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1. Jn tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten Hervorzuheben: Durch „Schuldshein mit Faustpfandbestelung“ vom

28. November 1907, ausgestellt vor dem Notar Dr. Kündig in Dasel, bekannte Adolf Meyer-Spörry in Bajel, der Ehemann der heutigen Beklagten, an Ferdinand Rüsch-Burhardt in Basel aus RKaufgeschäft die Summe vou 25,000 Reichsmark schuldig geworden zu jein. Er verpflichtete sich, diese Summe mit 4/» %%0 in haibjährlichen Raten zu verzinsen und alljährlich, jeweilen auf den

1. Fanuar, und zwar erstmals auf den 1. Januar 1908, 5000 Mk. an das Kapital abzubezahlen. Ferner erklärte er, zur Sicherheit [ür die Forderung nebst Zinsen und allfälligen Kosten 50 JInhaberatien von Thommens Uhrenfabriken, Æ-G., in Waldenburg, von je 900 Fr., beim heutigen Kläger, dem Schweiz. Bankverein (Depositenkasse I in Basel), als Faustpfand zu hinterlegen. Gleich= Berufungsinstanz : f, Allgemeines Obligationenrecht. No T6. DZD zeitig gab sich auh die Beklagte für das Kapital vom 25,000 Mk. nebst Zinsen und Kosten in der Weise als Schuldnerin hin, dass sie auch mit ihrem Vermögen dafür hafte, falls die Faustpfänder und das Vermögen ihres Mannes zur Befriedigung nicht hinreichen sollten.

Die verpfändeten Aktien wurden zunächst von Notar Kündig in Verwahrung genommen. Als aber die erste Kapitalabzahlung fällig wurde, wandte sich der Schuldner Meyer-Spörry wegen deren Eutrichiung an die Depositenkasse T des Klägers in Basel, bei der er eine laufende Rechnung hatte, und stellte ihr am 2. Januar 1908 in Form einer Zuschrift folgende Erklärung aus: „Sie erhalten durch Herrn Dr. Rud. Kündig 50 Aktien „Thommens Uhrenfabriken Waldenburg, die Sie für mich in Ver- „wahr nehmen wollen, als Garantie für eine Forderung von 29,000 Mk, welche ih dem Herrn Ferd. Rüsch-Burcthardt laut „Schuldschein vom 28. November \sulde, und zwar in der Weise, „dass je auf den 2. Januar eine Abzahlung von 5000 Mk. bis „zur vollständigen Tilgung zu leisten ist, Jch ermächtige Sie, die

1. Zahlung von 5000 ME heute an Herrn Dr. Rudolf Kündig „zu leisten zu Lasten meiner Nechnung auf Grund dieses Depo- „tums. Vis zur vollständigen Tilgung der sshuldigen Summe „räume ich Herrn Rüsh eine Faustpfandforderung im 2. Rang „auf diesen Titeln ein, wovon Sie gefl. Notiz nehmen wollen.“ Bleichzeitg unterzeichnete Meyer-Spörry der Bank ein gedrucktes «Formular für Faustpfand-Bestellungen, wonach er ihr für alle ihre Forderungen an ihu Faustpfandrecht an allen Werttiteln einräumte, welche er jeweilen bei ihr liegen habe. Ebenfalls am gleichen Tage übergab Dr. Kündig tatsächlich die 50 Aktien der Depositenka}se I des Klägers, während die Kasse ihm, laut seiner Quittung, „für Nechnung des Herrn Adolf Meyer-Spörry dahier“ 5000 Mk. ausbezahlte. Vou diesen Vorgängen gab die Depositenkasse des Klägers dem Schuldner Meyer-Spörry mit folgendem Schreiben vom 2. Januar 1908 Kenntnis: „Herr Dr. Rudolf Kündig über- „Jab uns heute 50 Stück Aktien Uhrenfabriken Waldenburg à «900 Fr. ..., wogegen wir genauntem Herrn gegen Quittung 9000 MêE. erlegten à 123 Fr. 35 Cts. mit 6167 Fr. 50 Cts. „Val, 2. Januar, zu Lasten Jhrer Rechnung conto séparato.

