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I. — Die Kläger sind weder Akzeptanten, noch Wechseibürgen der fünf Wechsel vom 6. Februar 1923 im Betrage von 40,000 Fr., sodass die im Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl angegebene Begründung mindestens teilweise micht zutrifft und vom Beklagten im Aberkennungsverfahren mit Recht fallen gelassen worden ist. Es frägt sich jedoch im Anschluss daran, ob die Aberkennungsklage nicht gerade deswegen in vollem Umfange hätte gutgeheissen und ob der Beklagte auf eine neue Betreibung hätte verwiesen werden sollen.

Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf ein Urteil des Bundesgerichtes verneint, wonach gemäss Bundesrecht der Erhebung einer Widerklage im Aberkennungsverfabren kein Hindernis entgegensteht (BGE 41 II S. 310) ; wenn eine Widerklage, die eine andere als die in Betreibung gesetzte Forderung zum Gegenstand babe, im Aberkennungsprozess durchgesetzt werden könne, s0 dürfe dem Aberkennungsbeklagten auch nicht verwehrt werden, die in Betreibung gesetzte Forderung anders als im Zahlungsbefeh]l und Rechtsöffnungsverfahren zu begründen. Dieser Erwägung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Durch die Zulassung der Widerklage im Aberkennungsprozess wird nur eine objektive Klagenhäufung, jedoch mit verschiedenen Parteirollen, ermöglicht ; dagegen hat als selbstverständlich zu gelten, dass nur in Bezug auf die Wauptklage betreibungsrechtliche Wirkungen erzeugt werden, d. h. dass der Gläubiger bei Gutheissung der Widerklage für die damit geltend gemachte Forderung die Betreibung nicht fortsetzen kann, sondern erst eine Betreibung anheben muss, wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ausdrücklich beigefügt hat (BGE 41 III 8. 313): Wenn im vorliegenden Fall dagegen die Aberkennungsklage mit der Vorinstanz teilweise gutgeheissen würde, trotzdem sich der Beklagte in der Betreibung nicht auf die Bürgschaft berufen hat, 80 könnte er auf Grund des Urteils die angehobene Betreibung einfach fortsetzen. Aus dem angeführten Entscheid und der Zulägsigkeit einer Widerklage auch nach Walliser Prozessrecht lässt sgich aleo für die Beurteilung der von den Klägern und von Amtes wegen aufgeworfenen Frage niehts ableiten.

Die Aberkennungsklage ist allerdings materiellrechtlicher Natur und im Grunde die Anerkennungsklage des Art. 79 SchKG, aber mit vertauschten Parteirollen (BGE 31 ITS. 166, 41IT Ss. 312, JAEGER, Praxis zum SchKG IS. 24, IT 8. 27). Allein es ist der Vorinstanz entgangen, dass dieser Satz wegen der Bingliederung des Aberkennungsprozesses in das Betreibungsverfahren Einschränkungen erleidet, indem nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Aberkennungsprozess nicht einfach auf Feststellung des Nichtbestandes der Forderung geklagt 326 Obligationenrecht. N? 50.

wird, sondern ausschliesslich darüber zu erkennen ist, ob bei Erlass des Zahlungsbefehles die in Betreibung gesetzte Forderung zu Recht bestand, m. a. W., ob der Zahlungsbefehl begründet war (BGE 41 IIIS. 157, 56 IT 8. 136, JAEGER, Praxis II 8. 27 Ziff, 10), sodass die Aberkennungsklage schon dann gutzubheissen ist, wenn die Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls, aber vor Fällung des Urteils fällig wurde (BGE 41 III $. 158 Œ, JAEGER, Praxis IT $. 27). Ganz allgemein kann gesagt werden, dass der Gläubiger eine Betreibung für eine Forderung nicht fortzusetzen im stande sein und dass die Aberkennungsklage daher nicht gutgeheissen werden soll, wenn er zu früh betrieben hat (BGE 41 III 8. 159), dass die Aberkennungsklage aber auch zu schützen isb, wenn die im Aberkennungsprozess scheinbar aufrechterhaltene Forderung in. Wirklichkeit neu geltend gemacht worden und mit der in Betreibung gesetzten nicht identisch ist. Die Identität der Forderung ist also Kriterium für die Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage ; wo eine im Prozess anders als in, der Betreibung begründete Forderung überhaupt als andere, Forderung anzusprechen ist, muss die Klage gutgeheissen werden, auch wenn die Forderung der Höhe nach mit der in Betreibung gesetzten übereinstimmt. Massgebend ist also auch nicht, dass der Gläubiger, der auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung verzichtet und den Forderungsprozess Fgemäss SchKG Art. 79 anhebt, seiner Forderung im Prozess eine andere Begründung geben könne, als im Betreibungsbegehren, denn dies triff nicht schlechthin zu ; die Identität ist nachzuprüfen, und wenn der Gläubiger im Anerkennungsprozess eine andere, aber gleich grosse Forderung durchgesetzt hat, kann von einer Fortsetzung der Betreibung keine Rede sein, s0 wenig als bei Mangel der Identität, wenn der Rechteöffnungstitel nicht schon im Zahlungsbefehl genannt ist, die provisorische Rechtsöffnung gewährt werden könnte (JAEGER, Kommentar, Note 1 zu Art. 82 SchKG). Es wäre in einem solchen Fall auch zumeist unbillig, gegen. den Schuldner die Betreibungsund Rechtsöffnungskosten zu vollastrecken.

