141 II 297

5.

5.2

Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe und soll garantieren, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Dazu gehört u.a., dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden, gegen Wahl- und Abstimmungsergebnisse vorgebrachte Rügen - mit der allfälligen Folge einer Nachzählung oder Aufhebung des Urnengangs - im Rahmen des einschlägigen Verfahrensrechts geprüft werden und ordnungsgemäss zustande gekommene Wahl- oder Abstimmungsergebnisse tatsächlich anerkannt werden (BGE 131 I 442 E. 3.1 S. 446 f. mit Hinweisen).

Es ist in erster Linie eine Frage des anwendbaren Rechts des jeweiligen Gemeinwesens, unter welchen Voraussetzungen Nachzählungen von Wahl- und Abstimmungsergebnissen anzuordnen sind und ob der einzelne Stimmberechtigte eine Nachzählung erwirken kann (vgl. BGE 131 I 442 E. 3.2 S. 447 mit Hinweisen). In kantonalen (inklusive kommunalen) Angelegenheiten kann sich eine vom einzelnen Stimmbürger durchsetzbare Verpflichtung zur Nachzählung eines Wahl- oder Abstimmungsergebnisses gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung indessen unter Umständen auch direkt aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben (BGE 136 II 132 E. 2.3.3 S. 137 mit Hinweis). In BGE 131 I 442 hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Beschwerde, welche die Wahl des Gemeinderats (der Exekutive) der Stadt Bern betraf, in Bestätigung seiner Rechtsprechung fest, unter der Voraussetzung einer zweckmässigen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse biete, bestehe eine sich aus dem Bundesverfassungsrecht ergebende Verpflichtung zur Nachzählung bloss in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermöge. Hingegen begründe der blosse Umstand eines knappen Wahl- oder Abstimmungsergebnisses für sich allein genommen keine bundesverfassungsrechtliche Pflicht zur Nachzählung (a.a.O., E. 3.3 ff. S. 448 ff. mit Hinweisen).

5.3

Für eidgenössische Abstimmungen sieht Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass wegen Unregelmässigkeiten bei der Kantonsregierung Beschwerde geführt werden kann. Die Kantonsregierung weist die Beschwerde gemäss Art. 79 Abs. 2bis BPR ohne nähere Prüfung ab, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten weder nach ihrer Art noch nach ihrem Umfang dazu geeignet waren, das Hauptresultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen.

In BGE 136 II 132 hatte sich das Bundesgericht mit einer Beschwerde zu befassen, welche das Resultat der eidgenössischen Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 über den "Bundesbeschluss vom 13. Juni 2008 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 über biometrische Pässe und Reisedokumente" betraf. Es führte in allgemeiner Weise aus, Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR könne ein Anspruch auf Nachzählung eines sehr knappen Resultats einer Abstimmung entnommen werden, selbst wenn keine äusseren Anhaltspunkte darauf hinweisen würden, dass nicht korrekt ausgezählt worden sei. Das Bundesgericht begründete dies damit, dass es den Unterlegenen umso leichter falle, ein Resultat zu akzeptieren, je sicherer es ordnungsgemäss zustande gekommen sei. Es mutmasste, dass eine Neuzählung mit besonderer Umsicht und ohne Zeitdruck vorgenommen werden dürfte, was für eine grössere Zuverlässigkeit des Resultats einer Nachzählung spreche (a.a.O., E. 2.4.2 S. 138). Der Nachzählung sei deshalb eine grössere Bestandeskraft zuzusprechen. Hingegen erscheine eine zweite Nachzählung im Regelfall als ausgeschlossen (a.a.O., E. 2.4.3 S. 139). Das Bundesgericht räumte ein, eine subjektiv-historische Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ergebe zwar, dass mit der Verwendung des Begriffs "Unregelmässigkeiten" nicht auch die erfahrungsgemäss bestehende und in diesem Sinne regelmässige Fehlerquote beim Auszählen erfasst werden sollte (a.a.O., E. 2.2 S. 134 f.). Dennoch dränge es sich auf, ein sehr knappes Resultat einer eidgenössischen Abstimmung wie den Verdacht auf Unregelmässigkeiten im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR zu behandeln. Zu diesem Schluss führe eine zeitgemässe Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR, womit auch dem verfassungsmässigen Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV) Nachachtung verschafft werde (a.a.O., E. 2.4.2 S. 139).

