Ausgrenzung (G.-Nr. GI140358-L/U)

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden von der Einzel­richterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht für Letzteres kein Anlass.

2.

Der Beschwerdeführer wirft der Rekursbehörde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Er macht geltend, nachdem er gegen die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 Beschwerde beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht habe, habe ihm dieses mit Verfügung vom 17. September 2014 die Stellungnahme des Migrationsamts zugestellt. Gleichzeitig habe ihm das Zwangsmassnahmengericht Gelegenheit gegeben, innert sieben Tagen seit Erhalt dieser Zwischenverfügung eine Stellungnahme einzureichen. Das Zwangsmassnahmengericht habe aber – ohne diese siebentägige Frist abzuwarten – am 24. September 2014 definitiv entschieden und seine Beschwerde abgewiesen.

2.1

Das Bundesgericht hat in Nachachtung der Praxis des Strassburger Gerichtshofs Regeln zum Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen Verfahren aufgestellt. Dieses Replikrecht "im weite­ren Sinn" ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Parteien haben zum einen das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellung­nahme Kenntnis zu nehmen. Neben der Kenntnisnahme bzw. Zustellung muss zum anderen gewährleistet sein, dass den Parteien die Gelegenheit bzw. das Recht auf Stellung­nahme effektiv eingeräumt wird. Das Äusserungsrecht gilt vorbehaltlos. Es ist unerheblich, ob eine Eingabe neue Tatsachen und Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Demnach ist es Sache der Parteien, ob sie sich zu einer Eingabe äussern wollen oder nicht (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 58 N. 30 ff.).

2.2

Vorliegend hat das Zwangsmassnahmengericht dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. September 2014 eine Frist von sieben Tagen ab Erhalt dieser Verfügung ange­setzt, um schriftlich zur Eingabe des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 16. Septem­ber 2014 Stellung zu nehmen. Gemäss der bei den Akten liegenden Kopie des Zustell­couverts wurde die Verfügung am 18. September 2014 verschickt. Gemäss dem handschriftlichen Vermerk der Post erfolgte der erste Zustellungsversuch am 19. Sep­tember 2014. Nach Angabe des Beschwerdeführers hat er die Verfügung am 20. September 2014 bei der Poststelle abgeholt. Bereits am 24. September 2014 wies das Zwangsmass­nahmengericht die Beschwerde ab. Demnach hat es die siebentägige Frist nicht abgewartet und damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt. Dass die Beschwerdeantwort lediglich den Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung enthielt, ist – wie vorstehend unter E. 2.1 ausgeführt – für das Vorliegen einer Gehörsverletzung unerheblich.

2.3

Zu prüfen ist, ob die Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann:

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Wird er verletzt, ist der be­treffende Entscheid grundsätzlich unabhängig davon, ob er inhaltlich richtig ist oder nicht, aufzuheben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 127 I 128 E. 4d; 126 V 130 E. 2b; VGr, 9. Mai 2012, VB.2012.00052, E. 3.2). Eine Heilung des Mangels im anschliessenden Rechts­mittelverfahren ist jedoch unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Sie bedingt, dass die betroffene Partei sich vor einer Rechtsmittelinstanz äussern kann, welche die gleiche Überprüfungsbefugnis hat (BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377, 381 ff.; Benjamin Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung", ZBl 106/2005, S. 169 ff., 188 ff.).

Sodann setzt eine Heilung des Mangels voraus, dass die Verletzung entweder nicht schwer wiegt oder – wenn die Verletzung schwer wiegt – dass die Rückweisung nur zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 38).

Vorliegend sind ausschliesslich Rechtsfragen strittig. Diesbezüglich verfügt das Verwal­tungsgericht über die gleich weite Kognition wie die Vorinstanz. Die Rückweisung an das Zwangsmassnahmengericht würde daher lediglich zu einer unnötigen Verfahrensver­zögerung führen und wäre mit dem erheblichen Interesse des Beschwerdeführers an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren.

3.