594 À, Oberste Zivilgerichtsinstanz, — I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

„Diese Titel sind Jhr Eigentum und dienen als Faustpfand für „unsere obige Zahlung von 6167 Fr. 50 Cts. in erster Linie. „Jm zweiten Range räumen Sie dem Herrn Ferd. Rüsch-Burckhardt „hier ein Faustpfandrecht ein auf diese Titel für seine Restforderung „an Sie von 20,000 Mk. laut Schuldschein vom 28. November 1907." Jm gleichen Sinne sshrieb die Depositenkasse am 3. Januar auh an Dr. Kündig unter Bestätigung des Empfangs der Aktien und erllärte gleichzeitig, Notiz zu nehmen von der Mitteilung Dr. Kündigs, „dass die Restforderung auf Herrn Meyer-Spörry „von 20,000 Mk. per gestern seitens des Herrn Ferd. Rüsch „an die Herren Friss Leuenberger-Grauwiler und Salomon Güns- „burger-Hirsh dahier zediert worden ist und dass nun auch das „Faustpfandreht nach uns, d. h. im zweiten Rang, auf die genanuten „zwei Herren übergegangen ist“.

Diesen Mitteilungen entsprechend belastete die Kasse das Spezialfonto Meyer-Spörrys laut Abschluss vom 30. Juni 1908 mit jener Zahlung an Dr. Kündig, umgerechnet zu 6167 Fr. 50 Cis, nebst Zinsen à 5 °% per 1. März und à 4/2 % per 30. Juni 41908.

Mit Schreiben vom 29. Januar 1909 fodann benachrichtigte die Deposttenkasse I des Klägers deu Schuldner Meyer-Spörry, sie habe, seiner telephonishen Ermächtigung zufolge, auf seinem Schuldschein zu Gunsten des Ferd. Rüsh-Burckhardt die zweite Abzahlung von 5000 ME. uebst 450 Mk. 41/2 9% Zinsen vom

1. Juli 1908 bis 4. Januar 1909, somit total 5454 Mk, à 122 Fr. 971/2 Cts. = 6702 Fr. 15 Cts.,, val. 23. Januar, geleistet und belaste ihn damit, mit der Bitte um „conforme Buchung“. Ferner bezahlte die Kasse auch noch den Halbjahreszins per 30. Juni 41909 der restierenden 15,000 ME; eine weitere Zahlung auf den Schuldbrief vom 28. November dagegen erfolgte nicht, und am 14. April 1910 fiel Meyer-Spörry in Konkurs. Kurz vor diesem Tage, mit Schreiben vom 8. April 1910 \owoh] an Meyer-Spörry, als auch an die Beklagte, hatten die nunmehrigen Gläubiger Friss Leuenberger-Grauwiler und Salomon Günzburger-Hirsch ihr Restguthaben aus dem Schuldbrief vom

28. November 1907 im Betrage vom 15,000 Mk. wegen Nichtentrichtung der am 41. Januar 1910 verfallenen Abzahsslungsquote Berufungsinefanz: 1, Ailgemeines Obligationenrecht. N° T6. 229 nebst Zinsen titelgemäss auf den 9. Juli 1940 gekündigt und sich dabei „ihre Rechte auf die ihnen im ersten Range verpsändeten und veim Schweiz. Bankverein hinterlegten 950 Inhaberaktien von Thommens Uhrensabriken A.-G,“ ausdrücklich vorbehalten. Mit dieser Forderung, im umgerechueten Betrage vou 18,487 Fr. 50 Cts., nebst ausftehendem Zins, und mit dem Pfandanspruch wurden sie dann im Konkurse Meyer-Spörrys zugelassen. Anderseits wurde der Kläger, gemäss Zuschrift des Konkursamts Basel-Stadt an die Depositenkasse I, darin, soweit hier von Belang, wie folgt kolloziert:

„Ll. Darlehen 40,000 ME „in Schweizerwährung à 193, 25 « « + 42,325 Fr. „Ats 9/0 Bins feit 14. April 1910, voraus- “gesetzt dass und soweit der Pfanderlôs reicht. „Pfand: 1. 50 Aktien von Thommens „Uhrenfabriken A.-G, Walden- „burg, im gleichen Nang mit „der Forderung Günzburger und „Leuenberger . , . von 18,487 Fr. 50 Cis. „nebst 41/2 %/o Zins seit 1. Juli „1909. PAPE (eine näherbezeichnete Hypothekarobligation von 6000 Fr. ).

„IL redit O 17,915 Fr. 60 Cts.

