.2.3

Zumal angesichts des aktuellen Art. 725 Abs. 2 OR kann deshalb nichts anderes gelten für Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR, welche Norm bezüglich Deckung von Forderungen der Gläubiger und Schutzzweck mit dem aufgehobenen Art. 725 Abs. 3 OR inhaltlich übereinstimmt.

Dem widerstreitet keineswegs im Sinn eines qualifizierten Schweigens, dass bei den Änderungen von 1992 zwar Art. 725 OR eine Rangrücktrittsklausel erhielt, nicht aber Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR, obwohl Art. 732-735 OR – wenngleich bloss im Begrifflichen – ebenfalls revidiert wurden. So wie die Bestimmung obendrein ohne unbedingte Notwendigkeit in Art. 725 Abs. 2 OR geriet, ergibt sich kein Schluss auf Unbeachtlichkeit von Rangrücktritten im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung bei Überschuldung, sondern eher auf das Gegenteil. Zudem hat ja bis heute nicht einmal die Lehre das Problem auch nur näher benannt.

Ebenso wenig ändert etwas, dass Bürgi Art. 735 OR als restriktiv auszulegende Ausnahmebestimmung bezeichnet (Art. 735 N. 9). Was immer er damit meint, so hat auf alle Fälle das Argument ausgedient, solche Vorschriften seien einschränkend zu interpretieren (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 228).

6.2.4

Es erübrigt sich somit, auf die unterschiedlich überzeugenden Begründungselemente des Rechtsmittels für seinen Standpunkt noch im Einzelnen einzugehen. Immerhin sei diesen ein Zweifaches nachgeschickt:

Einerseits wirft die Beschwerde der angefochtenen Verfügung vergeblich vor, durch mangelhafte Motivierung das rechtliche Gehör verweigert zu haben. Es genügt nämlich, wenn die Erwägungen wie hier verraten, gewisse Vorbringen für unzutreffend zu halten, und so lauten, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Klarheit zu verschaffen sowie in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen vermögen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 f.). Will man anderseits mit der Beschwerdeführerin auf den italienischen Text von Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR abstellen, wonach die Gesellschaftsschulden trotz Kapitalherabsetzung voll gedeckt bleiben müssen, liesse sich daraus nicht bloss folgern, bei Überschuldung mit dieselbe auffangenden Rangrücktritten seien die so genannten subordinierten Forderungen weder vor der Kapitalherabsetzung gedeckt noch blieben sie es hernach, weshalb sie von Anfang an keinen Gegenstand des Revisionsberichts bildeten; ebenso gut könnte geschlossen werden, alsdann verbiete sich gerade eine Kapitalherabsetzung.

Endlich darf auch dahin stehen, ob F. von Steiger und die von ihm geschilderte Praxis nicht zu weit gegangen seien, wenn sie im Ausmass der Überschuldung offenbar sogar auf Rangrücktritte verzichteten (vgl. oben 6.2 Abs. 3).

7.

Zusammenfassend lässt sich somit nicht sagen, die umstrittene Kapitalherabsetzung sei offensichtlich gesetzeswidrig. Wohl bestehen gewisse Zweifel an deren Rechtmässigkeit; dies genügt zur Verweigerung des Eintrags jedoch wie gesehen nicht. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist sie folglich gutzuheissen.

8.

Da das teilweise Scheitern des Rechtsmittels quantitativ vernachlässigt werden kann, wird der Beschwerdegegner ausgangsgemäss sowohl für das vorinstanzliche als auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren vollumfänglich kostenpflichtig ([teilweise § 70 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).

9.

Der unterliegende Beschwerdegegner ist gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG für die gleichen zwei Verfahren klarerweise zur Bezahlung einer angemessenen – das heisst: nicht vollen – Parteientschädigung zu verpflichten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 24+36 ff., auch zum Folgenden). Hierbei lässt sich in zusätzlich minderndem Sinn berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zum grössten Teil bereits vor erster Instanz erarbeitet hat, wo es nach § 17 Abs. 1 VRG keine Entschädigung gibt.