71 I 433

sec. Le recourant prétend que le droit civil fédéral n'autorise pas le législateur cantonal à édicter une disposition du genre de celle de l’art. 28 de la loi genevoise sur les routes. Il se prévaut ainsi de la force dérogatoire du droit fédéral consacrée par l’art. 2 disp. trans. CF, encore qu’il n’invoque à ce sujet, à part l’art. 84 litt. d OJ qui a trait ‘à la compétence des autorités, que l'art. 4 CF ; en effet, le moyen de la force dérogatoire est toujours contenu dans le grief d’arbitraire lorsque le recourant soutient que le droit cantonal à été appliqué sans égard au droit fédéral, et, dans ce cas, le Tribunal fédéral exerce librement son pouvoir de contrôle (RO 66 I 208 cons. 2, et 44 I 168, 70 I 213). Cretegny affirme en outre que la dérogation dont il se plaint porte atteinte à l'inviolabilité de la propriété garantie par l'art. 6 de Ia Constitution genevoise. À cet égard aussi, le Tribunal fédéral a plein pouvoir d'examen.

1.

Sauf dans les matières réservées par le Code civil, les cantons n’ont pas la faculté d’édicter des règles de droit privé (art. 5 CC). En revanche, les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public (art. 6 CC). Ils ont en particulier le droit, en vertu de l’art. 702 CC, d'apporter dans l'intérêt public « d’autres restrictions à la propriété foncière », à savoir des restrictions non prévues par les art. 680 et sv. CC, par ex. en ce qui concerne la police des routes. Il s’agit là d’une réserve de la compétence législative en faveur des cantons, non d’une délégation du pouvoir de légiférer appartenant à la Confédération (RO 41 I 483, cons. 2 : 57 I 211). Aussi bien l’énumération de l’art. 702 CC n'est-elle pas limitative. La réserve comprend aussi le droit d’expropriation forcée (RO 4l I 485).

Toutefois les cantons ne peuvent exercer le pouvoir qui leur est reconnu que dans les limites tracées par la Constitution fédérale et la constitution cantonale. C’est ainsi qu'ils ne peuvent porter atteinte à la propriété que pour des motifs d’intérêt général, et que, même alors, ils doivent respecter le principe de l’inviolabilité de la propriété (arrêts précités). Ils ne peuvent pas non plus, sans méconnaître la force dérogatoire du droit fédéral, édicter des dispositions de droit public qui éluderaient les règles du droit civil ou qui en violeraient la lettre ou l'esprit (RO 63 I 173 sv. et arrêts cités, 69 E 177 ; 70 I 234).

2.

Selon l’art. 28 de la loi genevoise sur les routes, un chemin privé qui a été ouvert au public pendant cinq ans au moins ne peut plus être fermé qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat. Avañt l’expiration de ce délai, le chemin ouvert au public est soumis aux dispositions de police destinées à régler la circulation sur les voies publiques (art. 23 et 24 de la loi). L’Etat peut exiger notamment que le chemin soit entretenu, qu’il soit éclairé, etc. ; au besoin, il peut faire exécuter ces travaux par le propriétaire (art. 29, 30). Mais celui-ci peut en tout temps fermer son chemin au public et se soustraire ainsi aux obligations . qui lui incombent. En revanche, passé le délai de cinq ans, le propriétaire n’a plus la faculté de mettre fin unilatéralement à l’affectation du chemin à l’usage du public. Dans l'interprétation que le Conseil d'Etat donne de l’art. 28 de la loi genevoise, l'autorité peut non seulement s’opposer à ce qu’une voie utilisée par le public soit fermée du jour au lendemain, avant que l'administration ait pris les dispositions utiles, mais elle peut, en refusant l'autorisation requise, instaurer un régime durable. Sans doute ce régime n'est-il pas définitif, la fermeture pouvant toujours intervenir avec l’assentiment du Conseil d'Etat. D’autre part, l'autorité ne peut pas décider selon son bon plaisir. Il n’en reste pas moins que, jusqu’à révocation éventuelle de la décision et sous réserve d’un refus arbitraire, le propriétaire est tenu de souffrir que le public passe sur son chemin. Dans cètte mesure, celui-ci prend le caractère d’un chemin public, bien que le sol sur lequel il est établi demeure propriété privée.