In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, aufgrund seiner Rechtsstellung als vorläufig aufgenommener Flüchtling dürfe gegen ihn gar keine Ausgrenzung angeordnet werden. Zudem sei das Verbot, während zweier Jahre das ganze Kantonsgebiet zu betreten, ein unverhältnismässiger Eingriff in seine Bewegungsfreiheit, zumal der Ausgrenzungsverfügung lediglich eine einmalige Ordnungsbusse wegen illegalen Besitzes von Marihuana zum Eigengebrauch zugrunde liege.

3.1

Gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Nieder­lassungsbewilligung besitzt und die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefähr­det. Diese Massnahme dient insbesondere der Bekämpfung des widerrechtlichen Betäu­bungsmittelkonsums.

3.2

Der Beschwerdeführer wurde am 3. Juli 2014 auf dem Gebiet C in Zürich wegen Verstoss gegen Art. 28b des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (Konsum bzw. Besitz zum Eigengebrauch von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis) mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.- bestraft.

Zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. a AuG genügt es gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass eine Person in der Nähe der Drogenszene angehalten wird und dabei im Besitz von zum Eigenkonsum bestimmtem Marihuana ist (BGr, 24. November 2003,2A.347/2003, E. 2.2). Es erweist sich somit grundsätzlich nicht als unverhältnismässig, wenn lediglich gestützt auf eine einmalige Ordnungsbusse wegen illegalen Besitzes von Marihuana zum Eigengebrauch eine Ausgrenzung angeordnet wird.

3.3

Gemäss seinem im Beschwerdeverfahren ins Recht gelegten Ausländerausweis handelt es sich beim Beschwerdeführer indessen um einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling. Nach Art. 58 AsylG gelten für Flüchtlinge die rechtlichen Regelungen nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht Bestimmungen des Asylgesetzes sowie der Flüchtlingskonvention anwendbar sind. Nach Art. 26 der Flüchtlingskonvention steht den Flüchtlingen das Recht zu, sich in dem Staat, auf dessen Gebiet sie sich rechtmässig aufhalten, frei zu bewegen und ihren Aufenthaltsort frei zu wählen, "vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten". Nach Art. 18 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen vom 11. August 1999 (VVWA; SR 142.281) gelten für die Rechtsstellung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen die gleichen Bestimmungen wie für Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat. Generell sind Flüchtlinge mindestens so gut zu behandeln wie die bestgestellten Ausländer. Allenfalls sind sie sogar den Schweizer Bürgern gleichzustellen (Walter Stöckli in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 11, N. 11.46).

3.4

Die Zulässigkeit einer Ein- oder Ausgrenzungsmassnahme nach Art. 74 AuG gegen eine vorläufig aufgenommene Person im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG hat nicht zwangs­läufig zur Folge, dass dies auch gegenüber einem vorläufig aufgenommenen Flüchtling (Art. 83 Abs. 8 AuG) möglich ist. Vielmehr ergibt sich, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge hinsichtlich ihrer Rechtsstellung mit Flüchtlingen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, grundsätzlich gleichgestellt sind. Das gemäss Art. 26 der Flüchtlingskonvention statuierte Recht auf Mobilität steht zwar unter dem Vorbehalt der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten. Da aber die Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG bei Ausländern im Allgemeinen nicht möglich ist, sondern nur bei einer engen Kategorie von Ausländern – nämlich solchen, die nicht über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verfügen – ist eine solche Massnahme bei Flüchtlingen ebenfalls nicht zulässig. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um Flüchtlinge handelt, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, oder solche, die aufgrund von Art. 53 f. AsylG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 8 AuG wegen eines Asylausschlussgrunds vorläufig aufgenommen wurden.

3.5

Daraus ergibt sich, dass wegen der entgegenstehenden Rechte aus Art. 26 der Flüchtlingskonvention eine Ausgrenzungsverfügung für vorläufig aufgenommene Flücht­linge nicht zulässig ist.

4.

Somit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Ausgrenzungsverfügung vom 14. Juli 2014 aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).