115 III 111

3.

Der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb von Schuldbriefen ist in den Art. 865 und 866 ZGB geregelt. Während Art. 865 ZGB das Vertrauen desjenigen auf den Bestand der Forderung aus Schuldbrief und Gült schützt, der sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen hat, erweitert Art. 866 ZGB diesen Schutz auf denjenigen, der in gutem Glauben auf den Wortlaut des formrichtig erstellten Pfandtitels abgestellt hat. Es handelt sich dabei um eine Ausdehnung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, wie er in Art. 973 ZGB verankert ist. Für den gutgläubigen Dritterwerber eines Schuldbriefs oder einer Gült besteht daher sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht gemäss den Angaben des Pfandtitels Zu Recht (BGE 107 II 450 E. 3b, BGE 89 II 392 f.).

Das Bundesgericht hat bislang wiederholt angenommen, der gutgläubige Dritterwerber eines Schuldbriefes oder einer Gült sei unabhängig davon, ob der Pfandtitel wegen Handlungsunfähigkeit des Schuldners oder aus anderen materiellen Gründen nicht gültig zustande gekommen sei, sowohl bezüglich des Erwerbs der Forderung als auch des Pfandrechts zu schützen. Der gute Glaube des Dritten, der einen nichtigen Schuldbrief erwirbt, kann allerdings nur dann zur Heilung des Rechtsmangels führen, wenn nicht das Erwerbsgeschäft selbst an einem Nichtigkeitsgrund leidet (BGE 107 II 451 mit Hinweisen).

Ob sich dieser sachenrechtliche Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers auch gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG durchzusetzen und die dingliche Verfügung eines hiezu unfähigen Gemeinschuldners zu heilen vermag, bleibt nachstehend zu prüfen.

a) Das Bundesgericht musste sich bereits mit dem Fall eines Gemeinschuldners befassen, der wie vorliegend ein Grundstück nach der Eröffnung, aber noch vor der Bekanntmachung des Konkurses an den offenbar gutgläubigen Sohn weiterveräussert hatte, In seinen Erwägungen hielt es fest, dass der gutgläubig erwerbende Käufer nur mit seiner Einwilligung oder aufgrund eines Urteils des Besitzes entsetzt werden dürfe (BGE 55 III 170). Das Bundesgericht konnte sich dabei namentlich auf JAEGER berufen, der den guten Glauben des Dritterwerbers bei unterbliebener Vormerkung bis Zur öffentlichen Bekanntmachung der Konkurseröffnung vermutet und bis zu diesem Zeitpunkt dem Gutglaubensschutz des Sachenrechts mehr Gewicht beimisst als der Verfügungsunfähigkeit gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. 1911, Bd. II, N. 7 zu Art. 204 SchKG, S. 52; anders aber bezüglich Fahrnis, vgl. N. 7 Abs. 1).

Schon zuvor hatte WIELAND - zumindest sinngemäss - den Schutz des gutgläubigen Dritten höher bewertet, indem auch er die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung von der öffentlichen Bekanntmachung des Konkurses abhängig machte (WIELAND, Zürcher Kommentar, 1909, N. 7 lit. b/bb zu Art. 960 ZGB, S. 549, sowie N. 10 lit. b zu Art. 974 ZGB). Desgleichen ist im jüngeren Schrifttum der Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes mit Nachdruck bekräftigt worden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. 1988, § 41 Rz. 12, S. 329; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. 1988, S. 289 f.; ADRIAN STAEHELIN, Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, Basel 1968, S. 61 f.; FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, deutsche Fassung, Freiburg 1956, S. 267 ff.; sinngemäss auch HINDERLING, in: ZSR NF 83/1964, S. 113 Anm. 10, mit Kritik an der Ausgestaltung des Gesetzes und Hinweis auf den wünschbaren Gutglaubensschutz zugunsten des Erwerbers von Mobilien; vgl. sodann auch SILVIA VERENA LEEMANN, Die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch nach schweizerischem ZGB, Zürcher Diss. 1937, S. 66, sowie HANS EUGEN MÜLLER, Zur Frage der Grundbuchsperre im geltenden schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1942, S. 73).

