probeweise Entlassung

1.

Die Beschwerde wurde am 4. Oktober 2006 und damit unter Geltung des bisherigen Rechts erhoben, nach dem sich entsprechend die Beurteilung der Zuständigkeit und die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet (RB 2004 Nr. 8). § 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit § 43 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) lässt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen einschliesslich Vollzugs von Strafen und Massnahmen insoweit zu, als die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft zu für Entscheide über die probeweise Entlassung aus der Anstalt im Sinn von Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 bzw. von Art. 45 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB (Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 24; Art. 98 lit. g des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege; BGE 122 IV 8 E.1). Auf 1. Januar 2007 trat das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft und wurde das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege aufgehoben (Art. 131 Abs. 1 BGG).

Für die Behandlung der Beschwerde wäre gemäss § 38 Abs. 2 lit. b VRG an sich der Einzelrichter zuständig (vgl. §§ 16, 20, 26 Abs. 1 sowie 27 Abs. 2 des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 in Verbindung mit §§ 1 f., 5 lit. a und e, 46 ff. sowie 147 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 [aJVV]; vgl. § 41 Abs. 1 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007 [LS 331]). Da dem Fall aber insofern grundsätzliche Bedeutung zukommt, als es um die Frage des anwendbaren Rechts geht, wird die Kammer zum Entscheid berufen (§ 38 Abs. 3 VRG).

2.

2.1

Ebenfalls in Kraft gesetzt wurde auf 1. Januar 2007 der am 13. Dezember 2002 revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (StGB). Gemäss den Übergangsbestimmungen des revidierten Strafrechts gelangen die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime und die Stellung des Verurteilten unmittelbar zur Anwendung (Art. 388 Abs. 3 StGB). Zum Vollzugsregime gehören etwa die Bestimmungen über die Aus- und Weiterbildung, das Arbeitsentgelt, die Beziehungen zur Aussenwelt oder die bedingte Entlassung (BBl 1999, 2183). Damit fällt die – ursprünglich probeweise, nunmehr generell bedingte – Entlassung aus der Verwahrung (Art. 64a Abs. 1 StGB) unter das neue Recht und ist vorliegend nach diesem zu beurteilen (Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006, S. 1471 ff., S. 1480 f., 1484 f.).

2.2

Dasselbe ergibt sich auch aus Ziffer 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002, wonach die Bestimmungen des neuen Rechts über Massnahmen (Art. 56-65 StGB) und über den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf Täter anwendbar sind, die – wie der Beschwerdeführer – vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (dazu Riklin, S. 1484 f.). Zudem überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach Art. 42 oder – wie der Beschwerdeführer – nach Art. 43 Ziffer 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts (aStGB) verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind; trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt (Abs. 2).

2.3

Es erhebt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung oder auf das neu geltende Recht abstellen soll. Nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts entfaltet neues Recht in der Regel keine Rechtswirkungen auf Sachverhalte, die sich vor seinem Inkrafttreten abschliessend verwirklicht haben. Mit Bezug auf die Überprüfung von nicht abgeschlossenen Sachverhalten ist die bundesgerichtliche Praxis nicht einheitlich. Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis ist bei Überprüfung von Dauerverwaltungsakten in der Regel das neue Recht anzuwenden (Kölz/Bosshart/ Röhl, § 20 N. 51 f.; RB 1982 Nr. 7). Davon ist vorliegend auszugehen: Die Nichtentlassung des Beschwerdeführers aus der Verwahrung dauerte über das Inkrafttreten des neuen Rechts hinaus fort. Sie zeigt damit min­destens den Charakter einer Dauerverfügung.

2.4

Nach Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass er sich in der Freiheit bewährt, wobei dafür eine Probezeit anzusetzen ist. Es ist demnach eine günstige Prognose erforderlich, die strenger formuliert ist als bei der bedingten Entlassung aus einer therapeutischen Massnahme (Art. 62 Abs. 1 StGB). Es muss erwartet werden können – das heisst, eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehen –, dass der Verurteilte sich in Freiheit bewährt (BBl 1999, 2098; Andreas Donatsch [Hrsg.] et al., StGB, 17. A., Zürich 2006, Art. 64a Abs. 1 StGB; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. A., Bern 2006, § 12 N. 28).

2.5

Die zuständige Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich, und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Die zuständige Behörde trifft ihren Entscheid nach Art. 64b Abs. 2 StGB gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, auf eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB, auf die Anhörung einer Kommission nach Artikel 62d Abs. 2 StGB und auf die Anhörung des Täters. Nach dem angeführten Art. 56 Abs. 4 StGB ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter zuvor weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat, sofern der Täter eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB (welche die Verwahrung erlaubt) begangen hat. Nach Art. 62d Abs. 2 StGB beschliesst die zuständige Behörde über die Entlassung oder Aufhebung einer Massnahme bei einem Täter, der eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen hat, gestützt auf das Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen und nach Anhörung einer Kommission aus Vertretern der Strafverfolgungsbehörden, der Vollzugsbehörden sowie der Psychiatrie. Dabei gilt es zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (BGE 128 IV 241 E. 3.4; Donatsch et al., Art. 64b Abs. 2 StGB).