Le Conseil d'Etat voit dans l’art. 28 de la loi genevoise sur les routes une restriction de droit public à la propriété foncière, qu’il est au pouvoir d’un canton d’instituer sans violer la garantie de la propriété. Toutefois, la disposition considérée n’a pas le caractère d’une restriction générale de la propriété, qui astreint tout propriétaire foncier à souffrir un empiétement dès qu’il se trouve dans certaines conditions objectives prévues par une loi. En particulier, on n’est pas en présence ici d’une restriction ressortissant à la police des routes, .ni d’une prescription obligeant un propriétaire, à raison de la situation des lieux, de tolérer le passage du public ou de certaines personnes sur son fonds (chemin de halage visé par l’art. 702 CC, ou « autres passages » du droit civil cantonal, art. 695 CC). Il s’agit bien plutôt de la constitution d’une sorte de servitude en faveur de la collectivité, par suite d’une attitude déterminée du propriétaire. Pour avoir pendant cinq ans toléré à bien plaire le passage du public sur son fonds, le propriétaire se voit dépouillé de la faculté, inhérente à son droit, de changer la destination du terrain sur lequel est établi son chemin, et tenu de souffrir l’exercice d’un véritable droit de passage en faveur du public, l’entretien du chemin demeurant d’ailleurs à sa charge. Aïnsi, l’application de l’art. 28 de la loi genevoise a pour effet, à certaines conditions, d’incorporer au domaine public un chemin privé.

3.

Sauf les choses publiques par nature, telles que les cours d’eaux, les glaciers, une chose n’entre dans le domaine public que moyennant un acte d’affectation qui suppose lui-même, pour que soit respectée la garantie de la propriété, que la collectivité ait la disposition de la chose, c’est-à-dire qu’elle en soit devenue propriétaire ou ait acquis sur elle une servitude (RO 20, p. 327 ; arrêt non publié du 16 juin 1939 en la cause BürgenstockHotels A.-G. et consorts oc. Nidwald, cons. 6 ; LEEMANN, Comm., notes 35 sv. à l’art. 664 ; HaaAB, Comm., notes 25, 8 et 21 au même article). L’acquisition de l'Etat peut reposer sur un titre de droit public, tel que l’expropriation, ou sur un titre de droit privé, savoir — s’agissant d’une servitude — un contrat ou la prescription (art. 731, 732 CC). En l'espèce, on pourrait voir l’acte d'affectation dans le refus de l’autorité de permettre la fermeture du chemin ou le déplacement de son assiette. Mais ce refus n’est légitime que si l'Etat possède sur le fonds considéré un droit correspondant, c’est-à-dire une sorte de servitude Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 67. 44i de passage au sens de l’art. 781 CC (servitude en faveur d’une collectivité). a) Le Conseil d'Etat ne peut invoquer un fitre de droit public en vertu duquel il aurait acquis une telle servitude. Il n’a pas ouvert contre le recourant une procédure d’expropriation régulière. Rien n’empécherait, il est vrai, un canton d’instituer dans certains cas un mode particulier d’expropriation, de prévoir par exemple que l’administration pourra, à l'expiration d’un certain délai, incorporer d'autorité au domaine de l'Etat un chemin privé ouvert au public. Tel serait le sens de l'art. 28 de la loi genevoise sur les routes. Mais le principe de l’inviolabilité de la propriété s'oppose à ce que l’expropriation, quelque forme qu'elle revête, s'opère sans réparation du préjudice que cause au propriétaire la perte ou la diminution de ses droits. La jurisprudence l’a admis même pour des entraves au droit d’user et de disposer que l’administration impose au propriétaire en vertu de simples restrictions générales à la propriété (RO 69 I 241 /2 et arrêts cités). Ici, le jeu de l’art. 28 de la loi genevoise aboutit à une véritable expropriation sans indemnité d’un droit de passage pour

un temps indéterminé. Conçue comme une règle d’expropriation, cette disposition viole donc l’art. 6 Const. genevoise statuant l’inviolabilité de la propriété et vicie, par voie de conséquence, la décision prise par le Conseil d’Etat à l'égard de Cretegny.