„Pfand: obige 50 Stü Thommens „Ührenfahriken im zweiten Mang... «* In der Folge übernahm der Kläger auch das Guthaben von Leuenberger und Günzburger, und als dann der Steigerungserkös der Pfänder (20,456 Fr. 35 Cts.) ihn für einen Forderungsbeirag von 12,990 Fr. 35 Cts. angededt liess, ohne dass hiefür Befriedigung in der Ÿ. Klasse zu erhalten war, ersuchte er mit Schreiben vom 19. Zuli 1940 die Beklagte unter Hinweis auf ihre Verpflichtung aus dem Schuldschein vom 28. November 1907 um Bezahlung dieser Restforderung. Die Beklagte liess jedoch am

21. , Zuli 1910 durch ihren Vertreter antworten, sie könne diesen Anspruch nicht anerkennen ; denn an den ursprünglichen Betrag

der fraglichen Schuld von 25,000 Mk. seien 10,000 ME. abbezahlt worden, und zwar nicht durch den Kläger, sondern durch thren Ehemann, und der Restbetrag von 15,000 Mk. sei durch den Pfanderlôs von 20,456 Fr. 35 Cts, vollständig gedeckt.

Hierauf hat der Kläger seine Forderung unter Berufung auf Art. 126 Ziffern 2 und 5 ON im vorliegenden Prozesse gegen die Beklagte geltend gemacht und ist damit, laut Fakt. A oben, von beiden kantonalen Justauzen gessüsst worden.

2. Das Schicksal der Streitsache ist vom Entscheide der Frage abhängig, ob die Schuld des Ehemanns der Beklagten von ursprünglich 25,000 Mk. durch die zwei Zahlungen des Klägers von je 5000 VEk. um diese Beträge vermindert worden ist, oder ob die beiden Zahlungen lediglich einen Gläubigerwechsel — deu Eintritt des Klägers in das bestehende Obligationsverhältnis, an Stelle des besfriedigten bisherigen Gläubigers — bewirkt haben. Massgebend für diese Entscheidung ist Art. 126 OR, auf dessen Ziffern 2 und 3 sich der Kläger beruft. Die Beklagte hat die Anwendung dieses Artikels zu Unrecht mit der Behauptung bestritten, dass nicht der Kläger, als an der Obligation unbeteiligter „Dritter“, sondern ihr Ehemann, der Schuldner Meyer-Spörry selbst, die fraglichen Zahlungen geleistet und den Gläubiger befriedigt habe. Dies würde nur zutreffen, wenn der Kläger die beiden Beträge dem Gläubiger resp. dessen Empfangsberechtigten im Namen des Schuldners ausbezahlt hätte. Es liegt jedoch kein Beweis dafür vor, dass jener bei seinen Zahlungen an Dr. Kündig sich jeweilen als Stellvertreter Meyer-Spörrys zu erkennen gegeben und den Empfänger habe wissen lassen, dass Meyer-Spörry dur ihn Zahlung leiste. Vielmehr zeigt die Formulierung der Quittung Dr. Kündigs für die erste Zahlung, dass Dr. Kündig dieselbe als Kahlung des Klägers, allerdings für Rechnung Meyer-Spôörrys, entgegengenommen hat. Und dass auch der Kläger seinerseits nicht im Namen, sondern bloss für Rechnung des Schuldners zahlen wollte, ift ohne weiteres daraus zu ssliezen, dass sein Austrag, laut Schreiben Meyer-Spörrys vom 2. Januar 1908, lediglih auf Zahlung „zu Lasten der Rechnung“ dieses letzteren ging. Ebenso fehlt jeder Nachweis dafür, dass der Kläger bei Leistung der zweiten Zahlung im Namen des Schulduers geBerufungsinstanz : 1. Allgemeines Obligationenrecht. Ne T6. DZI handelt habe, Die Einwendung der Beklagten, dass nicht Zahlungen eines „Dritten“ im Sinne des Art. 126 OR in Frage ständen, geht somit fehl.

3. Die kantonalen Justanzen haben die Bestimmung des Art. 126 Ziffer 2 als vorliegend zutreffend erachtet, wonach ein „Dritter“ von Gesetzes wegen in die Nechtsstellung des von ihm befriedigten Gläubigers eintritt, „wenn er als Pfandgläubiger eine andere auf seinem Pfande haftende Forderung bezahlt“. Jhre Argumentation geht wesentlich dahin, diese Bestimmung treffe schon nah ihrem Wortlaute, jedenfalls aber bei analoger Ausdehnung im Sinne der gemeinrestlichen Lehre von der bypothekarischen Sukzession, auf der sie beruhe, auh dann zu, wenn — wie dies hier der Fall sei — der Dritte aus eigenen Mitteln den bisherigen Gläubiger befriedige und sih zugleich dessen Pfandsache vom Schuldner verpfänden lasse bezw. dem Schuldner die Vittel zur Befriedigung des Pfandgläubigers gewähre und sich dabei das Pfandrecht dieses letztern ausbedinge (was keineswegs ausdrüklich zu geschehen brauche, sondern namenilich dann als verstanden zu gelten habe, wenn der neue Gläubiger sich „gleich zu Anfaug“ dieselbe Sache habe verpfänden lassen).