2.6

Die neue gesetzliche Regelung bedeutet insofern eine Abkehr von der bisherigen Praxis, als das Gesetz nunmehr – im Unterschied zu Art. 45 Ziff. 1 aStGB – vorschreibt, dass neben der Anhörung des Verwahrten und einer aus verschiedenen Fachpersonen zusammengesetzten Kommission, die in Form der Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordates bereits besteht, eine Begutachtung durch einen aussen stehenden unabhängigen Sachverständigen erfolgen muss (Art. 62d Abs. 2 StGB). Berichte nach der Art derjenigen des PPD werden im Gesetzestext nicht erwähnt. Der von der Anstaltsleitung einzuholende Bericht hatte sich mindestens bis anhin aber nicht zur Durchführung und zum Verlauf der psychologischen oder psychiatrischen Betreuung zu äussern (§ 54 Abs. 2 und 3 aJVV).

Allerdings wird zu Bedenken gegeben, dass nur eine geringe Anzahl Spezialisten in der Lage sein dürfte, psychiatrische Kriminalprognosen für die bedingte Entlassung (sowohl aus einer Massnahme als auch aus der Verwahrung) zu stellen (Art. 56 Abs. 4, 64b Abs. 2 StGB; Stratenwerth, § 9 N. 43; dazu auch Thomas Noll et al., Das Rückfallprognose-Instrument Level of Service Inventory-Revised (LSI-R): eine Übersicht, AJP 2006, 1486 ff.). Immerhin ist davon auszugehen, dass die unabhängige Fachperson, welche den Verurteilten zuvor weder behandelt noch sonst wie betreut haben darf, nach einer im Rahmen der Prüfung eines Gesuchs um bedingte Entlassung vorgenommenen Begutachtung nicht als sachverständige Person gilt, die den Exploranden bereits behandelt oder betreut hat und damit von einer nächsten Begutachtung ausgeschlossen wäre (Art. 56 Abs. 4 StGB).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die notwendigen Berichte zur Frage der bedingten Entlassung eingeholt wurden und er seine persönliche Anhörung verweigert habe. Auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 5./6. Februar 2007 zu den Führungsberichten der Direktion der Strafanstalt X ist nicht näher einzugehen. Sie ändert nichts an der Tatsache, dass der Entscheid über die bedingte Entlassung nicht aufgrund eines Berichts der Anstaltsleitung allein getroffen wird (vgl. Art. 64b Abs. 2 StGB).

3.2

Wie sich aus der Anwendung des neuen Rechts ergibt, hat der Beschwerdegegner für die Beurteilung des gestellten Gesuchs um bedingte Entlassung nach Art. 64b Abs. 2 StGB vorzugehen und unter anderem eine unabhängige sachverständige Begutachtung des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB zu veranlassen. Insofern ist die Verfügung vom 26. Juli 2006 zu ändern. Der Gesetzestext lässt keinen Spielraum, um diese Begutachtung von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen. Auch wenn das Gutachten B von der Notwendigkeit einer langjährigen therapeutischen Behandlung des Beschwerdeführers ausging, die unbestrittenermassen noch nicht begonnen werden konnte, darf deshalb die beantragte Begutachtung des Beschwerdeführers unter der Geltung des neuen Rechts nicht verweigert werden. Insofern ist seine Beschwerde gutzuheissen. Es erübrigt sich daher, auf seine weiteren Vorbringen einzugehen, mittels welchen er das Vorgehen des Beschwerdegegners und der Vorinstanz kritisiert.

3.3

Der Beschwerdeführer erfüllt die Voraussetzungen zur Verwahrung grundsätzlich auch nach dem neuen Recht, wie die Verurteilung unter anderem wegen mehrfachen versuchten Mordes, der mehrfachen sexuellen Handlung mit Kindern und der mehrfachen Schändung zeigt (vorn I Abs. 1; Art. 64 Abs. 1 StGB). Wie gezeigt, wird zudem zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Behandlung erfüllt sind oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist (vorn 2.2). Mehr kann der Beschwerdeführer jedoch nicht verlangen, insbesondere nicht die bedingte Entlassung bereits im heutigen Zeitpunkt. Nach dem neu anzuwendenden Recht fehlte es dafür an den bereits mehrfach erwähnten Voraussetzungen, insbesondere an der Begutachtung durch eine Fachperson (Art. 64b Abs. 2 StGB). Der Beschwerdeführer muss sich diese Entlassungsvoraussetzungen entgegenhalten lassen, selbst wenn sie gegenüber dem alten Recht restriktiver sind (Riklin, 1484 f.).

