Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessen­heit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist mit dem vorliegenden Endurteil gegenstandslos geworden.

2.

2.1

Mit Blick auf Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsparteien keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt (BGE 130 II 176 E. 3.3.2; BGr, 19. Juni 2012,2C_221/2012, E. 3.2). Eine ausländische Person, die in einer ehelichen Gemeinschaft mit einem Schweizer Bürger lebt, hat gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Dieser Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Einen derartigen Widerrufsgrund setzt eine ausländische Person unter anderem dann, wenn sie zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG) oder im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG). Als längerfristig im Sinn von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und 4.5).

2.2

Bei Personen, die sich – wie der Beschwerdeführer, dessen Ehegattin Staatsangehörige eines EU-Staats ist – zusätzlich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen können (Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA; BGE 136 II 5 E. 3.2), ist darüber hinaus in Anwendung von Art. 5 Anhang I FZA zu prüfen, ob eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4.1 und 4.2 mit Hinweisen). Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrundeliegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Wesentlich ist das Rückfallrisiko. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG des Rats der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind [ABl 1964 P 56/850, abrufbar unter www.eur-lex.europa.eu]). Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (vgl. zum Ganzen BGr, 22. August 2014,2C_92/2014, E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3

Schliesslich rechtfertigt sich eine aufenthaltsbeendende Massnahme nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung diese als verhältnismässig erscheinen lässt, wobei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens der Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten der ausländischen Person währenddessen, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen (ordnungsgemässen) Anwesenheit sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen sind (zum Ganzen BGE 139 I 16 E. 2.2.2; 139 I 31 E. 2.3.1; 135 II 377 E. 4.3 je mit weiteren Hinweisen). Gerade bei schweren Straftaten wie etwa Gewaltdelikten (BGr, 6. März 2015,2C_898/2014, E. 3.2 mit Hinweisen) und wiederholter Delinquenz wiegt das öffentliche Interesse an einer Wegweisung der ausländischen Person dabei regelmässig schwer und muss selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 16 E. 2.2.2; 139 I 31 E. 2.3.2).

2.4

Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK): Bei der Interessenabwägung im Rahmen dieser Bestimmung sind namentlich die Schwere eines begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen (BGE 139 I 31 E. 2.3.1; 135 II 377 E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil des EGMR Boultif gegen Schweiz vom 2. August 2001 [Nr. 54273/00]). Dabei fliesst in die Interessenabwägung mit ein, dass – im Rahmen des Völkervertragsrechts und der praktischen Konkordanz (vgl. BGE 139 I 16) – namentlich Drogenhandel nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen soll (Art. 121 Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; BGE 139 I 31 E. 2.3.2; BGr, 24. Oktober 2013,2C_480/2013, E. 4.3.2; BGr, 19. Februar 2013,2C_817/2012, E. 2.2.2). Bei schweren Straftaten und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der die Sicherheit und Ordnung derart beeinträchtigt (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.4 und 2.5; BGr, 6. Juni 2011,2C_903/2010, E. 3.1).

3.

3.1

Im Fall des Widerrufsgrunds der längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 lit. b AuG ist die vom Strafgericht ausgesprochene Strafe Ausgangspunkt für das migrationsrechtliche Verschulden (BGE 134 II 10 E. 4.2; 129 II 215 E. 3.1).

Der Beschwerdeführer wurde mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft. Dieses Strafmass indiziert bereits ein erhebliches migrationsrechtliches Verschulden, liegt es doch weit über der Grenze von einem Jahr, welche für die Möglichkeit des Widerrufs mass­geblich ist.

3.2

Fraglich und zu prüfen bleibt, ob die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Einschränkung der Personenfreizügigkeit unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls als gerechtfertigt erscheint.

3.2.1

Der Beschwerdeführer wurde wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz verurteilt. Er hat nicht alle eingeklagten Sachverhalte eingestanden. Im Urteil vom 6. November 2013 erachtete das Bezirksgericht Winterthur folgende Sachverhalte als erstellt: Der Beschwerdeführer hatte in der ersten Hälfte des Monats Februar 2013 mindestens 640 Gramm Heroingemisch (Reinmenge von insgesamt 270 Gramm) übernommen und aufbewahrt bis zur Sicherstellung durch die Polizei im Rahmen der am 26. Februar 2013 durchgeführten Hausdurchsuchung. Zudem hat der Beschwerdeführer im Zeitraum von anfangs 2013 bis 26. Februar 2013 eine Pistole der Marke SIG, Kaliber 9 mm, samt Magazin und fünf Patronen entgegengenommen und aufbewahrt, ohne im Besitz eines entsprechenden Waffenerwerbsscheins zu sein. Auch diese wurde anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellt. Die Verurteilung vom 6. November 2013 betrifft den im Ausländerrecht generell schwer zu gewichtende Betäubungsmittelbereich (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2; 139 I 16 E. 2.2.2; 129 II 215 E. 6 und 7; 125 II 521 E. 4a mit Hinweisen; vgl. die EGMR-Urteile Dalia gegen Frankreich vom 19. Februar 1998, Recueil Cour CEDH 1998-I S. 92 und Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07]; vgl. auch Art. 121 Abs. 3 BV).