4. Dieser Gesessesauslegung des kantonalen Richters kann vorab, soweit sie shon aus dem Wortlaut des Art. 126 Ziff. 2 OR abgeleitet werden will, nicht beigetreten werden. Fene Ziffer 2 verlangt ausdrüccklich, dass der Dritte als Pfandgläubiger zahle und die auf seinem Pfande haftende Forderung des andern Gläubigers ablöse. Der Gesezestert seht also unverkennbar voraus, dass der Dritte im Momente feiner Zahlung bereits Pfandgläubiger sei und diese Rechtsstellung nicht erst gleihzeitig, d. h. zufolge der Zahlung, erlange. Der Wortlaut von Ziffer 2 umfasst m. a. W., entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen, den Fall nicht, in dem der Schuldner seinem Geldgeber ein Pfandreht für dessen Regressforderung versprochen hat, wobei ihm daun in Ausführung dieses Versprechens die Pfandsache gegen seine Zahlung Übergeben wird. Gerade so aber liegen die Verhältnisse hier ; denn die kantonalen Justanzeu selbst haben an Hand der einschlägigen Korrespondenz tatsächlich festgestellt der Kläger habe, dem Ansuchen Meyer-Spörrys entEOS A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I. Materiellrechiliche Entscheidungen.

sprechend, auf dessen Nehnung 5000 Mk. au Dr. Kündig zu Handen der Schuldbriefgläubiger ausbezahlt und Dr. Kündig habe „darauf“ die Aktien dem Kläger ausgehändigt. Der Kläger erwarb somit Pfandrecht jedenfalls erst im Zeitpunkte seiner ersten Zahlung, als ihm die Aktien direkt übergeben wurden ; denn es handelt sich um Juhaberaktien, an denen ein Pfandrecht gemäss Art. 210 ON nur ats Faustpfand, d. h. durch Besizübergabe an den Pfandgläubiger, bestellt werden. konnte, und dafür, dass diese Besitzübergabe eiwa shou vor der körperlichen Tradition der Aktien, zufolge vorheriger Weisung Meyec Spörrys an Dr. Kündig, die Aktien fortan für den Kläger, als dessen Besizesstellvertreter, in Gewahrfam zu behalten, liegt uihts vor.

der Lehre, auf der die Regelung der Subrogation im ssweizerischen Obligationenrecht im allgemeinen fusst, und speziell nach der positiven Entstehungsgeschichte des Art. 126, im Sinue der weiteren Annahme des kantonalen Nichters eine ausSdehneude Juterpretation des Gesessestextes geboten fei. Hierüber ift zu bemerfen :

Die ersten Entwürfe des Obligationenrechts stellten sih, mit dem österreihishen BGB (8 1358), auf den Boden des grundsätzlichen Eintritts der Subrogation. Noh der Entwurf vom Juli 1879 bestimmte in Art, 34, unter dem Titel + Beziehung der Obligation zu dritten Personen + „Wenn und soweit ein Dritter aus eigenen „Mitteln den Gläubiger befriedigt, gehen die Rechte des letteren „auf ihn über, es fei denn, dass das Gegenteil verabredet wird „Oder aus den Umständen hervorgeht.“ Es wurde also eine gefesslihe Vermutung für den Übergang der Forderung ausgefprochen, und die bundesrätlihe Botschaft zu dem letzterwähnten Gesetzesentwurfe, vom 27. November 1879 (BBl. 1880 TS. 149 ff}.), bemerkt hierüber : Dadurch, tn Verbindung mit dem Prinzip des Art. 203 des Entwurfes (betr. den unmittelbaren Forderungsübergang gemäss Gesess oder Richterspruch : Art. 185 des definitiven Gesees), sei ein völlig neues Rechtsinstitut ins Leben getreten, das auf dem Grundgedanken einer gesetzlichen Zession beruhe, wie sie wohl so ziemlih überall shon nah dem bisherigen Recht angenommen werde in den besondern Fällen, wo der Dritte als regressberechtigter Solidarschuldner oder als Bürge eine ihm materiell fremde Schuld zahle. Man habe geglaubt, durch dieses neue Recht9- institut zugleich den Bedürfnissen Rehnung getragen zu haben, auf welchen die Bestimmungen des Code civil über Subrogation (Art. 1250 und 1251) beruhen (a. a. O. S. 184).

