bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der den Straf- und Massnahmenvollzug betreffenden Beschwerde zuständig. Da dem vorliegenden Fall keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist er von der Einzelrichterin zu beurteilen (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

2.

Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz begründeten die Abweisung des Gesuchs um bedingte Entlassung bzw. des Rekurses mit der negativen Legalprognose des Beschwerdeführers. Dieser ist demgegenüber der Ansicht, alle Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien erfüllt. Er stelle keine Gefahr für seine Mitmenschen dar.

3.

3.1

Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB]). Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann. Dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Hat der Täter ein Verbrechen nach Art. 64 Abs. 1 StGB begangen, worunter der Tatbestand des Mords fällt, und kann die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig beantworten, beurteilt die Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB im Hinblick auf die Bewilligung von Vollzugsöffnungen, worunter auch die bedingte Entlassung fällt, die Gemeingefährlichkeit des Täters (Art. 75a Abs. 1 und 2 StGB). Gemeingefährlichkeit ist anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Täter flieht und eine weitere Straftat begeht, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person schwer beeinträchtigt (Art. 75a Abs. 3 StGB).

3.2

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, denen umso höheres Gewicht beizu-messen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, die nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 31. März 2014,6B_842/2013, E. 2; BGE 133 IV 201 E. 2.3; Cornelia Koller, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 3. A., 2013, Art. 86 StGB N. 5 ff.). Im Sinn einer Differenzialprognose sind zudem die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten (Rückfallrisiko) bei einer bedingten Entlassung höher einzuschätzen ist als bei Vollverbüssung der Strafe (BGr, 19. Juli 2011,6B_375/2011, E. 3.1; BGE 124 IV 193 E. 4a und 5b/bb).

3.3

Bei der Beurteilung der Legalprognose steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige Legalprognose allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom Freiheitsentzug betroffenen Person zu verneinen (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 12. Juli 2010,6B_331/2010, E. 3.3.5; BGr, 19. Januar 2010,6B_961/2009, E. 2.2.3). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht ebenso wenig für künftige Legalbewährung, wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A, Bern 2009, Art. 86 Rz. 5).

4.

Der Beschwerdeführer hat bereits zwei Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB erfüllt ist. Sodann steht sein Vollzugsverhalten einer bedingten Entlassung auch nach Ansicht der Vorinstanz im Ergebnis nicht entgegen, auch wenn sie jenes "nicht nur als gut" bezeichnete. Der Entscheid über die bedingte Entlassung hängt damit einzig davon ab, ob dem Beschwerdeführer eine günstige Prognose im Sinn von Art. 86 Abs. 1 StGB gestellt werden kann.

5.

5.1

Die Vorinstanz stützte die Beurteilung der Legalprognose auf das anlässlich des Strafverfahrens erstellte Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 30. Juni 2003, auf den Therapieverlaufsbericht vom 14. Januar 2009 und das diesbezügliche Schreiben der IKS D vom 7. Januar 2014, den Vollzugsbericht der IKS D vom 26. April 2014, den Bericht der IKS D vom 23. September 2013, den Vollzugsbericht der JVA B vom 10. Dezember 2013, die Anhörung des Beschwerdeführers vom 24. Januar 2014, die Gefährlichkeitsbeurteilung des Sonderdienstes des Beschwerdegegners vom 18. Juli 2007 sowie die Risikoeinschätzung im Rahmen der Vollzugskoordinationssitzung vom 18. März 2008. In Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG kann hinsichtlich des Inhalts dieser Dokumente grundsätzlich auf die ausführlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Immerhin ist an dieser Stelle zusammenfassend zu wiederholen, dass der Gutachter eine mittelhohe Belastung für erneute Gewaltdelikte seitens des Beschwerdeführers feststellte. Auch die Wahrscheinlichkeit eines neuerlichen Tötungsdelikts sei gegenüber der allerdings sehr niedrigen statistischen Rückfallwahrscheinlichkeit erhöht. Eine Belastung sei auch für den Bereich der Drogen- und Beschaffungskriminalität zu sehen. Es könne nicht erkannt werden, dass sich die Legalprognose durch therapeutische Bemühungen wesentlich verbessern liesse. Daher werde keine Anordnung einer Massnahme empfohlen. Die Belastung der Legalprognose sei nicht so sehr im Zusammenhang mit den diagnostizierten psychischen Störungen und dem Geisteszustand zu sehen, sondern in Verbindung mit den Einstellungen zur Lebensgestaltung, mit der sozialen Situation und mit dem Lebensstil. Der Beschwerdeführer hatte im Juli 2007 freiwillig eine Therapie aufgenommen, die jedoch im April 2009 beendet wurde, da es gemäss der IKS D für eine stützende Therapie keine Indikation mehr gegeben habe und sich der Beschwerdeführer nicht auf verbindliche Weise auf eine deliktorientierte Therapie habe einlassen wollen oder können.

