52 II 117

1.

L’'instance cantonale a jugé, d’une part, que la servitude au bénéfice de laquelle la défenderesse prétend se trouver n’était pas établie avant l'entrée en vigueur du code civil suisse et, d’autre part, que le délai de prescription ne pouvait commencer de courir sous l'empire de l’ancien droit. Ces deux points échappant à la connaissance du Tribunal fédéral, la solution du litige dépend donc uniquement de la question de savoir si la défenderesse a pu acquérir cette servitude depuis le 127 janvier 1912 en vertu des règles du code civil suisse concernant la prescription acquisitive des servitudes (art. 731 et 661).

2.

_ Il est manifeste tout d’abord, bien que l’opinion contraire ait été soutenue (cf. Schw. Jur.-Zeit. vol. 15 p. 9), que la disposition de l’art. 731 al. 3 aux termes de laquelle «la prescription acquisitive des servitudes n’est possible qu’à l'égard des immeubles dont la propriété peut elle-même s’acquérir de cette manière » ne doit pas s’interpréter à la lettre et ne signifie donc pas que pour acquérir par prescription une servitude sur un immeuble, il soit nécessaire que cet immeuble réunisse en même temps toutes les conditions voulues pour permettre la prescription d’un droit de propriété — ce qui, pour la prescription ordinaire, aurait notamment cette conséquence de restreindre la faculté de prescrire une servitude aux cas d'immeubles dont le registre ne révélerait pas le véritable propriétaire —, mais qu’elle vise uniquement à rappeler qu'il est certaines catégories d'immeubles qui à raison, soit de leur nature, soit de leur destination, échappent d’une manière générale aux règles relatives à la prescription acquisitive de la propriété, tels les immeubles faisant partie des choses sans maître ou des biens du domaine public, et qu'à l'égard de ces mêmes immeubles la prescription des servitudes est également exclue.

Il n’est donc pas douteux que le fait que la demanderesse était inscrite comme légitime propriétaire du fonds prétenduement servant ne constituait pas un obstacle à l'acquisition de la servitude invoquée.

3.

C'est également à tort qu'on voudrait prétendre, suivant — semble-t-il — l'opinion de l'instance cantonale, que le délai de prescription de l’art. 661 ne commencerait jamais à courir que du jour de la communication prévue à l’art. 969 Cc. Si, en effet, ainsi que le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de le relever (of. RO 50 II p. 119), la loi subordonne bien la prescription à la condition que l'inscription ait duré dix ans, comme la possession, elle ne dit toutefois pas que la connaissance de cette inscription par le propriétaire soit également une condition de la prescription. Aussi bien part-elle du principe que l'inscription n'aura pas lieu sans le consentement du propriétaire. Et quant à la règle énoncée à l'art. 969, elle n’a pas d'autre portée que celle d’un ordre à l'adresse du conservateur du registre foncier, si bien qu’il faut en conclure que son inobservation ne saurait entraîner aucune conséquence préjudiciable pour le bénéficiaire éventuel de la prescription et qu’elle n’est susceptible tout au plus que d’engager la responsabilité du canton envers celui à qui la communication aurait dû être faite (art. 955).

On pourrait se demander en revanche si les conditions dans lesquelles s’est faite l'inscription du 1€ mars ne devraient pas être retenues comme un motif à lui seul suffisant pour écarter la prétention de la défenderesse. La question pourrait prêter à discussion, car s’il est vrai que l'inscription a été opérée sous l’empire du droit cantonal et qu’à teneur de l’art. 114 de la loi genevoise d'application du code civil suisse modifié par la loi du 16 mars 1912, cette inscription était bien 122 Sachenrecht. N° 22.

