Befreiung von der Arbeitspflicht

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Arbeitspflicht verurteilter Personen ist auf kantonaler Ebene in § 103 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV) verankert. Diese stützt sich auf das Straf- und Justizvollzugsgesetz vom 19. Juni 2006 (StJVG), weshalb die Beschwerde durch die Einzelrichterin zu beurteilen wäre (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG). Da sich vorliegend jedoch eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, hat die Kammer zu entscheiden (§ 38b Abs. 2 VRG).

2.

Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob der Beschwerdeführer wegen Erreichens des AHV-Alters und angesichts seiner Verwahrung von der Arbeitspflicht im Strafvollzug zu befreien ist. Zwar beantragte der Beschwerdeführer am 6. Dezember 2011 auch die Auszahlung seiner Altersrente. Der Beschwerdegegner trat darauf allerdings nicht ein (vorn E. I.A.), und die Vorinstanz setzte sich damit – nachdem in der Rekursschrift kein entsprechender Antrag mehr gestellt worden war – nicht mehr auseinander (vgl. act. 4 E. 1.2). Da sich der Beschwerdeführer auch in der Beschwerdeschrift nicht mehr zur Auszahlung der Altersrente äusserte, ist diese nicht mehr Streitgegenstand.

3.

3.1

Nach Art. 81 Abs. 1 StGB ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet, wobei diese soweit als möglich seinen Fähigkeiten, seiner Ausbildung und seinen Neigungen zu entsprechen hat. Aufgrund des Verweises in Art. 90 Abs. 3 StGB ist diese Bestimmung sinngemäss auch auf den Verwahrungsvollzug anwendbar. Zwar wird in Art. 90 Abs. 3 StGB festgehalten, dass der arbeitsfähige Eingewiesene zur Arbeit angehalten werde, soweit seine stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordere oder zulasse. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist allerdings auch darunter eine eigentliche Arbeitspflicht zu verstehen (vgl. BGr, 30. Juni 2011,6B_376/2011, E. 3). Auf kantonalrechtlicher Ebene hält § 103 Abs. 1 JVV fest, dass verurteilte Personen im geschlossenen und offenen Straf- und Massnahmenvollzug verpflichtet sind, die ihnen zugewiesene Arbeit zu verrichten. Bei der Zuweisung wird ihren Fähigkeiten soweit möglich und sinnvoll Rechnung getragen.

3.2

Weder das Bundesrecht noch das zürcherische Recht legen hinsichtlich der Arbeitspflicht eine Altersgrenze fest. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre besteht die Arbeitspflicht daher ebenso für Inhaftierte, die bereits das ordentliche Pensionierungsalter gemäss AHV erreicht haben. Grundsätzlich sind somit auch pensionierte Strafgefangene während des Vollzugs zur Arbeit verpflichtet, die ihrem körperlichen und geistigen Zustand entspricht (vgl. BGr, 5. Juli 2012,6B_374/2012, E. 2; Benjamin F. Brägger in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 81 N. 8).

3.3

Vorliegend besteht keine Veranlassung, von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen. Da sich dieses im genannten Entscheid jedoch nicht ausführlich mit der Problematik auseinandersetzte, ist es gleichwohl gerechtfertigt, näher auf die Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.

4.

4.1

Anders als die Vorinstanz (vgl. act. 4 E. 3.3.7) ist der Beschwerdeführer der Ansicht, dass es sich beim Umstand, dass weder bundes- noch kantonalrechtlich eine Altersgrenze für die Arbeitspflicht im Strafvollzug besteht, um eine echte Gesetzeslücke handle, die vom Gericht geschlossen werden müsse. Zum Zeitpunkt des Erlasses des heute gültigen Strafgesetzbuchs habe es so etwas wie ein Pensionierungsalter noch gar nicht gegeben. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber auch die Frage, ob die Pflicht zur Gefangenenarbeit altersabhängig sei und nur bis zu einem bestimmten Höchstalter gelte, ohne speziellen Vorsatz nicht beantwortet habe (vgl. act. 2 E. 21).

Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sogenanntes qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. BGE 138 II 1 E. 4.2; BGE 125 V 8 E. 3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich etc. 2010, Rz. 234).

