129 V 15

2.

La détermination du salaire coordonné pour le calcul de la rente d'invalidité étant contestée, le litige concerne la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 8 et 24 LPP; art. 3 et 18 OPP 2).

a) Selon l'art. 24 LPP, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent au moins (al. 1).

Aux termes de l'art. 24 al. 2 LPP, la rente d'invalidité est calculée selon le même taux de conversion que la rente de vieillesse. L'avoir de vieillesse déterminant comprend alors:

a. L'avoir de vieillesse acquis par l'assuré à la naissance du droit à

la rente d'invalidité;

b. La somme des bonifications de vieillesse afférentes aux années

futures, sans les intérêts.

Les bonifications de vieillesse afférentes aux années futures sont calculées sur la base du salaire coordonné de l'assuré durant la dernière année d'assurance auprès de l'institution de prévoyance (art. 24 al. 3 LPP). Les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité (art. 26 al. 1 LPP).

Selon l'art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994), l'avoir de vieillesse comprenait les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré avait appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 LPP, avec les intérêts.

L'avoir de vieillesse est crédité d'un taux d'intérêt de 4 pour cent l'an au moins (art. 12 OPP 2). L'âge déterminant le taux applicable au calcul des bonifications de vieillesse (art. 16 LPP) résulte de la différence entre l'année civile en cours et l'année de naissance (art. 13 OPP 2).

Le taux de conversion pour le calcul de la rente s'élève à 7,2 pour cent (art. 17 al. 1 première phrase OPP 2).

b) Par ailleurs, l'art. 18 OPP 2 précise la notion de salaire coordonné pour le calcul des prestations de survivants et d'invalidité (RSAS 1997 p. 473 consid. 3a). Cette disposition a la teneur suivante:

1 En cas de décès ou d'invalidité, le salaire coordonné durant la

dernière année d'assurance correspond au dernier salaire coordonné annuel

fixé en vue du calcul des bonifications de vieillesse (art. 3, 1er al.,

OPP 2).

2 Si l'institution de prévoyance s'écarte du salaire annuel pour

déterminer le salaire coordonné (art. 3, 2e al., OPP 2), elle prendra en

considération le salaire coordonné des douze derniers mois. Quand l'assuré

se trouve dans l'institution depuis moins longtemps, le salaire coordonné

sera obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette

période.

3 Si, durant l'année qui précède la survenance du cas d'assurance,

l'assuré n'a pas joui de sa pleine capacité de gain pour cause de maladie,

d'accident ou d'autres circonstances semblables, le salaire coordonné sera

calculé sur la base du salaire correspondant à une capacité de gain

entière.

L'alinéa premier de cette disposition réglementaire vise les situations les plus courantes: si une institution de prévoyance fixe d'avance le salaire annuel coordonné conformément à l'art. 3 al. 1 OPP 2 (c'est-à-dire sur la base du dernier salaire annuel connu ou de manière forfaitaire), ce salaire servira aussi de base au calcul des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures. En revanche, si le salaire coordonné est déterminé par période de paie (art. 3 al. 2 OPP 2), il peut être soumis à certaines variations, d'où la nécessité de prendre une période de référence plus longue, en l'occurrence douze mois, comme le prévoit l'alinéa 2. L'alinéa 3, enfin, permet d'apporter un correctif en cas de diminution passagère du salaire pour cause notamment de maladie, d'accident ou de service militaire (voir à ce sujet le commentaire par l'OFAS du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 22 ss). Les alinéas 2 et 3 de l'art. 18 OPP 2 se fondent sur l'art. 34 al. 1 let. a LPP, qui charge le Conseil fédéral de régler le mode de calcul des prestations lorsque l'année d'assurance déterminante selon l'art. 24 al. 3 LPP n'est pas complète ou que l'assuré n'a pas joui, durant cette période, de sa pleine capacité de gain.

c) Le règlement de la fondation intimée (entré en vigueur le 1er mars 1994) reprend pour l'essentiel le contenu de ces dispositions légales et réglementaires.

