Ausstandsbegehren

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Den angefochtenen Zwischenentscheid über ein streitiges Ausstandsbegehren fällte der Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde in Anwendung von § 334 Abs 4 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) in Verbindung mit § 101 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) sowie von § 338 PBG in Verbindung mit § 8 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 (OV BRK; LS 700.7). Gegen diesen Entscheid ist nach § 41 Abs. 1, § 43 und § 48 Abs. 2 VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Allerdings drängt sich mit Bezug auf § 334 Abs. 4 PBG eine Praxisänderung auf, die auch den Rechtsweg betrifft.

1.2.1

Der Regierungsrat hat seine Zuständigkeit darauf gestützt, dass § 334 Abs. 4 PBG für den Ausstand von Mitgliedern der Baurekurskommissionen auf das Gerichtsverfassungsgesetz verweist, laut dessen § 101 Abs. 1 über ein streitiges Ausstandsbegehren grundsätzlich die Aufsichtsbehörde entscheidet. Diese Auslegung entspricht dem Wortlaut von § 334 Abs. 4 PBG und ist vertretbar. Das Verwaltungsgericht hat zumindest in seinen jüngeren Entscheiden ebenfalls aufgrund von § 334 Abs. 4 PBG die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes über den Ausstand auf die Baurekurskommissionen angewandt (VGr, 7. November 2007, VB.2007.00201, BEZ 2008 Nr. 4, E. 2.2.1; 23. Mai 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00136, E. 2.1 = RB 2007 Nr. 14 [Leitsatz] = BEZ 2007 Nr. 33 = ZBl 109/2008 S. 225; 25. April 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 2.2 = RB 2007 Nr. 15 [Leitsatz] = BEZ 2007 Nr. 34 = ZBl 109/2008 S. 216; vgl. dagegen VGr, 2. Juni 2004, VB.2004.00063, E. 2.1, und VGr, 8. April 2004, VB.2004.00057, E. 2, wo das Gericht seine Erwägungen auf die Ausstandsregelung von § 5a VRG abstützt [alle Entscheide unter www.vgrzh.ch]). Doch überwiegen die Gründe gegen eine wörtliche Auslegung von § 334 Abs. 4 PBG und für die Anwendung von § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen.

Dies hat namentlich zur Folge, dass diese nach § 5a Abs. 2 VRG selber über Ausstandsbegehren gegen ihre Mitglieder zu entscheiden haben. Sodann kennt § 5a VRG im Gegensatz zu §§ 95 ff. GVG die Unterscheidung zwischen zwingenden Ausschlussgründen und nur auf Antrag hin zu beachtenden Ablehnungsgründen nicht; vielmehr ist ein Ausstandsgrund stets von Amts wegen zu beachten.

1.2.2

Zunächst ist davon auszugehen, dass die Anpassung von § 334 Abs. 4 PBG versehentlich unterblieb, als mit der Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 eine selbständige Regelung des Ausstands in dieses Gesetz eingefügt wurde (§ 5a VRG). Es war nämlich die Absicht des Gesetzgebers, "für sämtliche Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege auf allen Stufen eine einheitliche Ausstandsregelung" zu schaffen, wobei die Gesetzesmaterialien als einzigen Vorbehalt die Sonderregelung für den Regierungsrat erwähnen (Antrag und Weisung des Regierungsrats vom 3. Mai 1995 zur Änderung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ABl 1995, 1501, 1526). Dabei handelt es sich jedoch um eine unechte Ausnahme und subsidiär verweist die betreffende Bestimmung auf die Regelung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 439, sowie heute § 18 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1]). Es findet sich in den Materialien zur Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber auf die Baurekurskommissionen bewusst weiterhin die Ausstandsregelung des Gerichtsverfassungsgesetzes hätte anwenden wollen (vgl. Prot. KR 1995–1999, S. 6425 ff., 6488). Ebenso wenig lässt sich ein entsprechendes Indiz den Materialien zur Änderung der §§ 334 f. PBG vom 28. September 1997 entnehmen (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrats vom 17. April 1996, ABl 1996, 913; Antrag der vorberatenden Kantonsratskommission vom 28. Januar 1997, ABl 1997, 301). § 334 Abs. 4 PBG wird bei der Revision der Verwaltungsrechtspflege nirgends erwähnt; es drängt sich der Schluss auf, dass die Bestimmung übersehen wurde.