Tm vorliegenden Fall ist nun aber der im Zahlungsbefehl genannte Rechtsgrund nicht verschieden von demjenigen, den der Gläubiger im Aberkennungsverfahren geltend gemaeht hat. Verschieden ist nur die Forderungsurkunde. Das genügt aber nicht zur Gutheissung der Klage, denn es wäre ein übertriebener und dureh kein schutzwürdiges Interesse des Schuldners gedeckter Formaliamus, wenh eine Betreibung der Ungenauigkeit des die- Forderungsurkunde bezeichnenden Stichwortes zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch gemeint ist (vgl. FaxGER, Kommentar zum SchKG Note 10 zu Art. 67 und 1 zu Árt. 82 und die dort zit. Judikatar). Die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit mit Rücksicht auf eine bestehende Schuld bewirkt mangels anderweitiger Vereinbarung keine Neuerung (OB Art. 116 Abs. 2). Hier fehlt es an einer solchen anderweitigen Vereinbarung, wie noch zu zeigen sein wird, sodass ange- « nommen werden muss, Schnyder habe die Wechselverbindlichkeiten lediglich auf Grund des Bürgschaftaaktesvom 6. Mai 1922 eingegangen und erfüllk. Dann liegt aber der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches, selbst wie er im Zahlungsbefehl genannt ist, in der Bürgechaft der Kläger. Dass die Kläger, beziehungsweise mit Cina der Rechtsvorgäönger der Erben Tenud, nicht nur als Rückgriffspflichtige bezeichnet worden sind, sondern auch als Akzeptanten der Wechsel, schadet nicht ; sie konnten übrigens nicht im Zweifel darüber sein, um welche Forderung es sich bei der Betreibung handle.

1.

Verzugszinsen sind den Klägern seit dem Tage der Mahnung, dem 1. Januar 1924, auferlegt worden. Die Kläger berufen sich jedoch darauf, dass der erste angebliche Mahnbrief vom 3. März 1923 eine blosse Anfrage anlässlich des Prozesses gegen Dr. Petrig gewesen ‘sei, ob gie einstehen würden. Der Brief vom 3. März 328 Obligationenrecht, Nv 51, 1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundesgericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vorinstanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage isb übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vorgegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozeess gegen Dr. Petrig durchgeführt hab, schadet nicht.

Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechtskräftig gewordenen Datum geschützt werden. Nach Arb. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag ; damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung obne Auftrag oder mit dem gesetzlichen Übergang des Anspruches begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen Übergang des Gläubigerrechtes (vgl. Roos, Über die Subrogation nach schweizerischem Recht, 8. 40).

51.

Auezug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1, Juli 1931 i. S. Küng gegen P, Gimmi & Cte, Konkurrenzverbot im Dienstvertrag.

Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung dessel» ben auch dann, wenn die Aufhebung des Vertrages durch ordentliche Kündigung geschehen ist, sofern er durch gein Verschulden dem Dienstpflichtigen èéinen wichtigen Grund gegeben hat.

Obligationenrecht. X“ 51, 29 Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Abs. 2 stimmt mit demjenigen des Árt. 352 OR nicht überein ;. nach Art. 369 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünftigerweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung bildet.

A. — Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923 stellte die Beklagte Firma P. Gimmi & Cte, Papierhandlung in St. Gallen den Kläger, Willy Küng, als Reisenden für die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. und wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem erhielt er eine Umsatzprovision von 2% auf den von ihm eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem Stammanteil der Schweizerizgchen Volksbank von 1000 Fr., einer Obligation von Dubied & Cie von 1000 Fr. und drei Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zusammen 1500 Fr. bestand. Ziffer 14 des Vertrages bestimmte : « Ferner verpflichtet sich Herr Willy Küng, während zwei Jahren nach seinem cventuellen Austritt aus der Firma P. Gimmi & C° weder auf dem Gebiet hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, die Herr Willy Küng für die Firma P. Gimmi & Cle bereiste, weder ein gleiches Geschäft wie dasjenige der Firma P. Gimmi & Cte zu gründen oder zu führen, noch in irgendwelcher Weise in einem solchen beteiligt oder betätigt zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages ausbezahlt werden mügsste. » Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläger den Vertrag. Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber, Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 625 Fr. und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr., sgowie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften verlangte, wurde ihm dies unter Berufung auf die Übertretung des -Konkurrenzverbotes verweigert.