b) Demgegenüber hat BGE 55 III 170 verschiedentlich Ablehnung hervorgerufen und namentlich in HAAB einen Kritiker gefunden (ZBJV 66/1930, S. 459-461). Nach Ansicht dieses Autors werde damit dem Gemeinschuldner die Möglichkeit eingeräumt, zwischen der Eröffnung des Konkurses und deren Bekanntmachung die ganze Masse in wirksamer und unanfechtbarer Weise zu verschenken, sofern nur die Empfänger der Schenkung gutgläubig seien. Selbst die Anfechtung nach Art. 286 SchKG, wo der gute Glaube des Empfängers unerheblich bleibe, biete gegen solches Tun keine Handhabe, da sich die paulianischen Klagen lediglich gegen die vor der Konkurseröffnung getroffenen Verfügungen richteten. Das Bundesgericht verkenne mit seiner Rechtsauffassung - so HAAB -, dass Art. 204 SchKG und Art. 973 ZGB überhaupt nicht miteinander kollidieren könnten; dies, weil die Publikationswirkung des Grundbuches die gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG ohne weiteres mit dem Konkursdekret begründete Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners nicht zu decken vermöge, wie auch derjenige nicht in seinem guten Glauben geschützt werde, der vom Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung eine bewegliche Sache erworben habe.

c) Bereits vor HAAB haben sich andere Autoren im gleichen Sinne geäussert (OSTERTAG, Berner Kommentar, 2. A. 1917, N. 28 zu Art. 960 ZGB; OSTERTAG, in: Grundriss zu den Vorlesungen über das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, St. Gallen 1912, sowie FRANZ JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB, Freiburger Diss. 1926, S. 177/178). In namhaften Werken ist HAAB's Kritik ausdrücklich oder wenigstens sinngemäss aufgenommen worden (HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 2. A. 1938, N. 38 zu Art. 960 ZGB; zurückhaltender auch FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. A. 1968, S. 41 f., insb. auch Anm. 66 S. 42, welcher hingegen noch in der Vorauflage auch den gutgläubigen Erwerber beweglicher Sachen in analoger Weise geschützt haben wollte (vgl. 1. A. 1954, S. 42)). Auch im jüngeren Schrifttum finden sich in Anlehnung an die ältere Lehre und unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 204 und 205 SchKG klare Stellungnahmen gegen den Vorrang des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes (DESCHENAUX, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II, 2, 1983, S. 555; CHRISTIAN PETER MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 68; STEINAUER, SJK Nr. 1279, S. 7), derweil sich gewissen Gesamtdarstellungen des Schuldbetreibungsrechts keine Aussagen zu dieser Frage entnehmen lassen (BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, 1911, § 50, II. Kap., S. 695 ff.; unklar VON OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 1940, S. 163 ff.).

4.

Anders als die Vorschriften über die Pfändung, die in Art. 96 Abs. 2 SchKG einen Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten am gepfändeten Grundstück zulassen, erklärt Art. 204 Abs. 1 SchKG die nach der Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner vorgenommenen Rechtshandlungen gegenüber den Konkursgläubigern, ohne Vorbehalt zugunsten des um die Konkurseröffnung nicht wissenden Dritten, als ungültig. Mit guten Gründen wird daher der Vorrang des konkursrechtlichen Gläubigerschutzes gemäss Art. 204 Abs. 1 SchKG gegenüber dem Gutglaubensschutz des Immobiliarsachenrechts - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - von nicht wenigen Autoren befürwortet. Diese Auffassung wird nicht nur mit der differenzierenden Regelung des Gesetzes untermauert; sie vermag sich auch auf den Wortlaut der konkursrechtlichen Bestimmungen zu stützen, wonach die Dispositionsunfähigkeit des Gemeinschuldners bereits mit der Konkurseröffnung eintritt und der Bekanntmachung des Konkursdekrets (vgl. Art. 35 und 232 SchKG) - abgesehen von Art. 204 Abs. 2 und 205 Abs. 2 SchKG - keine weitere Bedeutung zukommt.