3.

a) Pour calculer le salaire coordonné de référence, les premiers juges ont fait application de l'art. 18 al. 2 OPP 2, en convertissant en salaire annuel le salaire effectivement perçu par l'assuré durant les mois de mars à août 1994. Sur la base d'un salaire horaire de 22 fr. 17 et du nombre d'heures accomplies, ils aboutissent à un montant de 14'194 fr. 45, auquel il convient d'ajouter les indemnités pour jours fériés, les indemnités de vacances (8,3 pour cent) et le treizième salaire (8,3 pour cent) calculé au prorata. Il en résulte un salaire de 17'125 fr. 25, soit un salaire annuel de 34'250 fr. 50. Compte tenu d'une déduction de coordination (état au 1er janvier 1995) de 22'260 fr. (recte: 22'560 fr.), le salaire coordonné déterminant était de 11'990 fr. 50.

Aussi bien les premiers juges ont-ils opéré le calcul suivant:

a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré:

- Prestations de sortie au 30.11.1993 26'314 fr. 00

- Prestations d'entrée chez J. SA

(01.03.1994) avec intérêts à 4% du

30.11.1993 au 28.02.1994 26'577 fr. 60

- Bonification de vieillesse pour 1994:

15% de 11'990 fr. 50 sur 10 mois

(01.03 au 31.12.1994) 1'498 fr. 80

- Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse

au 01.03.1994 (10/12) 885 fr. 90

- Avoir de vieillesse au 01.01.1995 28'962 fr. 30

- Bonification de vieillesse pour 1995:

15% de 11'990 fr. 50 1'798 fr. 55

- Intérêts (4%) sur l'avoir de vieillesse

au 01.01.1995 1'158 fr. 00

- Avoir de de vieillesse au 01.01.1996 31'918 fr. 85

b) Bonifications de vieillesse afférentes aux années futures:

- Du 01.01.1996 au 31.12.1999:

4 x 15% de 11'990 fr. 50 7'194 fr. 20

- Du 01.01.2000 au 31.12.2009:

10 x 18% de 11'990 fr. 50 21'599 fr. 00

- Du 01.01. au 31.01.2010:

1/12ème x 18% de 11'990 fr. 50 180 fr. 00

28'933 fr. 20

(recte: 28'973 fr. 20)

c) Avoir de vieillesse projeté à 65 ans sans intérêts: 60'892 fr. 05

d) Rente annuelle d'invalidité à compter du 23.08.1996:

- 7,2% de 60'892 fr. 05 4'384 fr. 20

C'est donc ce montant annuel auquel a droit le recourant dès le 23 août 1996. Les rentes versées pour la première fois en 1996 doivent être augmentées au 1er janvier 2000 de 1,7 pour cent. Dès le 1er janvier 2000, il en résulte une augmentation de 61 fr. 35, soit un montant annuel de 4445 fr. 55. Au 1er janvier 2001, la rente est adaptée de 1,4 pour cent, soit une augmentation de 62 fr. 25, dont résulte une rente annuelle de 4507 fr. 80.

b) Des attestations de gain intermédiaire remplies mensuellement par l'employeur pour les mois de mars à août 1994, il ressort ce qui suit:

- En mars, aucune durée de travail hebdomadaire n'a été conclue avec

le travailleur. Le contrat a été résilié le 29 mars avec effet immédiat,

pour des "raisons économiques". L'assuré a accompli 84,75 heures de

travail;

- Pour le mois d'avril, l'employeur a également indiqué qu'aucune durée

de travail hebdomadaire n'avait été convenue. Durant ce mois, l'assuré a

travaillé 100,25 heures;

- Au mois de mai, l'employeur a signalé cette fois qu'une durée de

travail de 44 heures par semaine avait été convenue avec le salarié et que

le contrat se poursuivait pour une durée indéterminée. Durant ce mois, le

travailleur a été incapable de travailler du 5 au 15 mai, en raison d'un

accident (pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas

d'accidents). L'attestation mentionne 124 heures de travail;

- En juin, puis en juillet et en août, l'employeur a confirmé chaque

fois qu'une durée hebdomadaire de travail de 44 heures avait été convenue

et que l'activité se poursuivait pour une durée indéterminée:

En juin, le nombre d'heures de travail s'est élevé à 191,75;

En juillet, l'employeur signale une période de vacances du 8 au 31

juillet; le travailleur a été rémunéré pour 44 heures de travail;

Enfin, en août, l'attestation mentionne que le travailleur a poursuivi

ses vacances jusqu'au 7 août, avant de reprendre le travail; dès le 23

août, il a été totalement incapable de travailler. Durant ce mois, il a

accompli 95,5 heures de travail.

