69 III 89

I. — Nach feststehender Praxis bewirkt die Parteirollenvertauschung im Aberkennungsprozesse keine Umkehrung der Beweislast ; es hat nicht der Aberkennungskläger den Nichtbestand, sondern der Aberkennungsbeklagte den Bestand der Forderung zu beweisen. Dieser Beweispflicht glaubt der Beklagte mit Vorlegen des Verlustscheines zu genügen. Er beruft sich dabei auf BGE 26 II 485 Æ., E. 3, wo dem Pfändungsverlustschein gemäss Art. 146 SchKG qualifizierte Beweiskraft beigemessen wurde, zo dass es Aufgabe des Schuldners wäre, die durch den Verlustschein geschaffene Vermutung zu beseitigen.

a) Die in diesem Präjudiz vertretene Ansicht kann nicht aufrecht erhalten werden. Wie auch es anerkennt, ist der Pfändungsverlustschein bloss die amtliche Bescheinigung darüber, das im Zwangsvollstreckungsverfahren beim Schuldner keine oder keine volletändige Deckung der Forderung erzielt werden konnte (ebenso BGE 52III 131, E. 3). Der Schuldner gibt bei der Ausstellung des Verlustscheines, bei der er gar nicht mitwirkt, keine auf das materielle Rechtsverhältnis bezügliche Willenserklärung ab. Die Ausstellung des Verlustscheines bewirkt deshalb keine Neuerung im Sinne des Art. 116 OR und schaft auch keinen neuen Schuldgrund, der neben dem alten ein selbständiges Klagefundament abgeben würde. Um dem Verlustschein weitere Wirkungen beimessen zu können, bedarf es positiver Gesetzesvorschriften. Diese erschöpfen sich, wenn man von den betreibungsrechtlichen Folgen absieht, darin, dass die Forderung unverjährbar und unverzinslich wird (Art. 149 Abs. 4 und 5 SchKG). Allerdings braucht das Gesetz die Wendung, der Verlustschein gelte als Schuldanerkennung, fügt aber bei, als Schuldanerkennung « im Sinne des Art. 82 », d. h. als provisorizscher Rechtsöffnungstitel (BGE 52 III 131; 26 II 486/7). Wäre er eine materielle Schuldanerkennung, 80 käme ihm nicht nur im Rechtsöffnungsverfahren, sondern in jedem Prozesse erhöhte Bedeutung zu. Diese Wirkung verleiht aber das Gesetz dem Verlustschein nicht ; es beschränkt gie ausdrücklich auf Art. 82 SchKG. Da im Aberkennungsprozesse wie bei einer ordentlichen Zivilklage der materielle Bestand der Forderung geprüft wird, die Parteien sich in die Sache einlassen müssen, wäre es schwer verständlich, wenn einer Urkunde wie dem Pfändungsverlustschein, der gelber kein Rechtstitel ist und auch keine Erklärung des Schuldners über die Existenz der Forderung enthält, qualifizierte Beweiskraft beigelegb würde. — Die in BGE 26 IT 488 enthaltene Verweisung auf Art. 86 SchKG ist nicht 92 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 24.

durechschlagend, weil der Schuldner durch Rückforderung des bereits bezahlten Betrages die fordernde Partei wird, die nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB den Nichtbestand der Forderung zu beweisen hat, aus der gie ihren Rückforderungsanspruch ableitet ; im AberkennungsProzesse Stützt hingegen der Gläubiger seinen Anspruch auf den Bestand der Forderung. b) Damit ist aber nicht gesagt, däss der Pfändungsverlustschein überhaupt keine Beweiskraft besitzt. Er verurkundet, dass der Schuldner in einer früheren Betreibung keinen Rechtsvorschlag erhoben hawk, oder daes diesger durch Rechtsöfnung oder Urteil beseitigt wurde. In diesem Sinne iet der Verlustschein zwar kein direkter Beweis, aber ein Indiz für den Bestand der Forderung, dem der Richter dann entscheidende Bedeutung beimessen wird, wenn gich der. Gläubiger infolge eines langen Zeitablaufes oder ähnlicher Gründe in die Unmöglichkeit versetzt sieht, von anderen Beweismiüteln Gebrauch zu machen. In solchen Fällen hat der Schuldner, der keinen Rechtsvorschlag erhoben oder keine Aberkennungsklage angestrengt hat, die Folgen dafür, dass über die streitige Forderung nicht rechtzeitig gerichtlich entschieden wurde, selber zu tragen.

1.

Im vorliegenden Falle kann aber diese Konsequenz nicht gezogen werden, weil der Beklagte einer Behkauptungspflicht nicht nachkam. Über die Entstehung der Forderung erklärt Strickler überhaupt nichts zu-wissen, und der von ihm ins Recht gelegte Verlustschein gibt nicht einmal « Forderungstitel nebst Datum oder Grund der Forderung » an, wie es das in Art. 22 der Verordnung Nr. 1 des Bundesrates über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 und auch das gegenwärtig vorgeschriebene obligatorische Formular Nr. 15 bezw. Nr. 36 verlangt (AS Bd. 12, 8. 429). Zu Unrecht wird vom Bezirksgericht der Schuldner hiefür verantwortlich gemacht ; ihm wurde der Verlustschein nicht ausgehändigt ; aber selbst wenn er diesen Mangel gekannt hätte, 80 wäre es nicht an ihm gewesen, durch dessen Behebung die künftige Zwangsvollstreckung gegen sich zu erleichtern. Da die Klageantwort nicht substanziiert ist, müsste der Schuldner gegen den Verlustschein den unmöglichen Beweis antreten, dass keiner der praktisch denkbaren Titel oder Schuldgründe den streitigen Anspruch zu begründen vermöchte. Darauf hat der Gläubiger kein Anrecht ; es muss im vielmehr zugemutet werden, seine Forderung so0 zu substanziieren, dass der Schuldner erfährt, auf welchen konkreten Sachverhalt sich. diese stützt.