Arbeitstätigkeit im Lehrmittelverlag

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen einer Direktion etwa auf dem Gebiet des Personalrechts nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 f. je lit. a, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen.

2.

Als Vorinstanz hat der Regierungsrat gewirkt, weshalb die Kammer ungeachtet des Streitwerts für die Behandlung der Beschwerde zuständig ist (§ 38b Abs. 3 VRG).

3.

3.1

Die Vorinstanz gelangt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, zwischen den Parteien bestehe kein Rechtsverhältnis, welches öffentlichem Personalrecht unterstehe, weshalb auch keine Streitigkeit öffentlichrechtlicher Natur vorliege und sie zur Behandlung des beschwerdeführerischen Rekurses sachlich nicht zuständig sei.

3.2

Nach § 1 VRG werden öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden; privatrechtliche Ansprüche sind demgegenüber vor den Zivilgerichten geltend zu machen.

Das Arbeitsverhältnis des Staats- und Gemeindepersonals untersteht dem öffentlichen Recht (Art. 47 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 [KV, LS 101]; ferner für das Personal des Kantons und seiner unselbständigen Anstalten § 7 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [PG, LS 177.10]). Streitigkeiten in diesem Bereich sind daher in der Regel auf dem Verwaltungsrechtspflegeweg auszutragen (vgl. § 33 PG). Aufgrund spezialgesetzlicher Bestimmungen können in Ausnahmefällen privatrechtliche Anstellungen bei öffentlichrechtlichen Anstalten zulässig sein (vgl. § 12 Abs. 1 des Gesetzes über das Kantonsspital Winterthur vom 19. September 2005 [LS 813.16], § 11 Abs. 2 Satz 3 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 [LS 415.11] in Verbindung mit der Personalverordnung der Universität Zürich; § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Universitätsspital Zürich vom 19. September 2005 [LS 813.15]; kritisch hierzu Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Fn. 94). Diesfalls sind die Streitigkeiten unter den Parteien des Anstellungsverhältnisses von den Zivilgerichten zu beurteilen. In die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen ferner arbeitsrechtliche Streitigkeiten zwischen privaten Parteien – beispielsweise zwischen einer nichtkantonalen Berufsschule und ihrem Personal (zum Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 1 N. 28 f.).

3.3

Bis zur Privatisierung war der LMVZ als – der Bildungsdirektion unterstellte – unselbständige öffentlichrechtliche Anstalt organisiert (§ 10 Abs. 1 des Bildungsgesetzes vom 1. Juli 2002 [LS 410.1]; § 1 der Verordnung über den Lehrmittelverlag vom 19. August 1998 [LS 412.141]; vgl. auch RRB Nr. 794/2013, S. 1); eine spezialgesetzliche Bestimmung, welche dem Verlag im Einzelfall den Abschluss privatrechtlicher Arbeitsverträge gestattet hätte, lag nicht vor. Während des vorliegend betrachteten Zeitraums hatten die Anstellungsverhältnisse beim LMVZ demzufolge zwingend öffentlichrechtlicher Natur zu sein.

Die Beschwerdeführerin war jedoch – was unbestritten ist – nicht beim LMVZ angestellt, sondern diesem bloss im Rahmen eines Personalverleihs von B für eine bestimmte Zeit zwecks Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt worden. Personalverleih ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeberin bzw. Arbeitgeber (Verleiherin bzw. Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiherin bzw. Entleiher) und Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer. Entsprechend bestanden vorliegend die folgenden Vertragsverhältnisse: Die Beschwerdeführerin und B verbanden ein (Rahmen-)Arbeitsvertrag nach Obligationenrecht (SR 220) mit gewissen Besonderheiten (vgl. Art. 19 f. AVG; ferner Art. 48 ff. der Arbeitsvermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 [AVV, SR 823.111]) und zwei Einsatzverträge. B und der LMVZ wiederum hatten zwei Verleihverträge im Sinn von Art. 22 AVG abgeschlossen, worin sich Erstere dazu verpflichtete, die Beschwerdeführerin gegen Entgelt und mit ihrem Einverständnis dem LMVZ zur Leistung von Arbeit für eine bestimmte Zeit zu überlassen. Wie beim Personalverleih üblich, gingen mit Begründung dieser Vertragsverhältnisse zwar sowohl die wesentlichen Weisungsbefugnisse als auch die Fürsorgepflicht von B als Arbeitgeberin auf den LMVZ als Einsatzbetrieb über und oblagen der Beschwerdeführerin diesem gegenüber Treuepflichten (vgl. Art. 12 Abs. 1 AVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 AVV); trotz dieser Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion und des Weisungsrechts bestand zwischen der Beschwerdeführerin und der LMVZ aber kein eigentliches arbeitsvertragliches Verhältnis, sondern bloss eine quasivertragliche bzw. faktische Beziehung (vgl. BGE 119 V 357 E. 2a; Remo Wagner, Die Rund-um-die-Uhr-Betreuung in der Pflege, AJP 6/2016, S. 768 ff., 769; siehe auch die allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer zum Einsatzbetrieb in keinem Vertragsverhältnis steht). Insbesondere die hier in Frage stehende Lohn(fort)zahlungspflicht, die Pflicht zur Überstundenentschädigung und das Kündigungsrecht verblieben denn auch bei B als (rechtlicher) Arbeitgeberin und gingen nicht auf den LMVZ über (siehe auch BGr, 12. Dezember 2006,4C.245/2006, und 7. Dezember 2004,4C.356/2004, wo selbst die kompetenzwidrig durch den Einsatzbetrieb veranlasste Auflösung eines Temporärarbeitsverhältnisses dem Verantwortungsbereich der Verleiherin zugewiesen wurde; ferner zum Ganzen BGr, 2. November 2018,2C_132/2018, E. 4.3 mit Hinweisen; Sara Licci, Die Massenentlassung im schweizerischen Recht, Bern 2018, S. 72; Hubert Stöckli, "Ménage à trois" bei der Temporärarbeit, recht 2010, S. 137 ff., 138 ff.).