On peut déduire de ces attestations que, pour les mois de mars et avril 1994, les parties se trouvaient dans un rapport de travail auxiliaire ou occasionnel et qu'en particulier, le travailleur ne devait pas continuer de rester à la disposition de l'employeur et pouvait chercher et trouver une occupation auprès d'un autre employeur (cf. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, Lausanne 1996, p. 337 N 4). C'est d'ailleurs la thèse qu'a soutenue La Genevoise Assurances, au nom de la fondation, à l'appui de son refus initial d'affilier le recourant à la LPP (lettre du 19 décembre 1996 à l'adresse du syndicat Industrie & Bâtiment). En revanche, sur le vu des attestations de l'employeur, il y a lieu d'admettre qu'à partir du mois de mai 1994, les parties ont conclu un contrat de travail de durée indéterminée, selon un horaire de travail à plein temps. Peu importe, sous l'angle des rapports de travail, que l'assuré ait continué à faire contrôler son chômage, que son employeur ait rempli des attestations de gain intermédiaire et que le travailleur ait bénéficié d'indemnités compensatoires de l'assurance-chômage. Il n'y pas lieu, par ailleurs, d'examiner ici la situation sous l'angle de l'assurance-chômage et d'une éventuelle restitution des indemnités perçues.

c) Vu l'étroite connexité entre le rapport de prévoyance et le rapport de travail, c'est au regard de la réalité de ce rapport contractuel de travail, tel qu'il vient d'être analysé plus haut, qu'il convient de déterminer le salaire de référence pour le calcul de la rente d'invalidité.

aa) C'est à tort, tout d'abord, que le recourant se prévaut de l'art. 2 OPP 2. Selon cette disposition, lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. Cette règle s'applique lorsque le salarié est occupé plus de trois mois, mais moins d'une année (par exemple un travailleur saisonnier). Le salaire annuel se détermine dans ce cas, conformément à l'art. 2 OPP 2, en convertissant le salaire effectif sur une base annuelle. Cette conversion a pour seul but de déterminer si le salarié atteint ou non la limite inférieure de salaire valable pour l'assujettissement au régime obligatoire. Les bonifications de vieillesse, en revanche, sont calculées conformément à l'art. 11 al. 4 OPP 2, sur la base de la durée effective du travail (voir RCC 1985 p. 373; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 477).

bb) Comme la nouvelle affiliation du recourant à l'institution de prévoyance intimée avait duré moins d'une année au moment de la survenance de l'incapacité de travail, le salaire coordonné doit être obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période, conformément à l'art. 18 al. 2 in fine OPP 2. Pour autant, le montant (annualisé) de 34'250 fr. 50 obtenu par les premiers juges pour opérer la déduction de coordination ne peut pas être confirmé.

Pour calculer le salaire de référence, il convient, tout d'abord, de faire abstraction des mois de mars et avril 1994, durant lesquels le recourant avait un horaire de travail réduit. En effet, à partir du mois de mai 1994, les conditions d'engagement du recourant ont été fondamentalement modifiées. Cette modification portait non seulement sur le degré d'occupation (qui passait d'un horaire de travail de l'ordre du mi-temps à un horaire à plein temps), mais aussi sur la nature des conditions du contrat de travail. Elle avait, de surcroît, un caractère durable et l'horaire de travail n'était pas sujet à de sensibles variations. En pareille éventualité, il y a lieu d'adapter le salaire coordonné à la nouvelle situation et de déroger ainsi à la règle selon laquelle le salaire assuré est calculé au début de l'année et demeure inchangé pour toute l'année civile (voir UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome 1, ch. 6/2.2.5 p. 2; cf. également, à propos du salaire coordonné en cas d'augmentation ou de réduction du temps de travail, mais avec une critique de lege ferenda, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 282 sv.). Cette adaptation se justifie notamment par le fait que le salaire déterminant doit en principe correspondre au salaire déterminant selon la LAVS (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.5 p. 3). Quand il s'agit d'une augmentation importante et durable du temps de travail (et du salaire), résultant de surcroît du passage d'une activité de nature occasionnelle à un contrat de durée indéterminée, il importe également que l'assurance pour les risques d'invalidité et de décès déploie pleinement ses effets dès la modification des rapports de travail, cela conformément au principe légal selon lequel l'assurance prend effet le jour où le salarié commence le travail (art. 10 al. 1 LPP et art. 6 OPP 2).

cc) En d'autres termes, il faut partir du salaire déterminant dès le 1er mai 1994, converti en salaire annuel, et dont il y a lieu de déduire le montant de coordination pour obtenir le salaire assuré. Ce procédé correspond à la règle générale selon laquelle le salaire annuel est fixé d'avance, en principe sur la base du dernier salaire annuel. Ce mode de calcul est également valable lorsque le travailleur commence son activité en cours d'année: dans ce cas également, on calcule d'abord le salaire annuel (présumé), mais les cotisations sont payées au prorata de la durée d'activité réelle (UMBRICHT/LAUR, op. cit., ch. 6/2.2.3.1 p. 1).