censée produire « les effets attachés au registre foncier par le code civil», il n’en demeure pas moins qu'elle est intervenue à la seule réquisition de la défenderesse, à l'insu de la demanderesse et sans que celle-ci ait été mise en demeure d’une manière quelconque de sauvegarder ses droits, alors que l'inscription dont parle l’art. 661, comme toutes les inscriptions prévues par la législation fédérale en matière de droits réels, suppose au contraire le consentement préalable du propriétaire intéressé (cf. art. 963). Il n’est pas nécessaire toutefois de trancher la question car, dût-on même assimiler l'inscription du 1e mars 1911 à Flinscription visée à l'art. 661 Cc, il resterait que pour pouvoir invoquer . le bénéfice de la prescription, la défenderesse aurait encore à prouver qu’elle a possédé la servitude pendant dix ans, sans interruption, paisiblement et de bonne foi. Or il ressort des faits de la cause qu’en réalité elle n’a jamais eu la possession de ce droit.

4.

L'art. 919 al. 2 dispose qu’en matière de servitudes et de charges foncières la possession consiste dans l'exercice effectif du droit. S'il s’agit d’une servitude comportant pour le propriétaire du fonds servant l'obligation de souffrir de la part du propriétaire du fonds dominant certaine actes d'usage, l'exercice du droit consistera normalement dans l’accomplissement de ces actes. Lorsque, comme en l'espèce, l’objet de la servitude consiste uniquement dans l'obligation pour le propriétaire du fonds servant de s'abstenir de certaines facultés inhérentes à son droit de propriété, il n’est pas douteux que — du moment que le droit du propriétaire du fonds dominant consiste seulement à empêcher le propriétaire du fonds servant à faire usage de ces facultés — le propriétaire du fonds dominant ne sera pas réputé avoir perdu sa possession simplement parce que le propriétaire de Fautre fonds s ’abstiendrait de lui-même de faire usage de ces facultés. Mais comme, d’autre part, cette abstention peut aussi bien avoir pour cause des circonstances étrangères à la volonté du propriétaire du fonds dominant, il est non moins évident qu’elle ne suffira pas à elle seule à entraîner la possession de la servitude. Pour qu’on puisse parler de possession en pareil cas, il faut donc nécessairement qu’il y aït eu une défense préalable faite au propriétaire du fonds servant d’user sur sa propriété des facultés que la servitude a pour but d’empécher.

En lespèce, non seulement la défenderesse n’a pas allégué avoir jamais fait défense à la demanderesse d’user de son immeuble d’une manière contraire au but de la servitude, maïs il n’a pas été établi non plus que cette dernière ait eu connaissance des prétentions de la défenderesse avant le mois d'octobre 1924.

Sans doute est-il vrai que d’après certains auteurs (cf. WreLanD, art. 919 rem. 3 a et OsTERTAG, art. 919 rem. 30) l'inscription tiendrait lieu d’une défense formelle et pourrait suffire à faire courir le délai de prescription. Que cette opinion soit conforme aux intentions du législateur, la question n’a pas à être examinée en l'espèce, car si on devait la trancher par l’affirmative ce ne pourrait être en tout cas que pour des raisons tirées des conditions particulières de la procédure d’inscription du droit suisse, c’est-à-dire du fait qu'aucune inscription ne peut être opéré sans le consentement préalable du propriétaire de l'immeuble et que, dans les cas (d’ailleurs limités ; cf. OsTErTAG, art. 969, rem. 3) auxquels se rapporte l’art. 969, le propriétaire pourrait être réputé avoir eu connaissance de Finscription, soit de la défense, du jour où il aurait reçu la communication prévue audit article. Or il ressort de ce qui précède que ces conditions ne se retrouvent pas dans le cas particulier.

La défenderesse n'étant pas fondée à invoquer le bénéfice des dispositions relatives à la prescription acquisitive des servitudes et n’ayant aucun titre juridique à faire valoir à l'appui de son inscription, c’est 124 Sachenrecht. N° 23.

à bon droit que l’instance cantonale a admis les conclusions de la demande.

Le Tribunal fédéral prononce : Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.