5.2

Die Vorinstanz erwog, das Gutachten vom 30. Juni 2003 sei über zehn Jahre alt, dessen Verwertbarkeit sei deswegen aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Es sei zwar davon auszugehen, dass beim Beschwerdeführer in den letzten Jahren eine leichte positive Veränderung hinsichtlich Einsicht und Selbstreflexion stattgefunden habe und er sich teilweise gut an den Vollzugsalltag habe anpassen können. Von einer wesentlichen Veränderung der Legalprognose seit 2003 könne jedoch nicht ausgegangen werden. Insbesondere ergäben sich aus den Akten auch keine Anhaltspunkte, dass sich die Einschätzung der Gemeingefahr seit 2007 massgeblich geändert hätte. Die Einholung eines neuen Gutachtens erweise sich daher nicht als notwendig. Die Lebensumstände nach der Entlassung seien nicht besonders stabil. Der Beschwerdeführer werde nach der Entlassung aus dem Vollzug die Schweiz voraussichtlich verlassen müssen. Bei einer Rückkehr in das Land E seien die Verhältnisse unsicher. Sofern er bei seiner neuen Partnerin im Land F leben könne, seien die sozialen Verhältnisse zwar möglicherweise von etwas grösserer Stabilität. Angesichts der Persönlichkeitsstörung und des Lebensstils des Beschwerdeführers sei aber zu befürchten, dass dieselbe nur von kurzer Dauer sein werde. Ausserdem habe der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt nie längere Zeit in der Schweiz gehabt, er sei hier gesellschaftlich und beruflich nie richtig integriert gewesen. Die immer noch belastete Legalprognose spreche gegen die bedingte Entlassung. Angesichts des infrage stehenden Rechtsguts von Leib und Leben müsse auch ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden. Bei einer Vollverbüssung der Strafe sei immerhin zu hoffen, dass die Gefahr eines Rückfalls durch den weiteren Vollzug vermindert werde.

6.

6.1

6.1.1

Der Beschwerdeführer äussert sich zunächst zur Frage des Alters des Gutachtens von 2003. Er macht geltend, dieses habe aufgrund der in den Jahren 2007 bis 2008 durchgeführten freiwilligen Therapie massgeblich an Aktualität eingebüsst. Insbesondere widersprächen der Verlaufsbericht vom 14. Januar 2009, die Veröffentlichung seines autobiografischen Buchs und die Angaben gegenüber dem Beschwerdegegner bei den Befragungen im Jahr 2014 den im Gutachten festgehaltenen Ausführungen, dass eine Auseinandersetzung mit der Tat kaum erfolgt sei. Unter diesen Prämissen seien die Erwägungen der Vorinstanz, dass eine umfassende Tataufarbeitung weitgehend fehle und sich aus den Akten keine Anhaltspunkte ergäben, dass sich die Einschätzung der Gemeingefahr massgeblich geändert hätte, nicht nachvollziehbar. Die vormals als niedrig festgestellte Schwelle für Gewalthandlungen sei im Verlaufsbericht vom 14. Januar 2009 nunmehr als im durchschnittlichen Bereich liegend bezeichnet worden. Da sich die prognostisch relevanten Umstände seit der Begutachtung im Jahr 2003 entscheidend verändert hätten, hätte wenigstens die Einholung eines neuen Gutachtens angeordnet werden müssen. Zumindest hätte aber eine Beurteilung durch die Fachkommission im Sinn von Art. 75a StGB erfolgen müssen.