Ob jedoch bereits aus dem Umstand, dass das Gesetz gemäss seinem Wortlaut dem Schutze der Konkursgläubiger mehr Gewicht beizumessen scheint als demjenigen des Rechtsverkehrs, gefolgert werden kann, diese Vorzugsstellung gelte gleichermassen gegenüber dem im Sachenrecht verankerten Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers, ist fraglich. Dass sich der Gesetzgeber in Art. 204 Abs. 1 SchKG bewusst für die unbedingte Geltung der Verfügungsunfähigkeit auch gegenüber dem sachenrechtlichen Gutglaubensschutz entschieden hätte, kann auch in Anbetracht des mit Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches geschaffenen zweiten Absatzes des Art. 96 SchKG (vgl. Art. 58 SchlT) bloss als naheliegend bezeichnet werden. Ein solcher Schluss wird nämlich durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere durch die Materialien des Zivilgesetzbuches, zumindest nicht ausdrücklich erhärtet. Anderseits mag erstaunen, dass die geltende Fassung von Art. 204 SchKG in unveränderter Form auch Eingang in den Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG vom Dezember 1981 gefunden hat (Vorentwurf, S. 63) und selbst der begleitende Bericht keinerlei Ausführungen über den möglichen Widerspruch zum sachenrechtlichen Gutglaubensschutz enthält (Bericht, S. 62 ff.). Ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme einer uneingeschränkten Wirkung von Art. 204 Abs. 1 SchKG findet sich wiederum in Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, wonach Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch unter anderem aufgrund eines Konkurserkenntnisses vorgemerkt werden können. Daraus liesse sich ableiten, die wirksame Durchsetzung des Zum Schutze der Konkursgläubiger erlassenen Art. 204 Abs. 1 SchKG verlange gerade im Bereich des Immobiliarsachenrechts zusätzliche Vorkehren und der Dritterwerber dürfe sich vor der Vormerkung der Verfügungsbeschränkung auf seinen guten Glauben in die Verfügungsfähigkeit des Veräusserers verlassen. Doch wird dieser Vormerkung von einem wesentlichen Teil der Lehre im Konkursfall gerade unter Berufung auf Art. 204 Abs. 1 SchKG bloss deklaratorische Wirkung zuerkannt (VON TUHR, Eigentumsbeschränkungen nach schweizerischem Recht, in: ZSR NF 40/1921, S. 62; HAAB, a.a.O.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 555, insbes. auch S. 280 Anm. 5 und S. 295 Anm. 47, 49; MEISTER, a.a.O., S. 70; ähnlich bereits OTTO SCHEIDEGGER, in: ZSR NF 28/1909, S. 301).

Entscheidende Bedeutung kann somit dem Wortlaut des Gesetzes, das älter ist als das Zivilgesetzbuch, nicht zukommen. Bei der Auslegung von Art. 204 Abs. 1 SchKG gilt es vielmehr, nach seinem Sinn und Zweck zu suchen, wobei den insgesamt in Frage stehenden Bestimmungen und den allenfalls gegenläufigen Interessen Rechnung zu tragen ist (BGE 113 II 411 E. 3b/cc).

5.

Ein begründetes Schutzbedürfnis besteht vorerst einmal auf seiten der Konkursgläubiger, denen die Schmälerung des Schuldnervermögens grundsätzlich nicht zuzumuten ist. Aus der Sicht des Dritterwerbers dagegen muss sich ein gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG zurücktretender Gutglaubensschutz als unzulänglich erweisen. Er soll sich daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die aus dem Grundbuch oder - im Falle des Schuldbriefes - aus dem Pfandtitel selbst ersichtliche Rechtslage verlassen dürfen, so dass der Handlungsunfähigkeit des Schuldbriefschuldners oder anderen, aus dem Titel nicht ersichtlichen Mängeln gegenüber dem gutgläubigen Dritten keine Beachtung zu schenken ist (BGE 107 II 450 E. 3b). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in BGE 55 III 170 wenigstens sinngemäss für den Vorzug des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes gegenüber Art. 204 Abs. 1 SchKG ausgesprochen. Andernfalls würde die Verlässlichkeit des Grundbuches erheblich geschmälert, was den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in keiner Weise entspräche (vgl. auch BGE 107 II 450 E. 3a).