Mit Bezug auf den konkret zu beurteilenden Fall relativierte das Bundesgericht seine Ausführungen insofern, als es einen Anspruch auf Nachzählung des Abstimmungsresultats verneinte, weil dieses nicht äusserst knapp beziehungsweise derart knapp sei, dass sich die Anordnung einer Nachzählung bei der aufgezeigten offenen gesetzlichen Grundlage aufdränge und zudem auch keine Unregelmässigkeiten bekannt seien, die nach Art oder Umfang geeignet gewesen wären, das Hauptresultat zu beeinflussen (a.a.O., E. 2.6 S. 141). Ausserdem führte das Bundesgericht aus, es werde Sache des Gesetzgebers sein, darüber zu entscheiden, ob und auf welche Weise die Frage der Nachzählung gesetzlich geregelt werden solle (a.a.O., E. 2.7 S. 141).

In BGE 138 II 5 äusserte sich das Bundesgericht anlässlich einer Beschwerde, welche das Resultat der Nationalratswahlen im Kanton Tessin betraf, zur in BGE 136 II 132 begründeten Rechtsprechung. Es hielt fest, die Sichtweise, wonach ein sehr knappes Ergebnis in einer eidgenössischen Volksabstimmung eine "Unregelmässigkeit" im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR darstelle und Anspruch auf eine Nachzählung einräume, sei auf die Wahl des Nationalrats im Proporzverfahren bzw. auf Art. 77 Abs. 1 lit. c BPR nicht anwendbar (a.a.O., E. 2 und 3).

5.4

Zunächst ist daran zu erinnern, dass unmittelbar aus Art. 34 Abs. 2 BV kein allgemeiner und unbedingter Anspruch auf Nachzählung sehr knapper oder äusserst knapper Wahl- und Abstimmungsresultate fliesst. An der Rechtsprechung, wonach unter der Voraussetzung einer zweckmässigen Ordnung, welche Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet, der blosse Umstand eines knappen Wahl- oderAbstimmungsergebnisses für sich allein genommen keine bundesverfassungsrechtliche Pflicht zur Nachzählung begründet, ist festzuhalten. Eine unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessende Verpflichtung zur Nachzählung besteht wie bereits dargelegt nur in jenen knapp ausgegangenen Fällen, in denen der Bürger auf konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten der zuständigen Organe hinzuweisen vermag (vgl. E. 5.2 hiervor). Dem Umstand, dass es für den Stimmbürger möglicherweise schwierig ist, konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auszählung oder für ein gesetzwidriges Verhalten zu erkennen, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass umso geringere Anforderungen an den Nachweis solcher Unregelmässigkeiten zu stellen sind, je knapper das Wahl- oder Abstimmungsresultat ausfällt (BGE 136 II 132 E. 2.4.2 S. 137 f.; BGE 131 I 442 E. 3.3 S. 449; LUTZ/FELLER/MÜLLER, Nachzählung bei knappen Wahl- und Abstimmungsergebnissen - überhöhte Erwartungen?, AJP 2006 S. 1519).