1.2.3

Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb die vereinheitlichte Ausstandsregelung einzig für die Baurekurskommissionen nicht gelten soll. Mit der Anwendung von § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen werden zudem verfassungsrechtliche Bedenken ausgeräumt, die sich bei einer Anwendung der §§ 95 ff. GVG ergeben. So erscheint fragwürdig, dass eine Verwaltungsbehörde über den Ausstand von Mitgliedern eines unabhängigen Gerichts befinden soll, wie es sich aus § 101 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 338 PBG und § 8 OV BRK ergibt, wonach der Entscheid der Justizdirektion bzw. dem Regierungsrat als der (Ober-)Aufsichtsbehörde zufällt. Sodann ist die Unterscheidung zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen, die §§ 95 ff. GVG im Gegensatz zu § 5a VRG noch vorsieht, insofern zweifelhaft, als schwerwiegende Ablehnungsgründe möglicherweise ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen wären. Neuere Verfahrensgesetze sehen die Unterscheidung denn auch nicht mehr vor (so bereits VGr, 25. April 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 2.4 und 3.3 mit weiteren Hinweisen, vorn zitiert in E. 1.2.1; vgl. auch Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 349 f., 357 f.). Schliesslich spricht die Prozessökonomie gegen die Anwendung von § 334 Abs. 4 PBG in Verbindung mit § 101 Abs. 1 GVG, da aufgrund der Überweisung eines streitigen Ausstandsbegehrens an die Aufsichtsbehörde jedenfalls eine Gabelung des Rechtswegs eintritt und eine Verfahrensverzögerung zu erwarten ist. Entscheidet die Aufsichtsbehörde (die Justizdirektion) und nicht die Oberaufsichtsbehörde (der Regierungsrat) als erste Instanz, wäre zudem nach § 19a VRG vor der Beschwerde an das Verwaltungsgericht noch der Rekurs an den Regierungsrat zu ergreifen. Die Regelung von § 5a Abs. 2 VRG, bei deren Anwendung die Baurekurskommissionen selber über Ausstandsbegehren gegen eines ihrer Mitglieder zu entscheiden hätten, erscheint demgegenüber weit praktikabler. Es kann angemerkt werden, dass auch für die Steuerrekurskommissionen eine Regelung gilt, die § 5a VRG entspricht (§ 119 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [LS 631.1]).

1.2.4

Infolgedessen liegen ernsthafte und sachliche Gründe vor, die für die neue Praxis sprechen; auch überwiegt in genereller Sicht das Interesse an der neu für richtig erachteten Rechtsanwendung dasjenige an der Rechtssicherheit, das die Fortführung der bisherigen – allerdings ohnehin nicht ganz einheitlichen – Praxis nahe legen würde (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 509 ff., bes. 511 und 513 mit zahlreichen Hinweisen). Deshalb ist nicht dem Wortlaut von § 334 Abs. 4 PBG zu folgen, sondern § 5a VRG auf die Baurekurskommissionen anzuwenden. Dabei bleiben die §§ 95–103 GVG immerhin insoweit beachtlich, als sie bei der Auslegung von § 5a VRG ergänzend Anwendung im Sinn von § 71 VRG finden. Auch ist die entsprechende Praxis materiell weiterhin hilfsweise heranzuziehen (Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 5a N. 2, § 71 N. 1).

1.2.5

Eine neue Praxis ist grundsätzlich sofort anzuwenden. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes kann jedoch angezeigt sein, um die Härten einer abrupten Praxisänderung im Einzelfall abzumildern (Giovanni Biaggini/Stephan Haag, in: Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz (BGG), Basel 2008, Art. 23 N. 14). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) gebietet, dass aus einer ohne Vorwarnung erfolgten Praxisänderung kein Rechtsnachteil erwachsen darf. Ein solcher kann sich namentlich aus einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw. Klarstellung ergeben. Die Rechtsprechung wendet daher eine neue Praxis noch nicht im dazu Anlass gebenden Fall an, wenn die Berechnung von Rechtsmittelfristen oder die Zulässigkeit eines Rechtsmittels in Frage steht und die sofortige Anwendung der neuen Praxis zu einem Rechtsverlust führen würde (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 515; BGr, 21. Januar 2009,1C_383/2008, E. 3.2, www.bger.ch [zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehen]; BGE 132 II 153 E. 5.1; 122 I 57 E. 3c/bb, je mit weiteren Hinweisen). Analog ist der vorliegende, speziell gelagerte Fall zu behandeln: Wenn der angefochtene Entscheid wegen Fehlens der Zuständigkeit des Regierungsrats aufgehoben und die Sache an die Baurekurskommission IV zum Entscheid über das Ausstandsbegehren weitergeleitet würde, käme es zu einer weiteren Verlängerung des Verfahrens. Diese darf der Baugesuchstellerin, der Mitbeteiligten 1, nicht zugemutet werden, nachdem sie zur Frage des Ausstands nicht Stellung bezogen hat und ohnehin bereits exakt ein Jahr seit dem Einreichen des Rekurses vergangen ist. Umgekehrt hat niemand von den Beteiligten ein schutzwürdiges Interesse an der Anwendung des neuen Rechtswegs bereits im vorliegenden Verfahren. Es erscheint daher angesichts dieser besonderen Umstände gerechtfertigt, die neue Praxis noch nicht auf den vorliegenden Fall anzuwenden, soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, und den angefochtenen Entscheid nicht mangels Zuständigkeit des Regierungsrats aufzuheben.

2.

Der Beschwerdegegner zweifelt daran, ob er im vorliegenden Ausstandsverfahren zu Recht als Prozesspartei behandelt werde.

