63 II 133

1. Die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Beschwerde nach Árt. 87 Ziff. 1 OG sind erfüllt. Der angefochtene Entscheid betrifft Kaufpreisforderungen, also eine Zivilsache, und wurde vom Kantonsgericht als der letzten kantonalen Instanz gefällt. Die Berufung ist nicht zulägsig, da sich der Streitwert nur auf Fr. 3185.20 beläuft, sgomit den in Art. 59 OG geforderten Betrag von Fr. 4000.— nicht erreicht. Gerügt wird die Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts statt der bundesrechtlichen Vorschriften über die Verrechnung, OR Art. 120 ff. Dass es gich beim kantonalen Recht nicht um Zivilrecht, sondern um öffentliches Recht handelt, ist gleichgültig ; Art. 87 Ziff. 1 macht keine solche Unterscheidung (BGE 60 II 487).

2. Die Vorinstanz ist auf die Gegenforderungen, welche der Beklagte gegenüber der an sich nicht bestrittenen Hauptforderung des Klägers von Fr. 3000. — zur Verrechnung gestellk hat, aus drei Gründen nicht eingetreten :

a) weil die Gegenforderungen nicht aus dem gleichen Rechtsgeschäft herrühren wie die Klageforderung ;

bd) weil die Gegenforderungen den Betrag der Klageforderung übersteigen, und c) weil die schwyzerischen Gerichte zur Beurteilung der Gegenforderungen nicht zuständig seien.

Dabei stützt sich die Vorinstanz auf die §§ 92 und 93 der kantonalen Zivilprozessordnung vom 3. Dezember 1915, die folgendermassen lauten :

« Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage angebracht werden, wenn der mit letzterer geltend gemachte Anspruch mit der Klage im Zusammenhang steht oder sich sonst zur Kompensation eignet und ferner, wenn die Widerklage auf Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses oder Rechtes gerichtet ist, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über das Klagebegehren ganz oder zum Teil abhängt. Ausgeschlossen ist die Zulässigkeit der Widerklage, wenn der Gerichtsstand der Widerklage ein anderer als derjenige der Hauptklage wäre und die Zuständigkeit durch Vereinbarung der Parteien nicht begründet werden könnte.

Vor dem Vermittler als Einzelrichter sind nur WiderKlagen bis zum Streitwerte von Fr. 30. — zulässig und 138 ' Obligationenrecht. N° 31.

vor der Bezirksgerichtskommission bis zum Werte von Fr. 200.—, » «Hat der Beklagte kompensationsfähige Gegenansprüche aus dem eingeklagten Rechtsgeschäfte, s0 kann er gie bis zur Höhe der Hauptklage bloss einredeweise oder in Form einer Widerklage geltend machen. Übersteigt der Betrag der kompensationsfähigen Gegenansprüche denjenigen der Hauptklage, s0 kann er nur in Form einer Widerklage geltend gemacht werden. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Widerklage gemäss § 92 Abs. 2 und 3 gelten auch für die kompensationsfähigen Gegenansprüche. » Ob die Vorinstanz diese Bestimmungen richtig ausgelegt und auf den vorliegenden Fall ginngemäss angewendet hat, ist hier nicht zu untersuchen. Das hätte lediglich auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin geschehen können und auch dort nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 4 BV). Was das Bundesgericht auf Grund der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG zu prüfen hat, ist die Frage, ob nicht das Bundesrecht, Art. 120 ff. OR, zufolge seiner derogatorischen Kraft die Anwendbarkeit des kantonalen Zivilprozessrechtes überhaupt ausschliesse.

2. Das OR behandelt die Verrechnung als Einrede : 80 fällt dieselbe unzweifelhaft unter den Begriff der Einrede im Sinne von Árt. 145 Ábs. 1. Das ist nach voN TuUHR, Allg. Teil des schweiz. OR, I Ss. 23 und 24, IT S. 595 und

596. 6, auf den ältern Sprachgebrauch zurückzuführen, der unter Einrede sowohl eine zugunsten des Beklagten wirkende Tatsache als auch das Recht, die geschuldete Leistung aus besonderem Grunde zu verweigern, verstanden habe. Im neuern, technischen Sinne bezeichne man als Einreden nur die letztgenannte Art, während für eine dem Recht des Klägers entgegenstehende Tatsache das Wort Einwendung gebraucht werde. Mit einer solchen Einwendung habe man es bei der Verrechnung zu tun.