Lag aber zwischen der Beschwerdeführerin und dem LMVZ kein öffentlichrechtliches Arbeits- bzw. Dienstverhältnis vor, kann sich jene zur Begründung ihrer Forderungen auch nicht auf die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse (vgl. §§ 50, 69 Abs. 3 und 99 Abs. 2 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVO, LS 177.111] sowie § 18 Abs. 2 PG) berufen. Allfällige Ansprüche im Zusammenhang mit ihrer Beschäftigung beim LMVZ – ausgenommen solche aus Verletzung der Fürsorgepflicht – hat die Beschwerdeführerin vielmehr in erster Linie auf dem Zivilweg gegenüber B als ihrer Arbeitgeberin geltend zu machen. Allgemeine Kritik am Verhalten bzw. Vorgehen des Beschwerdegegners wiederum gälte es im Rahmen einer Aufsichtsanzeige anzubringen.

3.4

Mit Blick auf den im Kanton Zürich geltenden Grundsatz der öffentlichrechtlichen Anstellung des Personals der kantonalen Verwaltung (Art. 47 KV; § 7 PG) fragt sich freilich, ob es einer unselbständigen öffentlichrechtlichen Anstalt – wie es der LMVZ bis zu seiner Umwandlung in eine Aktiengesellschaft war – überhaupt gestattet ist, über eine private Personalverleiherin bzw. einen privaten Personalverleiher externe Arbeitskräfte zur Erfüllung ihr übertragener Aufgaben zu rekrutieren und in ihre Arbeitsorganisation zu integrieren (vgl. auch VGr, 18. September 2002, PK.2002.00002, E. 4, und BVGr, 21. Juni 2011, B-1687/2010, E. 4, wo die Frage jeweils nicht beantwortet zu werden brauchte).

Verfassung- und Gesetzgeber schweigen sich zu dieser Frage aus. Mit der Vorinstanz ist allerdings davon auszugehen, dass es den Verwaltungsbehörden im Einzelfall möglich sein muss, Verleihverträge nach Art. 22 AVG einzugehen, sofern damit nicht allein das Verbot privatrechtlicher Arbeitsverträge bzw. das kantonale Personalrecht umgangen oder das Entstehen von Rechtsansprüchen verhindert werden soll und ein sachlicher Grund für die Wahl einer solchen Vertragsform gegeben ist. So dürfte der Abschluss eines Personalverleihvertrags durch eine Verwaltungseinheit des Kantons jedenfalls dann als sachlich gerechtfertigt und damit zulässig einzustufen sein, wenn auf diesem Weg bloss vorübergehend ein personeller Engpass beseitigt oder fehlendes Fachwissen beschafft werden muss und dieses Ziel mit dem Eingehen eines (befristeten [vgl. § 13 Abs. 2 PG]) öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses nicht erreicht werden kann (vgl. die Weisungen des Bundesrats zum Abschluss von Personalverleihverträgen in der Bundesverwaltung vom 19. August 2015, BBl 2015 6309).