3.2.2

Der Beschwerdeführer verzeichnet mehrere Vorstrafen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2004 wurde er bereits schon einmal wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft. Im September 2009 und im Juli 2012 wurde er wegen des Vergehens und der Widerhandlung gegen das AuG schuldig gesprochen. Vorliegend fällt insbesondere die Vorstrafe im Betäubungsmittelbereich ins Gewicht. Aus der Anklageschrift vom 12. Oktober 2004 der Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer anlässlich dreier Situationen Heroin mit einer Menge von insgesamt rund 280 Gramm entgegennahm, aufbewahrte und weiterverkaufte. Aufgrund dieser einschlägigen Erfahrung ging das Bezirksgericht Winterthur in seinem Urteil vom 6. November 2013 davon aus, dass der Beschwerdeführer gewusst habe, dass er eine quantitativ erhebliche Menge an Heroin, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann, in Empfang nahm und aufbewahrte. Die Bedeutung und Gefährlichkeit sei ihm offensichtlich bewusst gewesen. Den nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt) massgebenden Grenzwert von 12 Gramm Heroin hat der Beschwerdeführer um ein Vielfaches überschritten (vgl. BGE 120 IV 334; 109 IV 143 E. 3a). Dem Urteil des Bezirksgerichts Winterthur ist aber auch zu entnehmen, dass es sich beim begangenen Delikt um einen einmaligen Vorgang handelte, der Beschwerdeführer nicht als Händler in Erscheinung trat und sich nicht in eine eigentliche Drogenhändlerhierarchie einordnen liess. Dementsprechend qualifizierte das Bezirksgericht Winterthur das Verschulden des Beschwerdeführers als leicht und legte die Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens fest. Die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2004 gewichtete das Bezirksgericht Winterthur nur in geringem Ausmass als straferhöhend, da diese dannzumal bereits neun Jahre zurücklag. Weiter führte das Bezirksgericht Winterthur aus, dass der Aufenthalt in der Untersuchungshaft den Beschwerdeführer stark beeindruckt und ihm vor Augen geführt habe, welche Auswirkungen seine Straffälligkeit und eine deswegen ausgesprochene Freiheitsstrafe auf ihn und sein soziales Umfeld haben können. Die Tochter des Beschwerdeführers habe unter der untersuchungshaftbedingten Abwesenheit des Beschwerdeführers offenbar stark gelitten, sodass auch Spitalaufenthalte notwendig waren. Das Bezirksgericht Winterthur ging beim Beschwerdeführer insgesamt von einer günstigen Legalprognose aus.

Betäubungsmitteldelikte stellen nach der Rechtsprechung eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA dar; angesichts der grossen sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von der Drogensucht für die Menschheit ausgeht, können solche Delikte eine Wegweisung auch im Bereich der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH vom 23. November 2010, C-145/09 Tsakouridis Slg. 2010 I-11979 Rn. 46). Im Einklang mit der dargelegten Rechtsprechung (E. 2.2) können folglich an die gegenwärtige Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls keine hohen Anforderungen gestellt werden, bevor von einer Gefährdung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen ist. Auch wenn das Bezirksgericht Winterthur dem Beschwerdeführer eine günstige Legalprognose zusprach, kann eine Rückfallgefahr vorliegend nicht ausgeschlossen werden. Es scheint fraglich, ob sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner intakten und engen Beziehung insbesondere zu seiner Tochter eines Besseren belehren lassen haben soll, als er in Untersuchungshaft war und Letztere offenbar gelitten habe. Trotz einschlägiger Vorstrafe im Betäubungsmittelbereich und einem früheren Aufenthalt in Untersuchungshaft haben weder die Beziehung zu seiner Ehefrau noch diejenige zu seiner Tochter ihn davon abgehalten, weitere Delikte zu begehen. Ob sich der Beschwerdeführer von seinen prokriminellen Beziehungen distanzieren konnte, bleibt zudem unklar, und der Beschwerdeführer unterlässt es gänzlich, diesbezüglich Ausführungen zu machen. Nach dem Gesagten ist beim Beschwerdeführer zwar nicht von einer hohen, aber doch von einer mässigen Rückfallgefahr auszugehen. Angesichts des von ihm begangenen schweren Delikts sind die Anforderungen an die gegenwärtige Wahrscheinlichkeit einer Rückfallgefahr nicht hoch. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung erweist sich als mit Art. 5 Anhang I FZA vereinbar.