Der Beschwerdegegner ist nicht als Privatperson, sondern in seiner öffentlichrechtlichen Eigenschaft als Behördenmitglied am Verfahren beteiligt. In der Verwaltungsrechtspflege setzt allerdings die passive Parteirolle nicht zwingend die Parteieigenschaft voraus – so nimmt namentlich die erstinstanzlich verfügende Behörde auch dann faktisch die passive Parteirolle ein, wenn ihr die Parteifähigkeit fehlt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 101, 105). Dass das Behördenmitglied, dessen Ausstand in Frage steht, formell als Beschwerdegegner aufgeführt wird, erscheint demnach weder als aussergewöhnlich noch als problematisch, wobei allerdings die sachlichen Besonderheiten zu beachten sind, die sich daraus ergeben, dass die betreffende Person in ihrer öffentlichrechtlichen Funktion am Prozess beteiligt wird. Dies ist namentlich bei der Regelung der Nebenfolgen zu berücksichtigen.

3.

Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 8 VRG) geltend, weil ihm die Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 4. Juli 2008 nicht zugestellt worden sei. Da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist (hinten E. 6), brauchen die hiermit verbundenen Fragen nicht abschliessend geprüft zu werden. Immerhin kann dazu Folgendes angemerkt werden:

3.1

In sämtlichen gerichtlichen Verfahren sind die Gerichte verpflichtet, jede ihnen eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und diesen wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BGE 133 I 100 E. 4.6; 133 I 98 E. 2.1). Inwiefern Art. 29 Abs. 2 BV ein Replikrecht auch im Verwaltungsverfahren verleiht, hat das Bundesgericht offen gelassen (BGE 133 I 98 E. 2.1). Ungeachtet dessen könnte hier immerhin die Frage gestellt werden, ob ein Verfahren, das den Ausstand eines Gerichtsmitglieds zum Gegenstand hat (vgl. hinten E. 5.1), nicht ohnehin die Anforderungen erfüllen müsste, die an ein gerichtliches Verfahren gestellt werden.

3.2

Dem Beschwerdeführer wurden die Präsidialverfügungen vom 25. Juni 2008 und vom 9. Juli 2008 zugestellt; mit der ersteren Verfügung hatte der Präsident der Baurekurskommission IV dem Beschwerdegegner eine Frist angesetzt, um zum Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen, mit der Letzteren wurde das Verfahren, soweit es das Ausstandsbegehren betraf, an die Direktion zur weiteren Behandlung überwiesen. Dabei wurde in den Erwägungen ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 4. Juli 2008 erklärt habe, nicht in den Ausstand zu treten. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers in der Replik ist der Verfügung somit auch zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner eine Eingabe eingereicht hat. In den dreieinhalb Monaten bis zum Beschluss des Regierungsrats vom 22. Oktober 2008 hat der Beschwerdeführer hierauf nicht reagiert. Es ist davon auszugehen, dass dies als Verzicht auf eine Stellungnahme gewertet werden darf. Im Übrigen dürften die Voraussetzungen der Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gegeben sein (vgl. dazu etwa BGE 133 I 201 E. 2.2).

4.

4.1

Den Vorwurf der Befangenheit gegenüber dem Beschwerdegegner begründet der Beschwerdeführer wie folgt: Der Beschwerdegegner vertrat in seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt im Verfahren betreffend den Neubau von zwei Fachmärkten in Wädenswil, das mit dem Entscheid VB.2007.00136 des Verwaltungsgerichts vom 7. November 2007 (www.vgrzh.ch = BEZ 2007 Nr. 49) rechtskräftig erledigt wurde, eine Gegenpartei des Beschwerdeführers. Zugleich wirkte er im Verfahren betreffend das Einkaufszentrum "Rosenberg" in Winterthur-Veltheim, das mit dem Entscheid VB.2007.00091 des Verwaltungsgerichts vom 7. Novem­ber 2007 (www.vgrzh.ch = BEZ 2007 Nr. 48) rechtskräftig erledigt wurde, als Mitglied der Baurekurskommis­sion IV an deren Entscheid über den Rekurs des Beschwerdeführers mit. Das Verwaltungsgericht hielt dazu in einem Zwischenentscheid über das Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers fest, dass der Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners gegeben sei; es trat jedoch auf das Begehren wegen Verspätung nicht ein (VB.2007.00091 [Zwischenentscheid], E. 3.3 und 3.6 f., vorn zitiert in E. 1.2.1).

4.2

Der Beschwerdeführer macht nun geltend, dass zwischen der Beendigung des Verfahrens, in dem der Beschwerdegegner als Rechtsvertreter einer Gegenpartei auftrat, und der Rekurserhebung im vorliegenden Fall nur wenige Monate vergangen seien. Das vorliegende Verfahren betreffe sodann im Wesentlichen vergleichbare Sach- und Rechtsfragen. Der Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners werde dadurch verstärkt, dass dieser gemäss dem Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts in jenem Verfahren, in dem er als Richter gewirkt habe, seine Meldepflicht nach § 97 GVG verletzt habe (vgl. VB.2007.00091 [Zwischenentscheid], E. 3.3, vorn zitiert in E. 1.2.1). Zudem sei die Stellungnahme des Beschwerdegegners zum Ablehnungsbegehren im vorliegenden Verfahren einseitig, was seine Voreingenommenheit belege.