3.4.1

Der LMVZ produziert, erwirbt und vertreibt Lehrmittel sowie Unterrichtshilfen für die Zürcher Volksschule mit dem Ziel der finanziellen Entlastung des Kantons und der Schulgemeinden (§ 2 Abs. 1 der Verordnung über den Lehrmittelverlag); darüber hinaus kann er – sofern es die Erfüllung der vorgenannten Kernleistung erlaubt – auch Lehrmittel sowie Unterrichtshilfen für weitere Bereiche des Bildungswesens entwickeln, produzieren, erwerben und vertreiben (§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Lehrmittelverlag). Von dieser Ermächtigung Gebrauch machend, erwirtschaftet der LMVZ bereits seit Jahren mehr als die Hälfte seines jährlichen Umsatzes ausserhalb der Zürcher Volksschule und tritt als einer der führenden Lehrmittelverlage auf dem inländischen Markt auf. Um ihm in diesem sich stetig wandelnden Marktumfeld einen grösseren unternehmerischen Spielraum – namentlich in Bezug auf den Personalbestand sowie die Aufbau- und Ablauforganisation – zu verschaffen und die Möglichkeit zu bieten, sich zu einem flexibleren und agileren Unternehmen mit grösserer Marktnähe weiterzuentwickeln, beauftragte der Regierungsrat die Bildungsdirektion im Juli 2013, eine Gesetzesvorlage zur Umwandlung des Lehrmittelverlags in eine Aktiengesellschaft in öffentlichem Besitz auszuarbeiten (RRB Nr. 794/2013; vgl. auch RRB Nr. 395/2014). Am 11. April 2016 beschloss der Kantonsrat das Gesetz über den Lehrmittelverlag und damit die Grundlage für dessen rechtliche Verselbstständigung in Form einer privatwirtschaftlichen Aktiengesellschaft (ABl 2016-04-22). Seit März 2018 ist die Lehrmittelverlag Zürich AG nun im Handelsregister eingetragen (vgl. www.zefix.ch); auf 1. Januar 2019 erfolgte die Überführung der vormals öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse in die neugegründete Gesellschaft.

Mitten im Gesetzgebungsverfahren – am 22. September 2015 – hatte die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit als juristische Mitarbeiterin beim LMVZ aufgenommen; ihr Pensum betrug anfänglich 30 bzw. 40 %, wurde allerdings bereits im auf den Stellenantritt folgenden Monat auf 100 % erhöht. Eigenen Angaben zufolge war die Beschwerdeführerin beim LMVZ für sämtliche "auftretenden Rechtsfragen" verantwortlich. Zum einen habe sie das "Management der Lizenzverträge" übernommen, wofür zuvor jahrelang eine andere – nicht juristisch geschulte – Mitarbeiterin verantwortlich gewesen sei. Zum anderen sei sie damit betraut gewesen, die Abläufe des Lizenzwesens zu verbessern, die Ablage neu auszurichten und das Gesuchsverfahren zu strukturieren. Auch habe sie zuvor einer externen Anwaltskanzlei übertragene "komplexere juristische Fragestellungen (Autorenverträge, Verträge mit Hochschulen, Komponistenverträge, etc.)" bearbeitet.

Laut dem Beschwerdegegner war eine Festanstellung der Beschwerdeführerin zur Erledigung dieser Aufgaben nicht möglich, da es im Stellenplan des LMVZ "keine Stellenprozente für eine juristische Mitarbeitende" gehabt respektive keine "vakante Stelle" gegeben habe. Eine Festanstellung hätte – was auch der Beschwerdeführerin bekannt gewesen sei – vielmehr erst nach der rechtlichen Verselbständigung des Verlags thematisiert werden können.

3.4.2

Der LMVZ verfolgte mit der temporären Beschäftigung der Beschwerdeführerin demnach nicht das Ziel, sein Team dauerhaft mit externem Personal zu verstärken, welches die gleichen Aufgaben wie das interne Personal ausführt, sondern es ging ihm stattdessen darum, Letzteres davon zu entlasten, Aufgaben erbringen zu müssen, für welche es nicht geschult und eingestellt wurde, sowie zu vermeiden, sich das benötigte juristische Know-how auch künftig jeweils mittels punktuellen Beizugs externer Rechtsberaterinnen und -berater beschaffen zu müssen. Da die Arbeit einer Juristin bzw. eines Juristen im Verlagswesen nicht zum eigentlichen Kerngeschäft zählt und die Beschäftigung einer bzw. eines solchen wohl auch beim LMVZ überhaupt erst mit zunehmender Grösse und Marktpräsenz aus Kosten- und Effizienzgründen angezeigt erschienen sein dürfte, erstaunt dabei nicht, wenn es für eine öffentlichrechtliche Festanstellung der Beschwerdeführerin als juristische Mitarbeiterin beim LMVZ im Herbst 2015 zunächst der Schaffung einer entsprechenden Stelle bedurft hätte. Es darf allerdings bezweifelt werden, ob allein darin, dass dannzumal das Personalbudget bzw. das Stellenportfolio des LMVZ schon ausgeschöpft gewesen war, ein sachlicher Grund für den Abschluss eines Verleihvertrags nach Art. 22 AVG durch diesen erblickt werden könnte.