Même si, pour déterminer le salaire de référence, on fait abstraction des mois de mars et d'avril 1994, le salaire horaire obtenu par le recourant durant la période de mai à août 1994 ne saurait servir de base déterminante pour la conversion en salaire annuel. Durant cette période de quatre mois, l'assuré, en effet, a été incapable de travailler pour cause d'accident (mai), puis il a eu des périodes de vacances (juillet et août), avant d'être à nouveau incapable de travailler, cette fois pour cause de maladie (fin août). En particulier, le fait que les vacances de l'entreprise sont tombées peu de temps après l'engagement (à plein temps) du recourant est une circonstance purement aléatoire, qui est sans incidence sur le calcul du salaire coordonné: le fait de prendre des vacances à un moment ou à un autre de l'année n'entraîne pas une diminution du salaire coordonné. Par le biais des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, un calcul sur la base des heures de travail effectives influence négativement et de manière importante le montant de la rente d'invalidité du recourant, éventuellement aussi les prestations qui lui seront versées à l'âge-terme de la vieillesse, s'il ne recouvre pas sa capacité de gain (cf. l'art. 26 al. 3 LPP). Cette influence négative ne trouve en l'espèce aucune justification dans le droit de la prévoyance professionnelle.

dd) En l'absence d'éléments probants pour le calcul du revenu déterminant, il convient d'établir de manière forfaitaire le montant mensuel présumé du recourant au début de son engagement à plein temps.

Pour établir ce montant forfaitaire, on peut se référer à la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse pour les années 1991/1993, complétée par une convention complémentaire pour l'année 1994, du 23 décembre 1993. Cette convention prévoyait dans les grandes villes et leurs agglomérations un nombre d'heures déterminant de travail de 2112 par année. Il s'agit d'un temps de travail brut réparti sur 52 semaines et qui comprend les vacances et les jours fériés. Pour un salaire horaire de 22 fr. 17, on obtient, sur cette base, un gain annuel de 46'823 fr., auquel il convient d'ajouter le treizième salaire (8,3 pour cent; art. 17 de la convention), soit au total 50'709 fr. Compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr. (voir l'Ordonnance 93 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, modification du 5 octobre 1992, RO 1992 II 2045), le salaire coordonné déterminant s'élève à 28'149 fr.

4.

Le calcul de la rente s'établit dès lors de la manière suivante:

a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré (né le 28 janvier 1945) au

moment de l'ouverture du droit à la rente (1er août 1995)

- Prestation de libre passage au 30.11.1993 26'314 fr. 10

- intérêts (4 pour cent) du 30.11.1993 au 31.12.1993 87 fr. 70

- Avoir de vieillesse à fin 1993 26'401 fr. 80

- Bonification de vieillesse 1994 du 01.03 au 31.12

(28'149 x 15% x 10/12) 3'518 fr. 60>- intérêts sur l'avoir de vieillesse 1'056 fr. 00

- Avoir de vieillesse à fin 1994 30'976 fr. 40

- Bonification de vieillesse 1995

(28'149 x 15% x 7/12) 2'463 fr. 00

- intérêt sur l'avoir de vieillesse 1995 (7/12) 722 fr. 80

Avoir de vieillesse au 31.7.1995 34'162 fr. 20

b) Bonifications futures

- du 1.8.1995 au 31.12.1995 (28'149 x 15% x 5/12) 1'759 fr. 30

- 1996, 1997, 1998, 1999 (28'149 x 15% x 4) 16'889 fr. 40

- 2000 à 2009 (28'149 x 18% x 10) 50'668 fr. 20

- 2010 (28'149 x 18% x 1/12) 422 fr. 20

Total 69'739 fr. 10

c) Avoir de vieillesse déterminant 103'901 fr. 30

Il en résulte, au 1er août 1995, une rente annuelle de 7480 fr. 90 (103'901 fr. 30 x 7,2%).