Obligationenrecht. N®° 31, 139 Es werde nicht, wie z. B. bei der Retention nach Árt. 895 ZGB, aus besonderem Rechtsgrunde eine an sich geschuldete Leistung verweigert, sondern eine das Recht des Gläubigers aufhebende Tatsache geltend gemacht ; wer sich auf Verrechnung berufe, behaupte, dass er infolge einer früher oder jetzt abgegebenen Willenserklärung nicht mehr Schuldner des Klägers sei.

Im vorliegenden Falle besteht kein Anlass, auf diese Unterscheidung einzugehen und gegebenenfalls von der gesetzlichen Bezeichnung. der Verrechnung als Einrede abzuweichen. Die Verrechnung stellt auf jeden Fall ein materiellrechtliches Verteidigungsmittel dar, dessen Voraussetzungen und Wirkungen vom Bundesrecht, Art. 120 ffÆ. OR, beherrscht sind. Das allein ist für die Entscheidung massgebend. Denn damit bleibt für das kantonale Recht in materieller Hinsicht kein Raum, gleichviel ob man die Verrechnung ale Einrede oder als Einwendung bezeichnen will. Das kantonale Recht kann einzig bestimmen, wie die Verrechnung prozessual geltend zu machen ist, insbesondere bis zu welchem Stadium des Prozesses die Einrede zugelassen werden soll (BGE 12 8. 245, 13 S. 293 und 392, 30 IT 512, 43 II 69; OsER-SCHÖNENBERGER, N 13 zu Art. 120). Davon dürfen aber die materiellen Voraussetzungen nicht berührt werden ; diese richten sich, auch wenn die Verrechnung im Prozess geltend gemacht wird, ausschliesslich nach Bundegsrecht.

3. Aus dieser Abgrenzung ergibt sich, dass die §§ 92 und 93 der schwyzerischen Zivilprozessordnung, s0 wie sie von der Vorinstanz ausgelegt worden sind, in das Herrschaftsgebiet des Bundesrechtes übergreifen und daher keine Geltung beanspruchen können.

a) Das ist ohne weiteres klar, insoweit § 93 Abs. 1 die Verrechnungseinrede nur zulassen will, wenn die. Gegenforderung aus dem gleichen Rechtsgeschäft stammt wie die eingeklagte Forderung. Damit stellt das kantonale Prozessrecht für die Verrechnung eine Bedingung auf, die das materielle Bundesrecht nicht kennt. Im Gegensatz 140 Obligationenrecht, N° 31.

zu den Bestimmungen über die Retention (Art. 895 ZGB) setzen die Art. 120 ff. OR die Konnexität der Forderungen nicht voraus.; die Verrechnung ist zulässig, sofern die beiden Forderungen nur gleichartig und fällig sind.

bd) Ebensowenig hält § 93 Abs. 1 vor dem Bundesrecht stand, wenn darin verlangt wird, die Gegenforderung sei für den Fall, dass sie den Betrag der Klageforderung übersteige, im ganzen Umfange, also auch bis zur Höhe der Klageforderung, durch Widerklage geltend zu machen. Nach Art. 120 und 124 OR können Haupt- und Gegenforderung, soweit sie sich ausgleichen, miteinander verrechnet werden ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die eine über die andere hinausgehe.

Demgegenüber versagt der Einwand, dass es sich bei der Widerklagevorschrift des § 93 Abs. 1 nur um die prozessuale Form handle, in der die Gegenforderung geltend zu machen sei. Das Bundesgericht hat es schon in einer ältern Entscheidung, BGE 30 II 512/13, als unzulässig erklärt, dass für die Verrechnung die Form der Widerklage gefordert werde. Es stützte sich hiebei auf Art. 124 Abs. I OR (bezw. den damit übereinstimmenden Art. 138 Abs. 1 a. OR) wonach die Verrechnung eintritt, wenn der Schuldner dem Gläubiger sgeinen Verrechnungswillen irgendwie zu erkennen gibt, was auch formlos und in konkludenter Weise geschehen kann. Ob das allein schon schlügssig iet, mag bei erneuter Prüfung bezweifelt werden. Art. 124 Abs. 1 OB betrifft nur die Verrechnungserklärung als solche, von der die prozessguale Geltendmachung der Verrechnung zu unterscheiden ist, wenn sie auch in den Fällen, wo die Verrechnung erst im Prozess erklärt wird, mit ihr zusammenfallen kann. Diese Vorschrift allein würde daher offenbar den kantonalen Prozessgesetzgeber noch nicht hindern, für die prozesguale Verrechnungseinrede die Form der Widerklage vorzuschreiben. Das geht aber auf jeden Fall aus andern Gründen nicht an. Nach Art. 124 Abs. 2 OR werden Forderung und Gegenforderung, soweit sie gich ausgleichen, durch die Verrechnung getilgt.