4.3

Der Regierungsrat verneinte die Befangenheit des Beschwerdegegners im Wesentlichen mit der Begründung, dass dieser derzeit als Rechtsanwalt keine Verfahren führe, in denen der Beschwerdeführer Gegenpartei sei. Die blosse Möglichkeit, dass dies in Zukunft erneut der Fall sein könne, reiche für den Anschein der Befangenheit nicht aus. Die Baurekurskommission IV und der Beschwerdegegner führen zudem aus, dass Letzterer im Verfahren VB.2007.00136 nicht die Bauherrschaft, sondern die kommunale Baubehörde vertreten habe, die einzig an der objektiv richtigen Anwendung des Bau- und Umweltschutzrechts interessiert gewesen sei.

5.

5.1

Die Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden (vgl. § 334 in Verbindung mit § 336 Abs. 1 PBG). Sie bestehen aus je vier in der Regel nebenamtlichen Mitgliedern sowie aus insgesamt sechs in allen Kommissionen einsetzbaren Ersatzmitgliedern, die vom Kantonsrat auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden (vgl. § 334 PBG). Gemäss § 335 PBG treffen die Baurekurskommissionen ihre Entscheide in der Regel in Dreierbesetzung. § 10 OV BRK regelt die Besetzung der Kommissionen im Einzelnen. Das Verfahren der Baurekurskommissionen richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV BRK). Für den Ausstand ist § 5a VRG anwendbar, obwohl § 334 Abs. 4 PBG gemäss seinem Wortlaut auf das Gerichtsverfassungsgesetz zu verweisen scheint (vgl. vorn E. 1.2). Das Gesetz kennt keine besonderen Unvereinbarkeitsregeln für die teilamtlichen Mitglieder der Baurekurskommissionen, während ein Teil­amt als Mitglied des Verwaltungsgerichts gemäss § 34 Abs. 2 VRG mit der berufsmässigen Vertretung dritter Personen vor dem Verwaltungsgericht unvereinbar ist.

5.2

Nach der Generalklausel von § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung vorzubereiten oder zu treffen haben oder daran mitwirken, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, wobei in lit. a–c von Abs. 1 bestimmte typische Ausstandsgründe aufgezählt werden. Das Gerichtsverfassungsgesetz nennt dagegen in §§ 95 f. verschiedene Ausstands- und Ablehnungsgründe und erklärt abschliessend das Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen lassen, im Sinn eines Auffangtatbestands zum Ablehnungsgrund (§ 96 Ziff. 4 GVG). Wie erwähnt, unterscheiden die §§ 95 f. GVG im Gegensatz zu § 5a VRG zwischen Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Liegt ein Ausschlussgrund vor, so hat die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den Ausstand zu treten, ohne dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden muss. Demgegenüber ist ein Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98 GVG hin zu berücksichtigen (Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61 S. 230; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, §§ 95, 96 und 97 je N. 1). Dieser Unterschied zwischen §§ 95 f. GVG und § 5a VRG ist im vorliegenden Fall nicht relevant. Inhaltlich bestehen (hier) keine Differenzen zwischen § 5a VRG und §§ 95 f. GVG (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 2).

5.3

Die richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen, unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind, gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1668).

5.4

Befangenheit bzw. Voreingenommenheit ist nach der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen gegenüber der Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Der Prozess muss aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheinen (BGE 133 I 1 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Laut dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hängt von der objektiven Unparteilichkeit letztlich das Vertrauen ab, das die Gerichte in einer demokratischen Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen; dementsprechend muss sich ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen, wenn ein objektiv gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit besteht (vgl. etwa EGMR, 28. Oktober 1998, Castillo Algar, 28194/95, § 45, www.echr.coe.int; Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn [Hrsg.], EMRK/GG: Konkordanzkommentar, Tübingen 2006, Kap. 14 N. 56 mit Hinweisen).