Auch bei dieser Rechtslage müssen die Konkursgläubiger nicht schutzlos bleiben. Zweifel sind zwar angebracht, ob mit der Publikation der Konkurseröffnung, die den guten Glauben im Sinne des Art. 973 ZGB endgültig beseitigt, bereits ein hinreichender Gläubigerschutz gewährleistet wird (so offenbar STAEHELIN, a.a.O., S. 62); die Bekanntmachung wird ja erst veranlasst, wenn die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens feststeht (Art. 232 Abs. 1 SchKG). Das Gesetz sieht jedoch zum Schutze der Konkursgläubiger in Art. 176 SchKG zusätzlich vor, dass das Konkurserkenntnis, sobald es vollstreckbar geworden ist, auch dem Grundbuchführer mitgeteilt wird, der allfällige Verfügungsbeschränkungen gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB vorzumerken hat (vgl. Art. 233 SchKG und Art. 40 Abs. 2 lit. f KOV). Dieselbe Möglichkeit besteht gemäss Art. 170 SchKG bereits nach Anbringung des Konkursbegehrens und nach Art. 174 Abs. 2 SchKG auch während des Verfahrens vor zweiter Instanz. Auch wenn die von Gesetzes wegen mit der Konkurseröffnung eintretende Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners wenigstens im Bereich des Immobiliarsachenrechts keinerlei Wirkungen gegenüber dem Rechtserwerb des gutgläubigen Dritten zu entfalten vermag, verbleibt die Möglichkeit, auf die im Sachenrecht selbst vorgesehene Verfügungsbeschränkung zurückzugreifen. Der Vormerkung gestützt auf Art. 960 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss jedenfalls stets dann eigenständige Bedeutung beigemessen werden, wenn sie vor der Publikation des Konkursdekretes erfolgt (LEEMANN, a.a.O., S. 66, sowie MÜLLER, a.a.O., S. 72). Damit besteht Gewähr, dass der weitreichende Gutglaubensschutz des Sachenrechts nicht einseitig zulasten der Konkursgläubiger zu Buche schlägt, sondern im Falle der grundbuchlichen Vormerkung der Verfügungsbeschränkung gar nicht erst zur Geltung gelangen kann (vgl. so schon BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 696 Anm. 8). Wo letzteres - wie vorliegend - ausnahmsweise gleichwohl der Fall wäre, ist schliesslich mit einem Teil der Lehre zu erwägen, den Rechtsschutz der Art. 286 und 287 SchKG über den Wortlaut hinaus auch gegen Handlungen zu gewähren, die der Schuldner erst nach der Konkurseröffnung begeht (in diesem Sinne STAEHELIN, a.a.O., S. 62 f.).

6.

Nach den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil ist der Schuldbrief formgerecht errichtet worden. Weiter hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich festgestellt, dass sich der Berufungsbeklagte zur Zeit des Erwerbs des Wertpapiers im guten Glauben befunden hat. Dabei muss ihm Zweifelsohne auch die Stellung eines Dritten zuerkannt werden, denn obgleich er als erster Nehmer in den Besitz des vom Eigentümer zugunsten des Inhabers errichteten Schuldbriefes gelangt ist, war er an dessen Ausstellung - soweit ersichtlich - nicht beteiligt (zur Drittstellung vgl. HOMBERGER, a.a.O., NN. 9, 12 zu Art. 973 ZGB). Endlich liegen nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte vor, die darauf schliessen liessen, dass das zum Erwerb des Schuldbriefes führende Geschäft seinerseits mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann somit dem Obergericht gefolgt werden, wenn es - ausgehend von der zutreffenden Erwägung, dass Art. 204 Abs. 1 SchKG im Bereich des Immobiliarsachenrechts durch den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers eingeschränkt wird - den Bestand von Forderung und Pfandrecht geschützt hat.

Das Obergericht hat festgehalten, dass die Forderung des Berufungsbeklagten erst nach der Eröffnung des Konkurses entstanden ist. In Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung hat es daraus gefolgert, dass diese Forderung im laufenden Konkursverfahren nicht berücksichtigt werden dürfe, denn um als Konkursforderung gelten zu können, hätte ihr Entstehungsgrund bereits vor der Konkurseröffnung bestanden haben müssen (vgl. dazu AMONN, a.a.O., § 42 Rz. 8, S. 334; GILLIERON, a.a.O., S. 297; bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 651). Mit diesem Schluss ist das Obergericht dem Anliegen der Berufungsklägerin wenigstens teilweise nachgekommen; da dagegen insbesondere auch seitens des Berufungsbeklagten kein Widerstand erwachsen ist, muss es damit sein Bewenden haben. Gemäss der Rechtsprechung kann demnach der Berufungsbeklagte für seine erst nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen nicht aus der Konkursmasse, sondern höchstens aus den konkursfreien Aktiven des Gemeinschuldners befriedigt werden (BGE 79 III 127 ff.; BGE 72 III 85 E. 3).