Auch im bereits erwähnten BGE 136 II 132 hat das Bundesgericht nicht unmittelbar aus der Bundesverfassung einen allgemeinen und unbedingten Anspruch auf Nachzählung sehr knapper oder äusserst knapper Wahl- und Abstimmungsresultate abgeleitet. Daran ändert der ergänzende Hinweis auf Art. 34 Abs. 2 BV nichts (a.a.O., E. 4.2.4 S. 139), zumal zur Frage, unter welchen Umständen und Voraussetzungen der Bundesverfassung ein Anspruch auf Nachzählung eines knappen Wahl- und Abstimmungsresultats entnommen werden kann, eine gefestigte Rechtsprechung besteht (vgl. E. 5.2 hiervor), von der sich das Bundesgericht nicht ausdrücklich distanziert hat. Vielmehr prüfte es die Frage, unter welchen Umständen und Voraussetzungen knappe Resultate in eidgenössischen Abstimmungsangelegenheiten nachgezählt werden müssen, in Anwendung und Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR.

Im Rahmen der übrigen Bestimmungen der Bundesverfassung könnte der Bundesgesetzgeber - wie verschiedene Kantone für kantonale Wahlen und Abstimmungen dies tun (vgl. BGE 136 II 132 E. 2.3.2 S. 135 f.) - indessen einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachzählung von eidgenössischen Wahl- und Abstimmungsresultaten vorsehen, der weiter geht als der von Art. 34 Abs. 2 BV garantierte. Er hat davon aber bisher abgesehen.

5.5

Nachfolgend zu prüfen ist, ob an der Feststellung festgehalten werden kann, wonach aus Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR ein Anspruch auf Nachzählung eines sehr knappen bzw. äusserst knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung zu entnehmen sei, selbst wenn keine äusseren Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt worden ist.

5.5.1

Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung als zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 137 V 417 E. 2.2.2 S. 422, BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291 f., 133 E. 6.1 S. 137; BGE 137 III 352 E. 4.6 S. 360; je mit Hinweisen). Einen ernsthaften sachlichen Grund für eine Praxisänderung kann unter anderem die genauere oder vollständigere Kenntnis des gesetzgeberischen Willens darstellen (BGE 138 II 162 E. 2.3 S. 166).

5.5.2

Gewiss steht den an der Auszählung beteiligten Personen und Behörden am Tag der Abstimmung wenig Zeit zur Verfügung, zumal die nach kantonalem Recht zuständigen Amtsstellen (Gemeinde-, Kreis- oder Bezirksbehörden) gehalten sind, das Abstimmungsergebnis umgehend der kantonalen Zentralstelle zu melden (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11]), und die kantonalen Zentralstellen das vorläufige kantonale Abstimmungsergebnis spätestens bis um 18.00 Uhr der Bundeskanzlei melden müssen (Art. 5 Abs. 2 VPR). Der Umstand, dass innert kurzer Zeit sehr viele Resultate aus den Stimmbüros zunächst an die kantonalen Zentralstellen und anschliessend an die Bundeskanzlei übermittelt werden müssen, dürfte Zähl- und Übermittlungsfehler begünstigen. Von der Feststellung und Publikation des vorläufigen amtlichen Endergebnisses zu unterscheiden ist jedoch das Verfahren, welches für die verbindliche Feststellung des Abstimmungsergebnisses zur Anwendung gelangt. Sämtliche Stimmbüros erstellen ein vereinheitlichtes ausführliches Abstimmungsprotokoll (Art. 4 Abs. 1 VPR i.V.m. Art. 14 Abs. 1 BPR). Die Abstimmungsprotokolle werden an die jeweilige Kantonsregierung weitergeleitet, welche die Ergebnisse aus dem ganzen Kanton zusammenstellt, sie der Bundeskanzlei mitteilt und innert 13 Tagen nach dem Abstimmungstag im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht (Art. 14 Abs. 2 BPR). Die Kantone übermitteln die Protokolle und auf Verlangen auch die Stimmzettel der Bundeskanzlei (Art. 14 Abs. 3 BPR).Mit diesem Vorgehen werden die Kantone und nötigenfalls die Bundeskanzlei in die Lage versetzt, nachträgliche Kontrollen durchzuführen, wenn Anzeichen bestehen, dass in bestimmten Gemeinden nicht korrekt ausgezählt worden ist oder Resultate nicht korrekt übermittelt worden sind. Wie die Bundeskanzlei nachvollziehbar darlegt, werden zwischen der Publikation des vorläufigen amtlichen Endergebnisses und der verbindlichen Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Bundesrat gemäss Art. 15 Abs. 1 BPR regelmässig gewisse Ungereimtheiten festgestellt und korrigiert, die bei der Übermittlung der Abstimmungsergebnisse am Tag der Abstimmung aufgrund der Umstände fast zwangsläufig auftreten.