5.

a) Selon l'art. 16 al. 2 première phrase du règlement de la fondation Progressa, le versement de la rente d'invalidité commence dès que la durée effective de l'incapacité de gain est supérieure à un délai d'attente de 24 mois. Selon l'art. 16 al. 2 avant-dernière et dernière phrases dudit règlement, l'employeur est tenu, jusqu'au début du versement de la rente d'invalidité, soit de verser le salaire, soit d'assurer une indemnité journalière au moins égale à 80 pour cent du salaire. S'il existe une assurance d'indemnité journalière maladie avec couverture complète et que la durée de paiement de la prestation correspond au délai d'attente de la rente d'invalidité, la rente d'invalidité assurée en cas de maladie est accordée dès le jour où s'éteint le droit à l'indemnité journalière maladie, au plus tard à l'expiration du délai d'attente.

Conformément à ces dispositions, les premiers juges ont fixé la date du début du droit à la rente au 23 août 1996, soit à l'expiration du délai d'attente de deux ans.

L'OFAS soutient pour sa part que cette réglementation est contraire à la loi, de sorte que la rente doit être versée à partir du 1er août 1995.

b) Le droit de la prévoyance professionnelle contient des dispositions en matière de coordination avec l'assurance-maladie. C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 26 al. 2 LPP, l'institution de prévoyance peut prévoir, dans ses dispositions réglementaires, que le droit aux prestations est différé aussi longtemps que l'assuré reçoit un salaire entier.

Se fondant sur cette disposition légale, ainsi que sur l'art. 34 al. 2 LPP - qui lui donne mandat d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants -, le Conseil fédéral a autorisé les institutions de prévoyance, à l'art. 27 OPP 2, à différer le droit aux prestations d'invalidité jusqu'à épuisement des indemnités journalières, lorsque:

a. L'assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités

journalières de l'assurance-maladie équivalant à au moins 80 pour cent du

salaire dont il est privé et que

b. Les indemnités journalières ont été financées au moins pour moitié

par l'employeur.

L'art. 26 al. 2 LPP est une norme de coordination dans le temps qui a pour but d'éviter que le paiement du salaire ou l'octroi de prestations de remplacement, grâce auxquels l'employeur est libéré de son obligation de verser le salaire - après la survenance de l'invalidité - ne procurent à l'assuré des ressources plus élevées que lorsqu'il était apte à travailler. Le droit à une rente d'invalidité ne peut toutefois être différé que si les dispositions internes de l'institution de prévoyance le stipulent expressément (ATF 123 V 199 consid. 5c/cc, 120 V 61 sv. consid. 2b et les références citées).

L'art. 26 al. 2 LPP ne règle cependant pas la question de la naissance du droit à une rente d'invalidité au terme d'une période de carence déterminée, mais prévoit uniquement que l'institution de prévoyance peut, sous certaines conditions, différer l'exécution de la prétention (RSAS 1994 p. 236 consid. 5b). Pour cette raison d'ailleurs, comme on l'a vu, c'est à la date de la naissance du droit à la rente (en l'occurrence le 1er août 1995) qu'il convient de calculer l'avoir de vieillesse LPP déterminant et, à partir de là, les bonifications de vieillesse pour les années futures selon l'art. 24 al. 2 LPP. Dans le cas particulier, on peut penser que le recourant a bénéficié d'indemnités journalières d'assurance-maladie, mais on ignore si les conditions cumulatives prévues par l'art. 27 OPP 2 étaient ou non réalisées. Le jugement attaqué ne se prononce pas sur cette question. Un complément d'instruction à ce sujet est dès lors nécessaire. En fonction du résultat de l'instruction, il conviendra encore d'examiner si le recourant a droit à une rente pour son fils né le 18 septembre 1978 (cf. art. 25 LPP).

6.

En résumé, le recourant a droit à une rente d'invalidité depuis le 1er août 1995, éventuellement différée au 1er août 1996. Le montant de la rente annuelle s'élève, au 1er janvier 1995, à 7480 fr. 90.

Il convient par conséquent de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complètent l'instruction dans le sens indiqué ci-dessus. Après quoi, ils fixeront à nouveau le droit à la rente pour la période allant jusqu'au 1er janvier 2001, compte tenu de l'adaptation périodique à l'augmentation de l'indice suisse des prix (art. 36 al. 1 LPP; ordonnance du Conseil fédéral sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 [RS 831.426.3]; voir aussi, à ce sujet, SVR 2000 BVG no 6 p. 33 consid. 6).