Demnach müsste der Beklagte mit der Widerklage einen Anspruch verfolgen, der zufolge der Verrechnungsgerklärung, gleichviel ob diese schon vor dem Prozess oder im Prozess gelber abgegeben wurde, gar nicht mehr besteht. Tm weitern lässt Art. 120 Abs. 3 OR auch verjährte Forderungen zur Verrechnung zu, wenn sie. der Hauptforderung seinerzeit noch unverjährt gegenübergestanden haben. Demnach besteht das Wesen der verjährten Forderung gerade darin, dass síe unter Umständen wohl noch einrede-, aber nicht mehr angriffsweise, d. h. nicht mehr durch Klage oder Widerklage, geltend gemacht werden kann. Damit ist nicht vereinbar, dass das kantonale Prozessrecht dem Beklagten die Einrede der Verrechnung versage und ihn auf den von Bundesrechts wegen ungangbaren Weg der Widerklage verweise.

c) Durch § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 93 Abs. 2 ZPO wird die Verrechnungseinrede ausgeschlossen für den Fall, dass der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung ein anderer wäre als derjenige der Hauptforderungsklage, m.a.W. wenn die Gegenforderung klageweise bei einem andern Richter ans Recht gesetzt werden müsste als beim Richter, bei dem die Hauptforderungsklage hängig Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Unrecht dafür, das diese Vorschrift durch Art. 59 BV gedeckt sei. Art. 59 BV garantiert dem Schuldner hinsichtlich persönlicher Ansprachen den Gerichtsstand des Wohnsitzes und schützt ihn demgemäss anderorts auch vor Widerklagen, dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Widerklage mit seiner Hauptklage nicht konnex is6 (BGE 58 I 169 und dort angeführte Entscheidungen, nach denen übrigens die Konnexität nicht nur dann vorhanden ist, wenn die beiden Ansprüche aus dem gleichen Rechtsgeschäft herrühren, sondern auch dann, wenn sie sonstwie in Innerem Zusammenhange stehen, z. B. zu einem Komplex unter sich zusammenhängender Geschäfte der Parteien gehören). Mit den Einreden hingegen, also insbesondere auch mit 142 Obligationenrecht. N° 31, der Verrechnungseinrede, hat Art. 59 BV nichts zu tun, da sie im Gegensatz zur Widerklage nicht dazu dienen, einen Ánspruch selbständig und angriffsweise durchzusetzen, sondern lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber der Klage darstellen, die damit zur Abweisung gebracht werden soll (vgl. hiezu speziell BGE 28 I 23).

Der vom kantonalen Prozessrecht aufgestellike Grundsatz lässt sich aber nicht nur nicht mit Art. 59 BV rechtfertigen, sondern widerspricht darüber hinaus der Natur der Verrechnung, wie sie durch die materielle bundesrechtliche Ordnung gegeben ist. Ihrem Wesen als Einrede gemäss muss die Verrechnung der Klage entgegengehalten werden können, unabhängig davon, ob der urteilende Richter örtlich und sachlich zuständig wäre, wenn die Gegenforderung auf dem Klageweg geltend gemacht würde. Anders verhält es sich nur dann, wenn für die Gegenforderung ein Schiedsgericht vorgesehen ist (BGE 23 I 780 f.), weil die Parteien damit die Beurteilung der Gegenforderung der staatlichen Gerichtsbarkeit schlechtweg entzogen haben. Im übrigen hat der vom Kläger angerufene Richter auch die Verrechnungseinrede zu prüfen, die vom Beklagten zur Bestreitung der Klage vorgebracht wird (« Le juge de l’action est le juge de l’exception » ; vgl. GARSONNET et CÉÍSAR-BRU, Traité de procédure, 3° éd., I 756 N. 479). Die Verrechnung würde die ihr nach Art. 120 ff. OR zukommende Bedeutung als Einrede und Verteidigungsmittel zu einem erheblichen Teile einbüssen, wenn sîie im Prozesse nur unter der Voraussetzung geltend gemacht werden könnte, dass der gleiche Richter zur Beurteilung der Gegenforderung auch auf Klage statt auf blosse Einrede hin zuständig wäre.

4. Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet. Das führt gemäss Art. 93 Abs. 2 OG dazu, dass ihr Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung (nach Art. 120 ff. OR) an sie zurückgewiesen werden muss.