Allein diese Regelung der Materie fand bei den eidgeu. Râten feinen Anklang, Die nationalrätliche Kommission bemerkte in ihrem Bericht vom November 1880 dazu (BBl. 1884 TS, 153 f.), es könne von dem in Art. 134 statuierten Eintritte des zahlenden Dritten in die Nechte des Gläubigers jedenfalls nur die Rede fein, wenn der Gläubiger überhaupt gehalten sei, die Bezahlung anzunehmen oder dieselbe freiwillig alzeptiere. Allein auch so verstanden erscheine die Fassung der Bestimmung als zu dehnbar. Die Komsmission möchte daher diesen gesetzlichen Rechtsübergang auf bestimmte Fälle beschränkt sehen und ihn dem Zahlenden nur gewähren (a. a. O. S. 161 unten) :

4. Wenn er selbst Gläubiger sei und eineu andern Gläubiger bezahle, der ihm wegen seiner Vorzugs- oder Pfaudrechte vorgehe ;

2 wenn er deshalb, weil er mit andern oder für andere hafte, ein Interesse an der Bezahlung der Shuld habe ;

3 wenn er von dem auf Zahlung belangten Schuldner dazu bezeichnet werde, an die Stelle des bisherigen Gläubigers zu treten.

Dieser Kommissionsantrag, der inhaltlich den Subrogationsfällen der Art. 1251 Ziffern 1 und 3 und 1250 Ziffer 2 des Code Napoléon entspricht, wurde durch Beschluss des Nationalrates vom

18. Dezember 1880 dem Bundesdrate zur Berücksichtigung überwiesen. Hierauf änderte das Justizdeparteneut die Gesetesyorlage dahin ab, dass es mit Entwurf vom 19. Januar 1881 den Fall ver Ziffer 2 bei Regelung der Regressverhältnisse unter Mitveryflichteten berüdsichtigte (weil dabei der Zahlende selbst Schuldner, also uicht ein Dritter, sei) und für die Fälle der Ziffern 4 und 3 folgende Fassung des Art. 134 vorschlug :

„Wenn und soweit ein Dritter aus eigenen Mitteln den Gläubiger „befriedigt, gehen die Rechte des letzteren auf ihn über:

1. , Wenn er selbst Gläubiger ist und ihm der befriedigte „Gläubiger wegen feiner Pfand- und Vorzugsrechte vorgeht ;

2. , wenn der Schuldner dem Gläubiger die Mitteilung gemacht, „dass der zahlende Dritte an die Stelle des Gläubigers treten solle.“

Dieser Modifikation des GesetsszeZentwurfes pslichteten danu beide Näte grundsässlih bei, und es wurde schliesslich noch ein weiterer Subrogationsfall (Einlösung, durch den Dritten, eines vou ibm für eine fremde Schuld bestellten Pfandes) als Ziffer 1 des Art. 126 ins Gesez aufgenommmen, neben welchem die vom Justizdepartement vorgeschlagenen zwei Fälle mit unbedeutender redaktioneller Abänderung als Ziffern 2 und 3 daselbst Aufnahme fanden.

6. Die entwickelte Entstehungsgeschichte des Art. 126 OR zeigt zur Evidenz, dass eine ausdehnende Jnterpretation dieser Gesehesbestimmung, im Sinne der Auffassung des kantonalen Richters, nicht zulässig ist. Es geht danah sslehterdings nicht an, unter die Ziffer 2, worin ausdrücklich verlangt wird, dass der Dritte als Pfandgläubiger eine auf seinem Pfande haftende fremde Forderung bezahlen müsse, auch den Fall zu subsumieren, wo der Dritte sihch mit déèr Gewährung des Gekdess an den VPfand- \huldner zur Befriedigung seines bisherigen Pfandgläubigers erst ein eigenes Pfandrecht an dem auszulösenden Pfandgegenstande ausbedingt. Die von den kantonalen Instanzen aus der Lehre von der Entwickklung des gemeinrehtlichen Jnstituts der hypothekarischen Sukzession als entscheidend übernommene Erwägung : dass die beiden Fâlle einander deswegen gleichzustellen seien, weil es im einen wie im andern das Geld des neuen Gläubigers sei, mit dem der alte befriedigt werde, ist für die Auslegung des schweizerishen Gesetzes unbehelflih, da ja dieses Kriterium in der Gesessesberatung, ab- weichend von den ersten GeseteZentwürfen, als zu allgemein aus - drücklich abgelehnt und ibm gegenüber die Beschränkung der Subrogation auf die im Geseze bestimmt umschriebenen Spezialfälle zur Geltung gebracht worden ist.