6.1.2

Eine gesetzliche Verpflichtung zur Begutachtung durch einen Sachverständigen anlässlich einer bedingten Entlassung besteht nur im Sinne von Art. 75a Abs. 1 StGB. Auf ein zusätzliches psychiatrisches Gutachten besteht dagegen kein Anspruch (BGr, 12. Juli 2010,6B_331/2010, E. 3.3.2). Insofern erweist sich auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Therapieberichte der Sozialarbeiter des Justizvollzugs seien nicht mit Gutachten von Psychiatern zu vergleichen, nicht als stichhaltig. Die Fachkommission ist wiederum nur dann beizuziehen, wenn die Voraussetzungen in Art. 75a Abs. 1 lit. a und lit. b StGB kumulativ gegeben sind (BGr, 5. Juli 2011, 6B_206/2011, E. 1.3). Die Vorinstanz erwog hierzu, der Beschwerdegegner habe keine Stellungnahme der Fachkommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB einholen müssen, da er keine bedingte Entlassung in Erwägung gezogen habe und die Gemeingefährlichkeit eindeutig habe bejahen können. Letzteres wird vom Beschwerdeführer jedoch infrage gestellt. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die Frage der Rückfallgefahr aufgrund der Aktenlage eindeutig beantworten konnte. In diesem Zusammenhang ist zunächst die Aktualität des Gutachtens von 2003 zu beurteilen.

6.1.3

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bezüglich der Aktualität eines früheren Gutachtens nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Massgeblich ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt hat. Soweit ein früheres Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst hat, sind neue Abklärungen dagegen unabdingbar (BGE 134 IV 246 E. 4.3). Wie die Vorinstanz zwar zu Recht erwog, sprechen die von ihr geprüften massgeblichen Akten nicht für eine erhebliche Veränderung der Rückfallgefahr. Eine tiefgehende und umfassende Tataufarbeitung ist daraus jedenfalls nicht ersichtlich, und die Therapie wurde denn auch beendet, weil sich der Beschwerdeführer nicht auf verbindliche Weise darauf einlassen wollte oder konnte (vorn E. 5.1 und 5.2). Dem Beschwerdeführer sind jedoch auch aus Sicht der Vorinstanz gewisse positiv zu würdigende Fortschritte bezüglich Einsicht und Selbstreflexion zu attestieren, die angesichts des beträchtlichen Alters Zweifel an der Aktualität der gutachterlichen Einschätzung hinsichtlich der Rückfallgefahr hervorrufen. Auch der Therapieverlaufsbericht der IKS D vom 14. Januar 2009 spricht immerhin davon, dass sich der Beschwerdeführer "teilweise" ernsthaft mit seinem Verhalten aus­einandergesetzt habe, eine "minimale" Introspektionsfähigkeit" beobachtbar sei und eine "gewisse" Nachreifung stattgefunden habe. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz das Gutachten von 2003 zusammen mit den Therapieverlaufsberichten nicht mehr als ausreichend zuverlässige Entscheidgrundlage betrachten. Vielmehr hätte sie bzw. bereits der Beschwerdegegner ein neues Gutachten in Auftrag geben müssen. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen und sind die Verfügungen der Vorinstanz vom 24. April 2014 und des Beschwerdegegners vom 27. Januar 2014 aufzuheben. Angesichts der nicht ausreichend eruierten Rückfallgefahr des Beschwerdeführers ist es demgegenüber nicht angezeigt, diesen sofort bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen.

6.2

Der Beschwerdeführer beantragte sodann, es sei festzustellen, dass das Verfahren vor der "Vorinstanz" seine Rechte nach Art. 14 (Diskriminierungsverbot) und Art. 5 EMRK (Recht auf Freiheit und Sicherheit) verletzt habe. Die Tatsache, dass ihm in den letzen elf Jahren der Inhaftierung keinerlei Vollzugsöffnungen gewährt wurden, die es ermöglicht hätten, die Legalprognose zu verbessern und für einen funktionierenden Aufenthaltsraum zu sorgen, werfe die Frage einer Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit auf.