Hier waren die Begleitumstände bei Vertragsschluss jedoch besonders gelagert. So legt der Beschwerdegegner schlüssig dar, dass für den LMVZ nicht nur wegen der kantonalen Budgetvorgaben, sondern insbesondere auch aufgrund des laufenden Privatisierungsprozesses im fraglichen Zeitpunkt keine Aussicht darauf bestand, in naher Zukunft eine zusätzliche Stelle für eine Juristin bzw. einen Juristen bewilligt zu erhalten. Gerade aufgrund der nahenden Umwandlung in eine privatrechtliche Aktiengesellschaft aber hatte der Verlag ein besonderes Interesse daran, (auch) im Vertragswesen die internen Abläufe bzw. das Verfahren durch eine Person mit Fachwissen strukturieren bzw. verbessern zu lassen, womit – nebst anderem – die Beschwerdeführerin denn auch betraut wurde. Dass ein diesbezügliches Tätigwerden dringend notwendig war, zeigt sich darin, dass das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin innert weniger Wochen von 30 bis 40 % auf 100 % erhöht werden musste. Eine befristete öffentlichrechtliche Anstellung nach § 13 Abs. 2 PG (in Verbindung mit § 161 Abs. 1 VVO) ausserhalb des Stellenplans hätte dem LMVZ in diesem Zusammenhang zwar ebenfalls Abhilfe zu verschaffen vermocht, wäre indes während maximal eines Jahrs und nur zu einem fixen Pensum zulässig gewesen. Da im Herbst 2015 noch Ungewissheit bezüglich des genauen Zeitpunkts der Verselbständigung des Verlags herrschte und sich nicht abschätzen liess, für wie lange und in welchem Umfang man dort auf die Arbeit der Beschwerdeführerin als juristische Sekretärin angewiesen sein werde, erscheint nachvollziehbar, wenn sich der LMVZ gegen deren befristete (öffentlichrechtliche) Anstellung entschied, wäre er doch ansonsten Gefahr gelaufen, die Stelle der Beschwerdeführerin nach einem Jahr wieder neu besetzen und während der bis zum Vollzug der Privatisierung bzw. bis zur Beendigung von deren Vorbereitung im Bereich des Vertragswesens verbleibenden Zeit noch eine neue juristische Mitarbeiterin bzw. einen neuen juristischen Mitarbeiter einarbeiten zu müssen. Der damit verbundene Mehraufwand wäre in keinem Verhältnis zum Nutzen gestanden, welcher mit der (befristeten) Neuanstellung einer juristischen Fachperson einhergegangen wäre, weshalb die der Beschwerdeführerin übertragenen Aufgaben seit deren krankheitsbedingtem Ausfall im März 2017 auch "einfach" wieder vom Verlagsteam übernommen bzw. externen Rechtsberaterinnen und -beratern übertragen wurden.

3.5

Somit kann darin, dass der LMVZ die Beschwerdeführerin über einen Verleihverlag während knapp zweier Jahre temporär in seinem Betrieb beschäftigte, keine verpönte Umgehung der Bestimmungen des kantonalen Personalrechts bzw. des Grundsatzes der öffentlichrechtlichen Anstellung des Staatspersonals erblickt werden, und erscheint der Personalverleih in Anbetracht der konkreten Umstände sachlich gerechtfertigt. Schon deshalb lässt sich auf diesem Weg keine (öffentlichrechtliche) Forderung der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner begründen.

Was die Folgen eines als unzulässig einzustufenden Personalverleihs im Bereich des öffentlichen Diensts wären, das heisst, ob das privatrechtliche Arbeitsverhältnis diesfalls tatsächlich in ein solches öffentlichrechtlicher Natur umzudeuten wäre – wie es der Beschwerdeführerin vorzuschweben scheint – oder ob diese ihre Forderung nicht viel eher in einem Staatshaftungs- oder Aufsichtsrechtsverfahren gegenüber dem Beschwerdegegner geltend zu machen hätte, braucht bei diesem Ausgang nicht beantwortet zu werden.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht dieser keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dies wäre – angesichts des Streitwerts – im Übrigen selbst dann der Fall, wenn eine dienstrechtliche Streitigkeit zur Beurteilung stünde (vgl. § 65a Abs. 3 VRG).

5.2

Der Beschwerdegegner verlangt ebenfalls eine Parteientschädigung. Das Gemeinwesen besitzt in der vorliegenden Konstellation jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil das Erheben und Beantworten von Rechts­mitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (RB 2008 Nr. 2). Entsprechend ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Strittig ist hier, ob der Beschwerdeführerin gegenüber dem Beschwerdegegner eine öffentlichrechtliche Forderung zukommt. Weil sich die Beschwerdeführerin diesbezüglich auf das kantonale Personalrecht beruft und der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).