Tatsächlich legen die vorliegenden Umstände die Annahme eines qualifizierten Schweigens nahe. Im Zeitpunkt des Erlasses des Strafgesetzbuchs (21. Dezember 1937) gab es noch kein allgemeines Pensionierungsalter im Sinn des heutigen AHVG. Dieses stammt aus dem Jahr 1946. Auch nach dessen Inkraftsetzung und den später erfolgten mehrfachen Revisionen des Strafgesetzbuchs wurde ebenfalls kein Höchstalter bezüglich der Arbeitspflicht in das Strafgesetzbuch aufgenommen (vgl. hierzu die Ausführungen der Vorinstanz act. 4 E. 3.3.5; Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979 ff., 2116). Auch die Europäischen Strafvollzugsgrundsätze (Empfehlung Rec(2006)2 des Ministerkomitees des Europarats vom 11. Januar 2006, zu finden unter www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/
straf_und_massnahmen/documentation/empfehlung-europarat-d.pdf) stellten hierfür offenbar keinen Anlass dar, obwohl diese in N. 105.2 eine Arbeitspflicht in grundsätzlicher Weise nur für Gefangene vorsehen, die das normale Rentenalter noch nicht erreicht haben. Zwar sind dieselben nach der Praxis des Bundesgerichts nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass die Missachtung der Mindestgrundsätze für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte oder wegen Verletzung eines Staatsvertrags gerügt werden könnte. Sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten. Da in den Mindestgrundsätzen aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarats zum Ausdruck kommt, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistung der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention gleichwohl berücksichtigt (BGE 122 I 222 E. 2a/aa; BGE 118 Ia 64 E. 2a mit Hinweisen). Ihnen soll denn auch bei der innerstaatlichen Gesetzgebung und im Strafvollzug eine grosse Bedeutung zukommen, weil sowohl ein politischer als auch ein moralischer Druck bestehe, die Empfehlungen des Europarats zu beachten (vgl. S. VII des Vorworts der Strafvollzugsgrundsätze). Vor diesem Hintergrund ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bisher bewusst – wenn auch stillschweigend – auf die Festsetzung eines Höchstalters verzichtet und die Rechtsfrage nicht übersehen oder verkannt hat (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 25 N. 7). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang sodann insbesondere, dass schon seit jeher zahlreiche Inhaftierte das Rentenalter in den Vollzugsanstalten erreicht haben und dennoch einer Arbeitstätigkeit nachgegangen sein dürften. Hiervon geht im Übrigen auch der Beschwerdeführer selber aus (vgl. act. 2 N. 19). Gemäss dem Jahresbericht 2011 der JVA D (zu finden unter www.justizvollzug.zh.ch/internet/
justiz_inneres/juv/de/ueber_uns/veroeffentlichungen/jahresberichte.html) waren beispielsweise 14 Personen der Altersklasse "60 und mehr Jahre" inhaftiert. Der Umstand, dass der Gesetzgeber – in Anbetracht des Grundsatzes der Angleichung des Strafvollzugs an die allgemeinen Lebensverhältnisse (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB) – diesen Widerspruch zur ausserhalb der Vollzugsanstalten gelebten Realität bis anhin bewusst in Kauf genommen und nicht "korrigiert" hat, spricht ebenfalls für die Annahme eines qualifizierten Schweigens. Für eine richterliche Lückenfüllung bleibt damit kein Raum.

4.2

Selbst wenn der Ansicht des Beschwerdeführers zu folgen wäre, dass es sich um eine (echte) Gesetzeslücke handelte, die vom Gericht geschlossen werden müsste (vgl. BGE 138 II 1 E. 4.2), bestände vorliegend kein Anlass, ihn von der Arbeitspflicht zu befreien. So sprechen gute Gründe dafür, eine solche auch über das Pensionierungsalter hinaus als angezeigt erscheinen zu lassen. Diesbezüglich kann in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. act. 4 E. 3.3.4). Einerseits handelt es sich bei der Arbeitspflicht gemäss Art. 81 Abs. 1 StGB um einen Arbeitseinsatz in einem geschlossenen System, welcher mit der Arbeit im Erwerbsleben nicht vergleichbar ist (vgl. BGr, 25. Oktober 2007,8C_176/2007, E. 4.2). Andererseits kann die (altersgerechte) Arbeitsbeschäftigung einen wichtigen Teil dazu beitragen, sogenannten "Haftschäden" entgegenzuwirken, die aufgrund des Verlusts der eigenen, persönlichen Zeitgestaltung auftreten können, verleiht sie dem Alltag doch eine Struktur und ein abwechslungsreicheres Gepräge. Durch die Bewegung in einem sozialen Gefüge trägt sie ebenso zum Erreichen des Vollzugsziels bei, das soziale Verhalten und die Fähigkeit, straffrei zu leben, zu fördern (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, gilt angesichts der in Art. 64 Abs. 1 StGB festgehaltenen Möglichkeit der bedingten Entlassung – und obwohl die Verwahrung in erster Linie die Ausschliessung des Verurteilten aus der Gesellschaft bezweckt – das Vollzugsziel der Resozialisierung auch für Verwahrte. Ferner legte die Vorinstanz auch in überzeugender Weise dar, dass den Gefangenen und Eingewiesenen neben der Arbeit insgesamt genügend Zeit verbleibe, um zu lernen, ihre Freizeit selber zu planen und mit dieser Zeit sinnvoll umzugehen. Es erscheint deshalb in der Tat nicht notwendig, die 65-Jährigen und älteren Gefangenen und Eingewiesenen von der Arbeitspflicht zu befreien, nur um ihnen zu ermöglichen, ihre Freizeit verantwortungsvoll zu gestalten (vgl. hierzu auch die Ausführung des Beschwerdegegners in der Stellungnahme vom 18. September 2012, act. 8.2).

Der Beschwerdeführer hat aufgrund der geltenden gesetzlichen Grundlagen keinen Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht wegen Erreichens des AHV-Alters. Inwiefern auf politischer Ebene die Absicht einer Neuregelung dieser Frage vorankommt, ist nicht klar (vgl. etwa NZZ, 22.09.2012, Das Gefängnis als Altersheim). Auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat dies jedenfalls keinen Einfluss.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer ist demzufolge nicht von der Arbeitspflicht zu befreien.

6.

6.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2

Der Beschwerdeführer beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 32).

Der Beschwerdeführer befindet sich seit mehreren Jahren im Verwahrungsvollzug und erhielt für seine dort geleistete Arbeit ein Entgelt (vgl. § 104 JVV). Darüber hinaus bezieht er seine AHV-Rente. Es ist somit fraglich, ob er tatsächlich mittellos ist, wie er dies selber geltend macht (vgl. act. 2 E. 36). Diese Frage kann jedoch offenbleiben. Angesichts der in Bezug auf die Frage der Arbeitspflicht von Inhaftierten im Pensionierungsalter klaren Rechtsprechung und Lehre (vgl. vorn E. 3.2) und des Umstands, dass sich der vorinstanzliche Entscheid als richtig erwies, ist die Beschwerde ohnehin als aussichtslos im oben genannten Sinn zu bezeichnen. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist daher abzuweisen.