Streitgegenstand bildet vorliegend einzig die Verweigerung der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers auf den Zweidrittelstermin hin. Die bisher ergangenen Verfügungen betreffend Vollzugslockerungen gehören demgegenüber nicht dazu und sind hier nicht zu überprüfen. Die angefochtene Verfügung vom 24. April 2014, die wie ausgeführt aufzuheben ist, begründete die Verweigerung der bedingten Entlassung mit der nach wie vor negativen Legalprognose des Beschwerdeführers. Zwar ist es richtig, dass dies unter anderem auch deshalb der Fall ist, weil ihm bis anhin keine Vollzugslockerungen gewährt wurden und er über keinen sicheren sozialen Empfangsraum nach der Entlassung verfügt. Anders als in dem vom Beschwerdeführer angeführten Entscheid (EGMR, 22. März 2012, Rangelov gegen Deutschland, Nr. 5123/07), wo dem Betroffenen aufgrund seiner Staatsangehörigkeit bzw. der bevorstehenden Ausweisung die Möglichkeit verweigert wurde, eine auf eine Änderung seiner Einstellung abzielende und zur Gewährung von Vollzugslockerungen vorausgesetzte Therapie erfolgreich abzuschliessen, konnte und kann der Beschwerdeführer vorliegend jedoch grundsätzlich weiterhin im Rahmen einer solchen an der Verbesserung seiner Legalprognose arbeiten. Insofern wird er gegenüber anderen, namentlich schweizerischen Inhaftierten nicht benachteiligt. Im Übrigen lässt sich der vom Beschwerdeführer zitierte Entscheid des EGMR bereits deshalb nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt anwenden, als sich der dortige Beschwerdeführer in der Sicherungsverwahrung befand.

6.3

Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I der Verfügung der Justizdirektion vom 24. April 2014 sowie Dispositivziffer I der Verfügung des Beschwerdegegners vom 27. Januar 2014 sind aufzuheben, unter entsprechender Änderung der vor-instanzlichen Kostenverlegung. Die Sache ist an den Beschwerdegegner zur neuen Entscheidung nach Einholung eines neuen Gutachtens zurückzuweisen (zur Sprungrückweisung Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 4, 14)

7.

7.1

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Verlegung der Gerichts- und Parteikosten als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 3.2 mit Hinweisen; Donatsch, § 64 N. 5). Demnach hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Entsprechend hat der Beschwerdegegner den obsiegenden Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auszurichten, wobei sich ein Betrag in der Höhe von Fr. 1500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) als angemessen erweist (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner selbst hat keine Parteientschädigung verlangt.

7.2

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist bei diesem Verfahrensausgang als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Zu prüfen bleibt dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

7.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 und 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

7.2.2

Aufgrund der eingereichten Unterlage ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Sodann können seine Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos im soeben umschriebenen Sinn bezeichnet werden. In Anbetracht der nicht als leicht zu bezeichnenden Betroffenheit und der nicht einfachen Fragestellungen erscheint auch die Annahme vertretbar, dass der Beschwerdeführer zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf einen Rechtsvertreter angewiesen ist (Plüss, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher ebenfalls gutzuheissen.

7.2.3

Der Vertreter des Beschwerdeführers weist in der Honorarnote einen zeitlichen Aufwand für seine eigenen Leistungen im Beschwerdeverfahren von 13,82 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.- und jeweils 0,17 Stunden für zwei Mitarbeitende zu Stundenansätzen von Fr. 100.- bzw. Fr. 80.- aus. Dies erweist sich als gerechtfertigt (vgl. § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr] bzw. das Kreisschreiben des Obergerichts vom 13. März 2002, wonach der Stundenansatz für amtliche Mandate von Anwältinnen und Anwälten Fr. 200.- beträgt; Plüss § 16 N. 97 und 99). Weiter macht der Rechtsvertreter Barauslagen von insgesamt Fr. 57.- geltend, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Demnach ist er für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'794.60 plus Barauslagen von Fr. 57.- zusätzlich Mehrwertsteuer von 8 % auf den Gesamtbetrag, mithin mit total Fr. 3'079.75, zu entschädigen. Daran ist die Parteientschädigung gemäss E. 7.1 anzurechnen.

7.2.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

8.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409 E. 1.2). Solche sind nach Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) vor Bundesgericht nur dann anfechtbar sind, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).