3.3.1

Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, der Beschwerdegegner habe es versäumt, Beweise für seine Gemeingefährlichkeit im heutigen Zeitpunkt einzubringen, ist ihm auch nicht zu folgen. Das bisherige Recht verlangte nicht nach jährlicher sachverständiger Begutachtung für die Frage der bedingten Entlassung, wenn eine solche auch nicht ausgeschlossen war (Art. 45 Ziff. 1 aStGB; BGE 121 IV 1 E. 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war zudem primär nicht an das Alter eines Gutachtens anzuknüpfen, sondern daran, ob sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung verändert haben. So sei es durchaus möglich, dass ein Sachverständiger sich bereits im Hauptverfahren oder später im Laufe des Vollzugs bereits so umfassend zu Fragen der Behandelbarkeit des Verurteilten oder zur Eignung einer Behandlung geäussert habe, dass sich daraus die Antworten auf die Fragen ableiten liessen, welche sich stellten, wenn die Massnahme später scheitere. Soweit allerdings frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hätten, seien neue Abklärungen unabdingbar (BGE 128 IV 241 E. 3.2, 3.4). Diese Rechtsprechung lässt sich auf die bedingte Entlassung aus der Verwahrung übertragen.

3.3.2

Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer seit seiner Verurteilung nicht mehr begutachtet wurde. Indessen liess er durch die beharrliche Verweigerung des Kontaktes mit dem PPD gar nicht zu, dass allfällige Veränderungen in seinem Verhalten und damit verbundene Auswirkungen auf die gemäss Gutachten B hohe Rückfallgefahr festgestellt werden konnten. Dass die Zeit einen Menschen verändert, mag zutreffen. Ob und inwieweit sich solche Veränderungen aber auf künftiges Verhalten auswirken, kann nicht aufgrund des blossen Zeitablaufs festgestellt werden. Dies gilt umso weniger, als das strafrechtliche Verhalten des Beschwerdeführers die höchsten Güter wie Leib und Leben sowie die sexuelle Unversehrtheit von Kindern betraf und die Frage der bedingten Entlassung deshalb zurückhaltend beurteilt werden darf (BGE 127 IV 1 E. 2a und c/aa, mit Hinweisen). Dass der Beschwerdeführer seit bald zehn Jahren im Strafvollzug ist, bedeutet daher nicht zwangsläufig, dass sich Veränderungen in seinem Verhalten eingestellt hätten, welche das vom Gutachten B festgestellte hohe Rückfallrisiko relativierten. Hinzu kommt, dass das Gutachten ohnehin von der Notwendigkeit einer jedenfalls lang dauernden Therapie ausging, die bis anhin nicht begonnen werden konnte.

3.3.3

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird von ihm nicht verlangt, dass er seine Ungefährlichkeit zu beweisen habe. Auch wird ihm nicht unterstellt, er habe sich in den letzten zehn Jahren nicht verändert. Ausgangspunkt der Betrachtung muss aber – wie bereits im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2004 – sein, dass sowohl das Gutachten B als auch dasjenige des Gutachters C und das vom Beschwerdeführer selber eingelegte Gutachten je eine negative (Gefährlichkeits-) Prognose stellten für den Fall, dass eine intensive therapeutische Behandlung unterbleibe (VGr, 3. Mai 2004, VB.2004.00084 E. 3.2.3, 3.5). Der Beschwerdeführer geht subjektiv davon aus, er stelle heute keine Gefahr mehr dar für die Allgemeinheit, weil er sich grundlegend verändert habe. Er liess jedoch nicht zu, dass ihn betreuende Fachpersonen eine Veränderung in seinem Verhalten feststellen oder mit einer therapeutischen Behandlung beginnen konnten. Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis kann daher auf das bestehende Gutachten B, bestätigt durch die erwähnten weiteren Gutachten, noch immer abgestellt werden, soweit es um die Beurteilung der Rückfallgefahr im jetzigen Zeitpunkt geht.

Insofern ist die Beschwerde daher abzuweisen.

4.

Angesichts des Verfahrensausgangs sind die Kosten wie folgt zu verlegen. Bezüglich der beantragten Begutachtung sind die Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen, da sich der angefochtene Entscheid aufgrund des Inkrafttretens des revidierten Strafrechtes nicht aufrechterhalten lässt. Soweit der Beschwerdeführer hingegen die bedingte Entlassung im heutigen Zeitpunkt verlangt, ist die Beschwerde abzuweisen und sind die Kosten ihm aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Insofern erweist sich seine Beschwerde zudem als von Anfang an aussichtslos, weshalb die beantragte unentgeltliche Rechtsvertretung nicht gewährt werden kann. Ausserdem hat der Beschwerdeführer dargetan, dass er durchaus in der Lage ist, seinen Standpunkt allein zu vertreten, weshalb eine Vertretung nicht notwendig erscheint (§ 16 Abs. 2 VRG). Insgesamt rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten hälftig auf die Gerichtskasse zu nehmen und sie hälftig dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

5.

Der neu eingeführten (ordentlichen) Beschwerde an das Bundesgericht in Strafsachen unterliegen auch Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen, und sie ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen und des Bundesstrafgerichts (Art. 78 Abs. 2 lit. b, 80 Abs. 1 BGG).