7. Gemäss den bisherigen Erwägungen muss der Eintritt des Klägers in die von der Beklagten verbürgte Forderung für feine erste Zahlung vom 2. Januar 1908 ohne weiteres verneint werden. Denn der Kläger war, wie bereits festgestellt, im Zeitpunkte, als er jene Zahlung leistete, noch nicht Pfandgläubiger, sondern erlangte sein Pfandreht auf Grund der ihm am 2. Januar vom Schuldner ausgestellten Erklärung und Verpfändungsurkunde erst mit der Aushändigung der verpfändeten Titel an ihn, die unBerufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 76. O21 bestrittenermassen und auh unach der Annahme des kantonalen Richters erst nach oder doch gleichzeitig mit jener Zahlungsleistung erfolgte. Es braucht somit nicht geprüft zu werden, ob in diesem Momente der um den Zahlungsbetrag befriedigte Gläukiger Rüsch seinerseits bereits das Pfandrecht an den fraglichen Titeln besass, wie die Anwendbarkeit des Art. 126 Ziffer 2 mit seinem Crfordernis ver Rücfzahlung einer pfandversicherten Forderung weiterhin voraussetzen würde, ob m. a. W. sein Pfandrecht shon mit der Übergabe der Titel an den die Pfändung beurkundenden Notar entstanden oder ob auch zur Begründung dieses Pfandrehts die effektive Tradition der Titel an den Kläger erforderlich war.

8. Fragt es sich daher noh, ob hinsichllich dieser ersten Zahlung die vom Kläger ebenfalls angerufene Ziffer 3 des Art. 426 zutreffe, wonach der Übergang der Gläubigerrehte auf den zahlenden Dritten von Gesees wegen erfolgt, „wenn der „Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die „Stelle des Gläubigers treten soll“, jo ist vorab zu untersuchen, ob die hier vorgeschriebene Anzeige des Shu lduers ersegt werden fönne durch eine mit Ermächtigung des Schuldners vom Gläubiger vorgenommene Mitteilung. Von Seiten des Schuldners MeyerSpörry selbst ist nämlich eine Anzeige au den bisherigen Gläubiger, dass im Umfange seiner Befriedigung die Forderung auf den zahlenden Kläger übergehen solle, zugegebenermassen niemals erfolgt ; der Kläger beruft sich vielmehr darauf, dass die gesehsslich erforderliche Anzeige an den Gläubiger Rüsch bezw. dessen Zessionäre Leuenberger und Günsburger in seinem Schreiben vom 3. Januar 1908 an Notar Kündig liege. Nun kann allerdings im allgemeinen eine Notifikation auch durch Stellvertreter geschehen ; allein speziell im Falle des Art. 4126 Ziffer 3 ON spricht doch die Fassung des Gesezes, in Verbindung mit der seiner Ent-= stehunasgeschihte zu entnehmenden Tendenz, unzweifelhaft dafür, dass das Wort „Schuldner“ hier im Gegensassze zum „Gläubiger“ geineint ist. Jedenfalls kann sich der zahlende Dritte für seine Bevollmächtigung zur gesetzlich vorgeschriebenen Anzeige an den bisherigen Gläubiger, an Stelle des Schuldners, dass er für den bezahlten Betrag in die Gläubigerrechte eintrete, nicht einfach auf die Tatsache der Einwilligung des Schuldners in diesen Forderung9- 532 À. Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

übergaug berufen, Denn wenn dies im Sinne des Gesetzes genügen sollte, so wäre uicht einzusehen, warum der Gesetgeber in Ziffer 3 des Art. 126 mit lediglih auf den Fall der Bereinbarung zwischen dem zahlenden Dritten und dem Schuldner, dass die bezahlle Forderung auf jenen übergehe, abgestellt hätte. Judem das Gese ausdrücklich von einer Anzeige des Schuldners an den (bisherigen) Gläubiger spricht, kann es wohl nur die Meinunz haben, dass zur Vereinbarung zwischen dem zahlenden Dritten und dem Schuldner über die Subrogation noch eine besondere Erclärung des Schuldners gegenüber dem bisherigen Gläubiger hinzufommen müsse, um die Nechtswirkungen des gesetzlichen Forderungsübergangs herbeizuführen.