Was die Akzeptanz eines knappen Abstimmungsresultats angeht, steht im Vordergrund, dass das Auszählungsverfahren Gewähr für eine sorgfältige Ermittlung der Wahl- und Abstimmungsergebnisse bietet (NUSPLIGER/MÄDER, Präzision in der Demokratie, ZBl 114/2013 S. 188) und dass die Gemeinden im beschriebenen Sinne einer gewissen Kontrolle unterstehen, wodurch allfällige Ungereimtheiten festgestellt und korrigiert werden können. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang sodann, dass - besonders bei knappen Abstimmungsergebnissen - konkreten Anzeichen auf eigentliche Unregelmässigkeiten bei der Auszählung, d.h. auf besondere Vorkommnisse, welche das Resultat über die bei jeder Zählung auftretenden marginalen Zähl- und Übermittlungsfehler hinaus verfälscht haben könnten, nachgegangen wird (vgl. LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1533). Ob darüber hinaus, nämlich wenn keine konkreten Anzeichen auf eigentliche Unregelmässigkeiten bestehen, die Akzeptanz eines einmalig nachgezählten, sehr knappen Abstimmungsresultats tatsächlich in jedem Fall grösser ist als das Resultat der ersten Auszählung, ist schwierig zu beurteilen. Zu Recht weist die Bundeskanzlei diesbezüglich darauf hin, dass bei jeder Auszählung Fehler unterlaufen können, d.h. auch bei einer Nachzählung (vgl. BGE 131 I 442 E. 3.6 S. 451). Es mag zwar sein, dass die Fehlerquote bei der erstmaligen Auszählung tendenziell etwas höher liegt als bei einer allfälligen Nachzählung, zwingend ist dies aber nicht und im konkreten Fall nachprüfen lässt es sich mindestens ohne weitere Nachzählungen auch nicht. Damit schafft ein einmaliges Nachzählen jedenfalls keine absolute Sicherheit über das richtige Ergebnis (vgl. NUSPLIGER/MÄDER, a.a.O., S. 187 f.; GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 28 zu Art. 34 BV; BÉNÉDICTE TORNAY SCHALLER, Y a-t-il un droit au recomptage automatique en cas de résultat de votation ou d'élection très serré?, in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 107; LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1531 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 801).

Auf den Umstand, dass mit einer Nachzählung Fehlerquellen, welche in anderen Stadien als der Auszählung zum Tragen kommen, nicht ausgemerzt werden können, hat das Bundesgericht schon in BGE 136 II 132 E. 2.4.2 S. 138 hingewiesen (vgl. auch LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1524 ff.; TORNAY SCHALLER, a.a.O., S. 106).

5.5.3

Neben Gründen, die für einen allgemeinen und unbedingten Anspruch auf Nachzählung sehr knapper bzw. äusserst knapper Resultate von eidgenössischen Volksabstimmungen sprechen, bestehen auch sachliche Gründe, die dagegen sprechen (ausführlich NUSPLIGER/MÄDER, a.a.O., S. 187 ff.; LUTZ/FELLER/MÜLLER, a.a.O., S. 1522 ff.; TORNAY SCHALLER, a.a.O., S. 106 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2010 und 2011, ZBJV 147/2011 S. 808 f.; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Eine Lanze für die Nachzählung, ZBl 114/2013 S. 492 ff., der eine als Prüf- oder Kontrollzählung verstandene, richtig geplante und durchgeführte Nachzählung als gewinnbringend bzw. nützlich bezeichnet, weil die Verlässlichkeit des Ergebnisses grösser sei als das Ergebnis der Erstzählung).