5.5

Mit der Gefahr der Befangenheit des hauptberuflich als Anwalt tätigen Richters hat sich das Bundesgericht schon verschiedentlich befasst und sie bis zu einem gewissen Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b). Die Ausstandsfrage stelle sich aber dann, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertrete, welche die gleichen Interessen wie die Gegenpartei des Beschwerdeführers vertrete. Um zu vermeiden, dass der Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheide, die seine anwaltliche Stellung im Parallelverfahren verbessern könne, müsse er in derartigen Fällen in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu entscheiden habe, die präjudizielle Wirkung für das Parallelverfahren entfalteten (BGE 133 I 1 E. 6.4.3; 124 I 121 E. 3c S. 126). Nach der Praxis des Bundesgerichts erscheint ein als Richter amtender Anwalt sodann als befangen, wenn er als Interessen- oder Branchenvertreter wahrgenommen werden kann (BGE 133 I 1 E. 6.4.3 mit Hinweisen), wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinn mehrmals anwaltlich tätig war, dass eine Art Dauerbeziehung besteht (BGE 116 Ia 485 E. 3b); dasselbe gilt, wenn er eine Gegenpartei vertritt oder vertrat (BGr, 6. Oktober 2008,5A_201/2008, E. 4, bes. 4.3, www.bger.ch [zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; auszugsweise abgedruckt: SJZ 105/2009 S. 61]; zur letzteren Konstellation auch EGMR, 21. Dezember 2000, Wettstein, 33958/96, §§ 45 ff., www.echr.coe.int). Doch vermag ein einzelnes abgeschlossenes Mandat jedenfalls im Normalfall den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen (BGE 116 Ia 485 E. 3b). Die zwischen dem Auftreten als Anwalt und der Tätigkeit als Richter verstrichene Zeit ist relevant; so verneinte der EGMR objektiv begründete Zweifel an der Unparteilichkeit einer Richterin, die in einem früheren, den aktuellen Prozess zeitlich teilweise überlappenden Verfahren eine Gegenpartei der Rechtsuchenden vertreten hatte. Er begründete dies damit, dass die beiden Verfahren vollständig verschiedene Angelegenheiten betroffen hätten und die Betreffende erst fünf Jahre nach der letzten Handlung als Beraterin der Gegenpartei und dreieinhalb Jahre nach der Beendigung dieses ersten Verfahrens als Richterin im zweiten Verfahren tätig geworden sei (EGMR, 23. Novem­ber 2004, Puolitaival & Pirttiaho, 54857/00, §§ 38 und 46 ff., www.echr.coe.int).

5.6

Insbesondere hat das Bundesgericht jüngstens ausdrücklich die Ansicht der Lehre über­nommen, wonach sich die Befangenheit eines Richters ebenso daraus ergeben kann, dass er in einem anderen Verfahren die Gegenpartei einer Prozesspartei vertritt oder vertrat, wie daraus, dass er für eine Prozesspartei selber tätig ist oder war. Zwar sei richtig, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter oder als Schiedsrichter tätig ist, erwartet werden könne, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unterscheiden wisse. Somit sollte davon auszugehen sein, dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zugunsten der Gegenpartei bestehe oder bestanden habe, ihn nicht daran hindere, als Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Von Bedeutung sei indessen, ob der Richter – objektiv gesehen – als befangen erscheinen könne. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter übertrage, weil dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr unterstütze. Für viele Parteien gelte deshalb der Anwalt der Gegenpartei ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, weil er als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der Gegenpartei bekämpfe oder bekämpft habe und sie – aus ihrer Sicht – möglicherweise um ihr Recht bringen werde oder gebracht habe, nicht erwarte, er werde ihr plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Indem die Partei somit befürchte, dass der Richter womöglich nicht zu ihren Gunsten entscheiden wolle, bestehe ein objektiver Anschein der Befangenheit (BGr, 6. Oktober 2008,5A_201/2008, E. 4.3, www.bger.ch). Aus diesen Erwägungen ergibt sich auch, dass der Anschein der Befangenheit noch vorliegen kann, wenn das Verfahren, in dem der Richter die Gegenpartei vertrat, bereits abgeschlossen ist. Dies entspricht der in der Lehre geäusserten Ansicht, wonach ein Richter dann befangen erscheine, wenn er als Anwalt ein Mandat für eine Gegenpartei erst vor kurzem abgeschlossen habe (Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 946) bzw. namentlich dann, wenn er der Verfahrenspartei vor kurzem als Gegenanwalt unterlegen sei (Kiener, S. 112). Im Übrigen stimmt die Lehre der Praxis zu, dass ein einzelnes, abgeschlossenes Mandat für eine Gegenpartei nur unter besonderen Umständen eine Befangenheit begründen könne (Kiener, S. 111; Patrick Sutter, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, AJP 2006, S. 30 ff., 38). Hingegen liege Befangenheit bei einer "negativen Dauerbeziehung" vor, wenn ein nebenamtlicher Richter aufgrund seiner Spezialisierung als Anwalt immer wieder als Gegenanwalt mit der Prozesspartei konfrontiert sei (Kiener, S. 112; Müller/Schefer, S. 946; Sutter, S. 38; so nun wohl auch BGr, 6. Oktober 2008,5A_201/2008, E. 4.2 f., www.bger.ch; anders noch BGr, 15. Mai 1992, ZBl 94/1993 S. 84).

6.

Im vorliegenden Fall stand der Beschwerdegegner in einem anderen Verfahren dem Beschwerdeführer als Vertreter einer Gegenpartei gegenüber. Zu prüfen ist, ob dies unter den konkreten Umständen den objektiven Anschein einer Befangenheit zu erwecken vermag.