Que si l’on considère l’art. 28 de la loi genevoise comme une disposition de droit public réservant un mode cantonal d'acquisition des servitudes par prescription au profit de l'Etat, cette disposition se heurte alors au principe de la force dérogatoire du droit fédéral. En effet, le Code civil n’admet la prescription acquisitive des servitudes qu'aux conditions prévues pour la prescription des immeubles : prescription de dix ans d’une servitude inscrite à tort au registre foncier, ou prescription extraordinaire de trente ans à l’égard d’immeubles qui ne sont pas immatriculés au registre foncier, dont ce registre ne révèle pas le propriétaire ou dont le propriétaire est mort ou déclaré absent (art. 731 al. 2 et 3, 661 et 662 CC). C’est délibérément que le législateur fédéral, pour protéger le propriétaire et fermer la porte aux procès, a supprimé l’acquisition des servitudes par le simple usage (Ersitzung), telle que la connaissaient nombre de législations cantonales. Une disposition du genre de celle de l’art. 28 de la loi genevoise, qui permet à la collectivité de prétendre un droit de passage sur un chemin privé du simple fait que celui-ci a été ouvert au public pendant un certain temps, vise à éluder les règles du droit civil et à rendre illusoire le but qu’a visé le législateur fédéral en limitant la faculté de prescrire les servitudes. Elle excède ainsi la compétence de droit public réservée aux cantons par l’art. 6 CC (ci-dessus consid. 4 in fine ; 63 I 173 sv. ; 42 I 354 ; 58 I 32).

Dans ces conditions, il est oiseux de rechercher si, depuis 1912, le chemin de Malagny a été ou non ouvert au public pendant cinq ans.

b) En revanche, avant l'entrée en vigueur du Code civil suisse, il se peut que l’ancien art. 24 de la loi de 1895 (devenu l’art. 28 de la loi actuelle) ait fait acquérir à l’Etat de Genève un droit de passage sur le domaine de Malagny ou du moins le droit de refuser au propriétaire l’autorisation de fermer son chemin. Cette disposition aurait eu le caractère d’une lex specialis dérogeant aux dispositions du droit civil genevois sur l’acquisition des servitudes. À cet égard, elle permettrait peut-être à l'Etat d’invoquer un fitre de droit privé antérieur à 1912, qui fonderait l'affectation du chemin à l’usage public (seul titre privé qui puisse entrer en ligne de compte, une convention, même tacite n’étant pas alléguée). De fait, le Conseil d'Etat prétend que le chemin tendant de la route Malagny-Genthod à la route cantonale de Versoix-Ferney était ouvert au _ publie bien avant 1912, voire depuis un temps immémorial. Toutefois, l’autorité intimée ne s’est pas placée sur le terrain de l’ancien droit civil genevois, mais a toujours fait état de l’art. 28 de la loi sur les routes comme d’une restriction de droit public opposable à la législation fédérale actuelle. Aussi n’a-t-elle pas constaté de façon précise et complète la situation de fait existant avant 1912. Pour cette raison déjà, le Tribunal fédéral ne pourrait pas vérifier en l’état s’il est arbitraire d'admettre qu’en vertu de la législation antérieure le propriétaire du domaine de Malagny à perdu le droit de fermer son chemin au publie. D'autre part, si le canton de Genève avait entendu se prévaloir d’un titre d’acquisition valable au regard du droit privé genevois en vigueur avant 1912, le Tribunal fédéral n'aurait pu entrer en matière, car la question aurait d’abord dû être soumise à la juridiction civile par la voie d’une action négatoire de droit intentée à l'Etat par Cretegny (cf. RO 17, 781 /2 ; 31 II 876 ; 41 II 161 ; 43 I 206: 46 IT 300 ; 60 II 486 ; arrêt Bürgenstock précité, consid. 7). Dans le cas où le recourant aurait obtenu gain de cause et où l’autorité eût néanmoins maintenu sa prétention de s’opposer à la fermeture du chemin, il eût alors été loisible à Cretegny de former recours de droit public pour violation de la garantie de la propriété.

Telle qu’elle est motivée, c’est-à-dire en tant qu’elle repose sur une restriction de droit public dissimulant une expropriation sans indemnité ou constituant une dérogation au droit fédéral, la décision du Conseil d'Etat qui refuse à Cretegny l'autorisation de détourner son chemin en raison du caractère public de celui-ci doit être annulée. Demeure réservée la faculté pour le Conseil d'Etat d’invoquer en faveur de la collectivité un droit acquis avant l'entrée en vigueur du Code civil suisse et de prendre en conséquence une nouvelle décision, sauf au recourant à dénier à l'Etat un tel droit par toutes voies utiles.