Übrigens könnte im hier gegebenen Falle eine Ermächtigung des Klägers seitens des Schuldners Meyer-Spôrry zur Vornahme der streitigen Auzeige an seiner Stelle aus der allein in Betracht fallendeu Erflärung Meyers gegenüber dem Kläger vom 2. Fanuar 1908 nicht abgeleitet werden. Denn dafür, dass die Forderung RUschs mit der Abzahlungslkeistung des Klägers, zu welcher MVeeyer diesen „ermächtigte“, für deren Betrag von 5000 ML. auf den Kläger übergehen solle, ist in dieser Erklärung mit keinem Worte die Rede, und ebensowenig vom Übergang eines dem Bläubiger Rüsch bereits zustehenden Pfandrechts. Gegenteils bemerkte der Schulduer, „er räume dem Herrn Nüsch eine Faustpfandforderung im Tl. Range auf den Titeln ein“, stellte sich also dem Kläger gegenüber auf den Standpunkt, dass auh der bisherige Gläubiger erst jezt ein Pfandrecht, und zwar ein dems jenigen des Klägers nahgehendes Pfandrecht, erhalte (was freilih dem Juhalte des „Schuldscheins mit Faustpfandbestellung“ vom 28. November 1907 widerspricht). Der Vertreter des Klägers hat in seinem heutigen Vortrage cine Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Schuldner Meyer-Spörry, des Jnhalts, dass die Forderung des bisherigen Gläubigers nebst deren Akzessorien, insbesondere dem Pfandrecht, auf den Kläger im Umfange seiner Zahlung übergehen solle, zu Unrecht daraus abzuleiten versucht, dass der Schuldner in seiner Erklärung vom 2. Januar 1908 den Kläger ermächtigt hat, Zahlung zu leisten „auf Gruud dieses Depositums“ (seil. der fraglichen Titel), und dass der Kläger in Berufungsinstanz : 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 76, 53S seinen Antwortschreiben an den Schuldner und an Dr. Kündig vom gleichen Tage bestätigt hat, dass er gegen seine Zahlung das Pfandrecht im I. Range an den Titeln in Anspruch nehme. Aus dem Zusammenhange der erwähnten Schriststücke geht klar hervor, dass es sich dabei nicht um die Übertragung eines Pfaudrehts des bisherigen Gläubigers auf den Kläger, also um den gesesslihen Rechtslbergang des Art. 126 OR, sondern vielmehr um die vertragliche Begründung eines neuen Pfandrehts zu Gunsten des Klägers handelte, gerade im Gegensass zu demjenigen des alten Gläubigers, das der Schulduer im Verkehr mit dem Kläger, wie bereits betont, seiner Schuldbriefverpflihtung zuwider als im II. Range nachstehend bezeichnet hatte. Übrigens scheint der Kläger selbst ursprünglich keineswegs der Meinung gewesen

zu sein, dass er mit seiner Zahlung vom 2. Januar 1908 die Forderung Rüschs im abbezahlten Betrage erworben habe. Denn nach dieser Auffassung hätte der Kläger den Gegenwert für seine Zahlung in Gestalt der shuldbriefgemässen Forderung Rüschs im gleichen Betrage erhalten und daher eben diese Forderung als Anspruch gegenüber dem Schuldner aus seiner Zahlung in den für dieses Rechisverhältnis angelegten Separatkonto buchen sollen Tatsächlih aber hat er — laut Kontoabschluss vom 30. Juni 4908 — seine Zahlung mit dem Betrage des ausgelegten Geldes als solchem (in Schweizer Währung) gebucht und diesen Betrag auh nicht zum unveränderlihen Schuldbriefzins von. 4/2 9/0, sondern zum wechselnden Konto-Korrent- Zins von zunächst 9 ?/o dem Schuldner in Rechnung gebracht. Er wollte also selbst offeitbar die Zahlung nicht zum eigenen Erwerb der dadurch abgelösten Forderung des bisherigen Gläubigers verwenden, sondern ihren Betrag dem Schuldner zur Tilgung jener Forderung als pfandversichertes Darlehen vorstrecken. Folglich kann er die Bürgschaft der Beklagten für diese erste Zahlung nicht in Anspruch nehmen.

9. , — Was sodann die Zahlung der zweiten 5000 Vik, vom 23. Januar 1909, betrifft, ist die rechtliche Situation des Klägers insofern anders, als er im Zeitpunkte dieser Zahlungsleistung unbestreitbar bereits Pfandgläubiger war; Er hatte nach dem Gesagten für seine frühere Zahlung ein Faustpfandrecht an den in seinen Gewahrsam gebrachten Titeln erlangt, uud zwar,

nach feiner Vereinbarung mii dem Schuldner, ein demjemgen des ursprünglichen Gläubigers bezw. nunmehr seiner Zessionare für ihre Restforderung vorgehendes Pfandrecht. Nun darf auh dem vorgehenden Pfandgläubiger das Necht zur Ablösung eines nachstehenden Pfandrehts im Sinne der Art. 126 Ziffer 2 ON unbedenklih zuerkannt werden. Denn während im gemeinen Recht die Frage, ob das jus oferendi auch dem vorgehenden gegeuüber dem nmachstehenden Pfandgläubiger zukomme, fehr bestritten war (vergl, Windscheid, Panudekten, 6, Ausl., § 233b Anmerkung 14), vom 49. Januar 1881, gleih dem Code Napoléon (Art. 1251 Ziffer 1), die Zulässigkeit der Subrogation ausdrüctlich auf den Eintritt des nachstehenden in diè Rechie des vorgehenden Pfandgläubigers beschränkt hatte, ist der endgültige Gesetestext allgemein gehalten und verbietet demnach die fragliche Unterscheidung, verleiht also allen Pfandgläubigern in gleicher Weise das Subrogationsrecht.