3.3

Mit seinem Verhalten hat der Beschwerdeführer in Kauf genommen, die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zu gefährden. Aus welchen Gründen er die Delikte begangen hat, ist unklar. Negativ fällt ins Gewicht, dass die verfahrensauslösende Verurteilung nicht das erste Straferkenntnis gegen den Beschwerdeführer darstellt. Er hat sich somit weder durch Strafurteile noch Bewährungszeiten beeindrucken lassen. Insgesamt zeugt die Haltung des Beschwerdeführers doch von einer nicht unerheblichen Unbelehrbarkeit und einer Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Nicht zuletzt handelt es sich beim begangenen qualifizierten Betäubungsmitteldelikt um eine der in Art. 121 Abs. 3 BV genannten Anlasstaten, die nach dem Verfassungsgeber dazu führen soll, dass der entsprechende Täter aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird (vgl. BGE 139 I 16; BGr, 28. Okto­ber 2014,2C_397/2014, E. 2.3). Das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers ist als hoch einzustufen.

4.

Dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers sind die privaten Interessen an dessen Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. In diesem Zusammenhang sind die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers zu prüfen.

4.1

Der Beschwerdeführer ist im Alter von 23 Jahren in die Schweiz eingereist, lebt nun seit 18 Jahren in der Schweiz und hat zweifelsohne ein grosses Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Er betreibt ein Restaurant, ist nicht auf Sozialhilfe angewiesen und im Betreibungsregister auch nicht verzeichnet. In wirtschaftlicher Hinsicht hat er sich gut in die hiesige Gesellschaft integriert. Auch die deutsche Sprache ist ihm nicht fremd, und er war anlässlich der Einvernahme durch die Stadtpolizei Winterthur am 12. Dezember 2014 nicht auf einen Dolmetscher angewiesen. Gemäss seinen eigenen Angaben pflegt er keinen Kontakt zu Personen in seiner Heimat und hat diese seit seiner Einreise in die Schweiz auch nicht besucht.

4.2

Seit 2010 lebt er nun mit seiner Ehefrau und seiner 7-jährigen Tochter zusammen. Es ist davon auszugehen, dass sie eine intakte familiäre Beziehung pflegen. Folglich kann er sich auf den Schutz des Privat- und Familienlebens im Sinn von Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen. Ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben ist statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 139 I 145 E. 2.2; 135 I 153 E. 2.2.1; 135 I 143 E. 2.1; 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).

Familiäre Beziehungen können dazu führen, dass von einer Entfernung eines straffällig gewordenen Ausländers abzusehen ist, wenn die Massnahme wegen der Unzumutbarkeit der Ausreise für die Familienangehörigen zu einer Trennung der Familiengemeinschaft führt. Die Art und Schwere der hier zu Diskussion stehenden Delikte sowie das Verschulden des Beschwerdeführers lassen eine solche Rücksichtnahme indessen nicht zu. Seine intakte Ehe und die Familiengründung haben ihn nicht von der Begehung weiterer Delikte abgehalten. Der Beschwerdeführer hat somit durch sein strafbares Verhalten den Fortbestand seines Familienlebens in der Schweiz selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt. Daher hat er es hinzunehmen, wenn die familiäre Beziehung künftig nur noch unter erschwerten Bedingungen gelebt werden kann (vgl. BGE 129 II 215 E. 3.4 und 4.1). Der Ehefrau und der Tochter ist es wohl nicht zuzumuten, dem Beschwerdeführer allenfalls in seine Heimat (Irak) zu folgen, was faktisch zu einer Trennung führen würde. Als Ehemann einer Staatsangehörigen eines EU-Staates steht es ihm jedoch offen, beispielsweise grenznah oder im Heimatland seiner Ehegattin, zusammen mit ihr und der Tochter, Wohnsitz zu nehmen (vgl. Art. 2 f. der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004).

4.3

Ausserhalb des familiären Bereichs ist keine besonders ausgeprägte und über die üblichen privaten Beziehungen hinausgehende Verwurzelung des Beschwerdeführers in die hiesigen Verhältnisse ersichtlich, womit er keinen Aufenthaltsanspruch aus dem konventions- und verfassungsmässig garantierten Recht auf Privatleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV) abzuleiten vermag (BGE 126 II 377 E. 2c.aa).

4.4

Nach dem Gesagten liegt kein Verstoss gegen Bundes- und Konventionsrecht vor. Das öffentliche Interesse an der Entfernung des Beschwerdeführers ist höher zu gewichten als sein privates Interesse sowie dasjenige seiner Angehörigen an seinem weiteren Verbleib in der Schweiz. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung des Beschwerdeführers erweist sich als verhältnismässig.

4.5

Aufgrund des Vorliegens eines Widerrufsgrunds nach Art. 62 Abs. lit. b AuG fällt auch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach pflichtgemässen Ermessen ausser Betracht (Art. 33 Abs. 3 AuG).

4.6

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine strafrechtliche Verurteilung die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung nicht zwingend ein für allemal verunmöglicht. Soweit die ausländische Person, gegen die Entfernungsmassnahmen ergriffen wurden, einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzt, kann nach einer gewissen Zeit, in der Regel nach fünf Jahren, eine Neubeurteilung angezeigt sein, sofern die betreffende Person das Land verlassen und sich in dieser Zeit bewährt hat (BGr, 15. Mai 2015,2C_714/2014, E. 3.3; BGr, 12. Dezember 2014,2C_1224/2013, E. 5.1.2).

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und es steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).