6.1

Das derzeit vor der Baurekurskommission IV hängige Rekursverfahren und das letzte Verfahren, in dem der Beschwerdegegner als Gegenanwalt des Beschwerdeführers auftrat, betreffen zu grossen Teilen vergleichbare Sach- und Rechtsfragen, nämlich die Qualität der Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr und die Parkplatzzahl bei Bauvorhaben, für die eine Umweltverträglichkeitsprüfung durch­zuführen ist. Sie überlappten sich zeitlich nicht: Das frühere Verfahren (VB.2007.00136) wurde mit Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. Novem­ber 2007 rechtskräftig abgeschlossen, im jetzigen Verfahren erhob der Beschwerdeführer den Rekurs an die Baurekurskommission IV am 25. Februar 2008. Dies ist zweifellos relevant, allerdings kann allein daraus entgegen der Ansicht der Vorinstanz noch nicht abgeleitet werden, dass der Anschein der Befangenheit nicht objektiv begründet sein könnte. Der Abschluss des früheren Verfahrens lag erst wenige Monate zurück, als das jetzige Verfahren vor der Baurekurskommission IV anhängig gemacht wurde. Wie das Bundesgericht ausführt (vorn E. 5.6) kann die Befürchtung der Befangenheit objektiv begründet sein, wenn ein Richter einer Partei noch vor kurzem in einem anderen Verfahren als Anwalt einer Gegenpartei gegenüberstand.

6.2

Eine "negative Dauerbeziehung" zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner ist nicht belegt. Zwar bringt der Beschwerdeführer vor, der Beschwerdegegner sei ihm "wiederholt" in dessen Funktion als Rechtsanwalt begegnet, da die Anzahl der auf das Umweltschutzrecht spezialisierten Anwälte beschränkt sei. Konkret werden aber keine weiteren Mandate genannt als die bereits im Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2007 (VB.2007.00091, E. 3.2, vorn zitiert in E. 1.2.1) berücksichtigten: die Vertretung der kommunalen Baubehörde im Verfahren VB.2007.00136 sowie die Vertretung einer Generalunternehmung, die ein (nicht zustande gekommenes) Bauprojekt in enger Zusammenarbeit mit der späteren privaten Rekurs- und Beschwerdegegnerin im Verfahren VB.2007.00091 entwickelt hatte, in den Jahren 1997 und 1998. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nur in einzelnen Fällen als Gegenanwalt des Beschwerdeführers aufgetreten ist.

Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer zu belegen, dass der Beschwerdegegner aufgrund seiner Mandate als Interessenvertreter bezeichnet werden könnte. Der Beschwerdegegner ist laut dem Mitgliederverzeichnis 2008 des Zürcher Anwaltsverbands unter anderem auf Bau- und Planungsrecht spezialisiert; allein daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, er sei – bewusst oder unbewusst – versucht, in seiner Eigenschaft als Richter eine Rechtsprechungslinie mit Blick auf künftige Mandate zu vertreten. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass der Beschwerdegegner – entgegen seiner Aussage in der Beschwerdeantwort – nur oder überwiegend Bauwillige vertrete. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner als Rechtsanwalt sowohl Bauwillige als auch Dritte, die sich gegen ein Bauprojekt wehren, und kommunale Baubehörden vertritt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die kommunale Baubehörde je nach den Umständen auf der Seite der Bauherrschaft oder auf der Seite der Gegnerschaft eines Bauprojekts oder auch zwischen diesen beiden Parteien stehen kann. Demnach ist anzunehmen, dass der Beschwerdegegner als Anwalt sowohl für als auch gegen Bauprojekte einzutreten hat und daher nicht auf eine bestimmte Sichtweise festgelegt ist. Er ist deshalb nicht als befangener Interessenvertreter anzusehen (vgl. BGr, 26. Mai 2006, U 326/05, E. 1.6; 26. Februar 2001,4P.261/2000, E. 3b/bb; beide unter www.bger.ch).

6.3

Der Beschwerdegegner und die Baurekurskommission IV berufen sich darauf, dass Ersterer im Verfahren VB.2007.00136 nicht die private Bauherrschaft, sondern die kommunale Baubehörde vertreten habe. Diese habe sowohl als verfügende Behörde wie auch im Rechtsmittelverfahren nur das öffentliche Interesse an der richtigen Rechts­anwendung verfolgt.

Es trifft zu, dass die erstinstanzlich verfügende kommunale Behörde die öffentlichen Interessen zu vertreten hat und zur korrekten Rechtsanwendung verpflichtet ist. Zwischen ihr und der Partei, die ein Bauvorhaben auf dem Rechtsweg anficht, besteht daher allenfalls kein so ausgeprägter Interessengegensatz wie zwischen dieser Partei und der Bauherrschaft. Dennoch steht die verfügende kommunale Behörde im Anfechtungsverfahren der rekurrierenden Partei als Gegenpartei gegenüber, die ihre Verfügung verteidigt. Auch die rekurrierende Partei und die verfügende Behörde tragen untereinander eine Streitigkeit aus, und faktisch ist das Verhältnis zwischen ihnen nicht zwingend einvernehmlicher als jenes zwischen zwei privaten Prozessparteien; unter Umständen verfolgt die kommunale Behörde ihre (lokalen) öffentlichen Interessen nicht weniger intensiv als eine private Prozesspartei ihre persönlichen Interessen. Dies gilt sowohl bei der Anfechtung einer Bewilligung durch Dritte als auch bei der Anfechtung einer Bewilligungsverweigerung durch den Verfügungsadressaten. Zum Anschein der Befangenheit eines Richters mag die Vertretung der Gegenpartei in einem anderen, abgeschlossenen Verfahren je nach den konkreten Umständen weniger beitragen, wenn es sich dabei um die kommunale Baubehörde und nicht um die private Bauherrschaft gehandelt hat; er wird jedoch dadurch nicht ausgeschlossen.