Unter diesen Umständen erscheint es angezeigt, bei der Auslegung der anwendbaren Normen besonderes Gewicht dem Willen des Gesetzgebers beizumessen. Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 136 II 132 E. 2.7 S. 141 den Bundesgesetzgeber eingeladen, zu regeln, unter welchen Voraussetzungen knappe Abstimmungsresultate nachgezählt werden sollen. In der Folge haben die eidgenössischen Räte im Rahmen der Teilrevision des BPR vom 26. September 2014 beschlossen, ein sehr knappes Abstimmungsergebnis erfordere nur dann eine Nachzählung, wenn Unregelmässigkeiten glaubhaft gemacht werden, die nach Art und Umfang geeignet sind, das Bundesergebnis wesentlich zu beeinflussen (Art. 13 Abs. 3 BPR, BBl 2014 7271). Diese Bestimmung soll am 1. November 2015 in Kraft treten, ist demzufolge vorliegend noch nicht anwendbar und im Gegensatz zur Ansicht der Bundeskanzlei für das Bundesgericht auch nicht bindend. Allerdings kann nach der Rechtsprechung eine Gesetzesrevision, die noch nicht in Kraft getreten ist, bei der Auslegung einer Norm unter Umständen berücksichtigt werden, namentlich, wenn - wie vorliegend - das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 124 II 193 E. 5d S. 201). Wie der Botschaft zur Änderung des BPR sowie der parlamentarischen Beratung entnommen werden kann, bezweckt Art. 13 Abs. 3 BPR nicht etwas grundsätzlich Neues, sondern die Rückkehr zum Willen des historischen Gesetzgebers, der keine Nachzählungen angeordnet wissen wollte, solange keine besonderen Unregelmässigkeiten glaubhaft gemacht werden, und zur früheren Praxis im Umgang mit Nachzählungen (Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des BPR, BBl 2013 9240 f. Ziff. 1.2.3, 9252 f. Ziff. 1.4.2; AB 2014 N 431 ff.; AB 2014 S 468 ff.).

5.5.4

Unter Berücksichtigung des mit der Teilrevision des BPR vom 26. September 2014 bestätigten gesetzgeberischen Willens ist Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR deshalb nunmehr so auszulegen, dass ein allgemeiner und unbedingter Anspruch auf Nachzählung eines sehr knappen bzw. äusserst knappen Resultats einer eidgenössischen Abstimmung nur dann besteht, wenn zusätzlich äussere Anhaltspunkte darauf hinweisen, dass nicht korrekt ausgezählt worden ist. An den Nachweis der Unregelmässigkeiten im Sinne von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR sind zwar umso geringere Anforderungen zu stellen, je knapper das Wahl- oder Abstimmungsresultat ausgefallen ist. Jedenfalls nicht ausreichend ist jedoch auch bei einem sehr knappen Abstimmungsresultat der Hinweis auf bereits korrigierte Fehler, solange sich diese im üblichen Rahmen bewegen und keine konkreten Anzeichen für besondere Vorkommnisse ersichtlich sind, welche das Resultat über die bei jeder Zählung auftretenden marginalen Zähl- und Übermittlungsfehler hinaus verfälscht haben könnten. Unter den dargelegten besonderen Umständen steht das Rechtssicherheitsgebot einer solchen Auslegung von Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR und der damit verbundenen Korrektur der mit BGE 136 II 132 begründeten Rechtsprechung nicht entgegen, zumal letztere hinsichtlich eidgenössischer Volksabstimmungen bis zum vorliegenden Verfahren ohne praktische Bedeutung geblieben ist.