Allein auch für diese zweite Zahlung gilt das oben mit Bezug auf die erste Ausgeführte, dass sie nämlich nach der Ansicht der Beteiligten, speziell des Klägers selbst, gar nicht den Übergang der bezahlien Forderung auf den Kläger sondern lediglich die Tilgung der Schuld bezwecte und daher diesen Rechtsübergang auh nicht bewirkt hat. Auch auf sie findet gemäss den vorstehenden Erwägungen weder die Ziffer 2, noch die Ziffer 3 des Art. 126 ON Auwendung.

10. , — Nach dem Gefagten besteht die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten aus der Schuldurkunde vom 28. November 1907 nur noch für die durch die beiden Zahlungen des Klägers nicht getilgte Restschuld von 15,000 Mk. zu Necht. Dieje Schuld aber ist durch den Pfanderlös im Konkurse des Schuldners MeyerSpörry vollständig gedeckt worden. Der vom Kläger geltend gemachte weitergehende Anspruch enibehrt somit der Begründung und ist in Abänderung des kantonalen Entscheides abzuweisen ; —- erktaunt:

Die Berufung der Beklagten wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerihts des Kautons Baselstadt vom 20. Juni 1911 dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

Berufungsinsetanz : $. Allgemeines Obligationenrecht. N® TT, 990 Tl. Arteil vom 1. Dezember 1911 in Sachen Zuckermüssle Bupperswil A.-G., Kl. u. Ber.-Kl,, gegen „Weinmaun & Kopp, Zuckermühle“, Bekl. u. Ber.-Bekl, Frage der genügenden Unternscheidbarkeit zweier Firmen (Art 868 u. 676 ORA). Unerkeblichkeit der Verfügung der Registervchörde über die Zulassung einer Firma, gemäss Art. 21 u. 80 der Verordnung über das Handelsregister v. 6. Mai 1890, für die richterliche Beurteilung dieser Frage. — Das Recht des « ausschiiesslichen » Gebrauchs der Firma im Sinne des Art. 876 OR besteht nicht kinsichtlich der Verwendung der sprachgebräuchlichen Geschäftsbezeichnungen, (fier « Zuckermühle ») als Firmenbestandtette ; solche darf vielmehr jeder lIukaber eines Geschäfis der bezeich= nellen Ari verwenden, sofern nur seine Firma als Ganzes dem Erfordernis der deutlichen Unterscheidung des Art. 868 OR genügt. Seiaiung dieser Voraussetzung im lier gegebenen Falte ; mangelnder Naciweis talsächlich vorgekommenrer Ferwechslungen. — Illoyale Konkurrenz (Art. 90 OR)? Zulässigkeit der Erhebung einer weiteren Klage uuf Grund neuen, der Beurteilung vorliegend noch nicht unterstetiten Tatsachenmateriais.

Das Bundesgerichi hat auf Grund folgender Aktenlage:

A. — Die Klägerin ift seit dem Jahre 1906 als Aktieugesellschaft mit Siss in Nupperswil, zum Betriebe einer Zucker-= mühle nebsi Handel mit Zuckerprodukten, Droguen und Gewürzeu, unter der Firma „Zuckermühle Rupperswil A.-G.“ im Handelsregister eiugetrageit.

Im Herbst 1940 gründeten ein bisheriger Angestellter der Klägerin, Hans Kopp, und ein Arihur Weinmann zusammen cine Kollektivgesellschaft, ebenfalls zum Zwecke des Betriebes eiuer Zuckermühle in Rupperswil, und meldeten als Gesellschaftsfirma zur Eintragung in's Handelsregister an: „Weinmann & Kopp, Zuckermühle Rupperswil“. Der Handelsregisterführer verweigerte die Eintragung dieser Firma, mit dem Bemerken, der Zusass: e Zuckermühle Rupperswil“ fei unzulässig wegen der bereits eingeiragenen Firma ver Klägerin. Hierauf änderte die Kolleftivgesellschaft ihre Aumelvung ab in: „Weinmann & Kopp, Zucker--