6.4

Schliesslich ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz unerheblich, dass die private Rekursgegnerin dem Beschwerdegegner nicht bekannt ist. In Frage steht das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner. Sollte die Vorinstanz aus dem zitierten Entscheid des EGMR ableiten wollen, dass Befangenheit von vornherein nur in Betracht kommt, wenn die Gegenpartei in den beiden massgeblichen Verfahren identisch ist, so hätte sie diesen Entscheid unzutreffend interpretiert (vgl. EGMR, 23. November 2004, Puolitaival & Pirttiaho, 54857/00, §§ 8 ff., www.echr.coe.int). Es genügt, dass der betreffende Richter in einem anderen Verfahren eine beliebige Gegenpartei der Prozesspartei, die das Ausstandsbegehren stellt, vertreten hat – mit anderen Worten: Es genügt, dass der betreffende Richter als Gegenanwalt aufgetreten ist.

6.5

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Beschwerdegegner eine Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Prozess vertreten hat, in dem sich vergleichbare Sach- und Rechtsfragen stellten wie im vorliegenden Verfahren. Allerdings ist davon auszugehen, dass es sich um ein einzelnes Mandat handelte; dieses war zudem bei der Anhebung des jetzigen Rekursverfahrens abgeschlossen, wenn auch erst seit wenigen Monaten. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob deswegen die Befürchtung der Befangenheit als berechtigt angesehen werden könnte. Im vorliegenden Fall kommt jedoch ein besonderer Umstand hinzu, der vor dem dargestellten Hintergrund entscheidend ist: Der Beschwerdegegner vertrat nicht nur eine Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Verfahren, das relativ kurz zuvor abgeschlossen worden war. Er amtete parallel zu jenem Verfahren in einem weiteren Verfahren, in dem der Beschwerdeführer als Rekurrent vor der Baurekurskommission IV auftrat, als deren Referent. Auch in diesem Verfahren war die Parkplatzzahl streitig, sodass ähnliche Sach- und Rechtsfragen zu beurteilen waren wie im Parallelverfahren und im jetzt hängigen Rekursverfahren. Bereits in diesem Verfahren stellte der Beschwerdeführer ein Ablehnungsbegehren gegen den Beschwerdegegner. Zwar trat das Verwaltungsgericht auf dieses Begehren wegen Verspätung nicht ein, doch bejahte es in einem obiter dictum den Anschein der Befangenheit des heutigen Beschwerdegegners, wobei dieser Anschein dadurch mindestens verstärkt worden sei, dass der heutige Beschwerdegegner einige Jahre zuvor ein Unternehmen vertreten hatte, das in enger Zusammenarbeit mit der (damaligen) privaten Beschwerdegegnerin ein ähnliches Projekt wie das zu beurteilende entwickelt hatte. Das Verwaltungsgericht bezeichnete den Interessenkonflikt wegen der zeitlichen Parallelität der Verfahren und der Ähnlichkeit der Sachverhalte als offenkundig und die Ablehnungsgründe sinngemäss als schwerwiegend. Angesichts der objektiv mehrfach begründeten Zweifel an seiner Unabhängigkeit habe der heutige Beschwerdegegner jedenfalls seine richterliche Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt (VGr, 25. April 2007 [Zwischenentscheid], VB.2007.00091, E. 3.3, vorn zitiert in E. 1.2.1; insoweit zustimmend Isabelle Häner, Anforderungen an die richterliche Unabhängigkeit der BRK-Mitglieder, PGB aktuell 2007, Heft 4, S. 31 ff., 36 f., 38). Als der Beschwerdeführer das jetzige Rekursverfahren vor der Baurekurskommission IV anhängig machte, lag dieser Zwischenentscheid genau zehn Monate und der Endentscheid des Verwaltungsgerichts weniger als vier Monate zurück (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00091, www.vgrzh.ch). Jedenfalls aufgrund dieser zusätzlichen Konfrontation und der ihr zugrunde liegenden Pflichtverletzung des Beschwerdegegners erscheint die Befürchtung des Beschwerdeführers begründet, der Beschwerdegegner vermöge als Richter ihm gegenüber noch nicht wieder unbefangen aufzutreten.

6.6

Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, der Beschwerdegegner habe mit seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2008 zum Ablehnungsbegehren seine "einseitige, voreingenommene Sichtweise" belegt. Sinngemäss den gleichen Vorwurf erhebt er gegenüber den Ausführungen in der Beschwerdeantwort.

Aus der Stellungnahme geht nicht klar hervor, ob der Beschwerdegegner geltend macht, sich subjektiv unbefangen zu fühlen (was nicht bestritten wird, aber auch nicht relevant ist) oder ob er sich zur massgeblichen Frage des objektiven Anscheins der Befangenheit äussert und das entsprechende Vorbringen zurückweist. Problematisch erscheint die etwas unbescheidene und teils beschönigende Darstellung des eigenen Verhaltens: So führt der Beschwerdegegner aus, seine Beratungstätigkeit als Rechtsanwalt sei "absolut korrekt" gewesen; dies ergebe sich daraus, dass das Verwaltungsgericht die damalige Beschwerde "vollumfänglich und mit deutlichen Worten" abgewiesen habe. Dabei übersieht der Beschwerdegegner, dass die Baurekurskommission II den Rekurs in einem Punkt teilweise gutgeheissen hat (vgl. VGr, 7. November 2007, VB.2007.00136, Sachverhalt II, www.vgrzh.ch). Zudem scheint der Beschwerdegegner den Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2007 im Verfahren VB.2007.00091 misszuverstehen, wenn er – nachdem er formell korrekt festgestellt hat, über den Ausstand sei nicht entschieden worden – bemerkt, das Gericht habe "lediglich" festgestellt, dass er "angeblich die Meldepflicht [...] verletzt habe". Da die Stellungnahme vom 4. Juli 2008 somit den Anschein ungenügenden Problembewusstseins in Bezug auf den Rollenkonflikt erweckt und inhaltlich nicht völlig korrekt ist, ist sie geeignet, die Befürchtungen des Beschwerdeführers betreffend die Befangenheit des Beschwerdegegners zu verstärken. Daran ändert die zurückhaltendere Formulierung der Beschwerdeantwort nichts, in der übrigens die in VB.2007.00091 festgestellte Befangenheit gänzlich ausgespart bleibt. Im Übrigen muss hier nicht im Einzelnen abgeklärt werden, ob und inwieweit der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort eher als Anwalt und nicht als Richter argumentiert, wie der Beschwerdeführer ihm vorhält.

6.7

Die massgeblichen Gesichtspunkte sind wie folgt zusammenzufassen: Zum einen vertrat der Beschwerdegegner als Rechtsanwalt eine Gegenpartei in einem Verfahren, dessen Abschluss weniger als vier Monate zurücklag, als das jetzige Verfahren vor der Baurekurskommission IV anhängig gemacht wurde. Zum andern – und dies erscheint hier ausschlaggebend – amtete er in einem parallelen Verfahren, in dem wiederum der Beschwerdeführer als Rekurrent auftrat, trotz offensichtlicher Befangenheit und unter Verletzung der gesetzlichen Meldepflicht als Richter; daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht auf ein entsprechendes Ablehnungsbegehren wegen Verspätung nicht eintrat. Auch dieses Verfahren wurde weniger als vier Monate vor der Anhebung des jetzigen Rekursverfahrens abgeschlossen. Alle Verfahren betrafen vergleichbare Sachverhalte und Rechtsfragen. Angesichts dieser Umstände hat der Beschwerdeführer objektiv Anlass zur Befürchtung, der Beschwerdegegner könne ihm gegenüber noch nicht wieder unvoreingenommen als Richter amten. Zudem ist die Stellungnahme des Beschwerdegegners zum jetzigen Ablehnungsbegehren in Ton und Inhalt geeignet, diese Befürchtungen zu verstärken. Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers zu entsprechen.

6.8

Entgegen den Befürchtungen der Baurekurskommission IV lässt sich hieraus nicht ableiten, dass ein nebenamtlicher Richter generell noch nach Jahren befangen erscheint, wenn er in seiner hauptberuflichen Tätigkeit – als Rechtsanwalt oder auch als Architekt oder Ingenieur – für eine Prozesspartei oder für eine von deren früheren Gegenparteien tätig gewesen ist. Nach Praxis und Lehre begründet ein einmaliges, abgeschlossenes Mandat unter normalen Umständen bereits nach relativ kurzer Zeit keine Befangenheit mehr (vgl. BGr, 6. Oktober 2008,5A_201/2008, E. 4.3, www.bger.ch; Kiener, S. 111 f. mit Hinweisen; Müller/Schefer, S. 946; Sutter, S. 38; vgl. auch BGE 116 Ia 486 E. 3b a.E.). Eine klare zeitliche Grenze kann allerdings nicht gezogen werden, da die Umstände des Einzelfalls massgebend sind. Der Praxis des Bundesgerichts und des EGMR lassen sich noch keine konkreteren Angaben entnehmen, da bisher – soweit ersichtlich – nur Fälle zu beurteilen waren, in denen sich die anwaltliche und die richterliche Tätigkeit entweder zeitlich überschnitten (was zum Anschein der Befangenheit führt) oder in denen das anwaltliche Handeln bereits mehrere Jahre vor der Aufnahme des richterlichen Wirkens abgeschlossen worden war (woraus im Regelfall seine Unbedenklichkeit folgt).

7.

Die Gerichtskosten sind abweichend von der in § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG aufgestellten Regel nicht dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen, der in seiner öffentlichrechtlichen Funktion als Behördenmitglied am Verfahren beteiligt wurde, sondern zulasten der Staatskasse der Baurekurskommission IV, die sich als Mitbeteiligte mit einem eigenen Antrag am Verfahren beteiligt hat und unterlegen ist. Entsprechend sind ihr die Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen und ist sie zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 15, § 17 N. 33).