73 I 353

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, — Daraus, dass der Konkurs trotz nicht gelungener Vorladung zur Konkursverhandlung eröffnet wurde, leitet der Schuldner keinen Beschwerdegrund her. Er ist denn auch mit seinen Einwendungen in der Berufungsinstanz zu Gehör gekommen. Der Rekursrichter hat dazu gerade

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Stellung genommen, wie es nach seiner Ansicht in erster Instanz hätte geschehen müssen, wenn der Schuldner seine Einwendungen bereits dort vorgebracht hätte.

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Dagegen hat der Rekursrichter die aus der hängigen AberkennungsKklage hergeleitete Einwendung als untauglich befanden. Er ist der Ansicht, diese Einwendung hätte auf dem Beschwerdewege bei den Aufsichtsbehörden geltend gemacht werden müssen. Dem Schuldner ist jedoch darin beizustimmen, dass die Konkurseröffnung bezw. deren Bestätigung über den mit rechtzeitiger Aberkennungsklage festgehaltenen Rechtevorschlag hinweg eine gegen Art. 4 BV verstosszende formelle Rechtsverweigerung bedeutet.

Freilich ist es trotz der Aberkennungsklage — aber nur auf Grund einer falschen Bescheinigung über deren Unterbleiben — zur Konkursandrobung gekommen, die der Schuldner nicht durch Beschwerde angefochten hat. Allein diese Konkursandrohung kann nicht in Rechtskrafb erwachsen sein. Sie widerspricht dem wahren Stande des Verfahrens. Das Betreibungsamt hätte sie denn auch keinesfalls ohne die erwähnte vom Gläubiger unrechtmägssig benützte Bescheinigung dem Schuldner zugestellt. Es hatte ja den Rechtsvorschlag als gültig anerkannt, und der Schuldner hatte diesen nicht etwa zurückgezogen, gondern gegenüber der vom Gläubiger erreichten provigorischen Rechtsöffnung Aberkennungsklage erhoben, die hängig geblieben ist. Somit kann aus der Unterlassung 356 Staatarecht.

einer Beschwerdeführung gegen die Konkursandrobhung nicht auf einen Verzichtwillen des Schuldners geschlossen werden ; vielmehr muss diese Untätigkeit blosser Nachlässigkeit zugeschrieben werden, während die aufrechterhaltene Aberkennungsklage den Willen, die Betreibung weiterhin zu hemmen, eindeutig zum Ausdruck bringt. Bei diesem wahren Stande des Verfahrens muss es bleiben. Dem Gläubiger kann nicht zugestanden werden, mit der durch eine falsche Bescheinigung erlangten Konkursandrohung einen Vollstreckungstitel erlangt zu haben, vor dem die regelrecht erhobene Aberkennungsklage des Schuldners ihre betreibuneshemmende Wirkung verlieren müsste.

Diese Erwägungen lassen die Konkursandrohung als nichtig erscheinen. Jedenfalls bestehen für die Annahme der Nichtigkeit so0 schwerwiegende Gründe, dass der Richter nicht darüber hinwegschreiten durfte, sondern mindestens den Entscheid über das Konkursbegehren hätte aussetzen und die Frage nach der Gültigkeit der Konkursandrohung der Aufsichtsbehörde unterbreiten müssen, entsprechend Art. 173 SchKG.

Das Gesetz will nicht, dass auf Grund einer nichtigen Konkursandrobung der Konkurs eröffnet werde. Nach Art, 172 Ziff. .1 SchKG isb das Konkursbegehren abzuweisen, wenn die Konkursandrohung von der Aufsichtabehörde aufgehoben worden ist. Steht ein Nichtigkeitsgrund in Frage, so muss darüber vor dem Entscheid über das Konkursbegehren Klarheit geschafen werden. Bereits der allfällige Umstand, dass der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt, stellt einen Nichtigkeitsgrund dar. Deshalb eben schreibt Árt. 173 SchKG dem Konkursrichter vor, er habe solchenfalls seinen Entscheid auszusetzen und die Angelegenheit der Aufsichtesbehörde zu unterbreiten. Mindestens der gleiche Schutz muss dem Schuldner zuteil werden, wenn nicht nur die vom Betreibungsamt eingeschlagene Betreibungsart, sondern jede auf definitive Vollstreckung abzielende Fortsetzung der Betreibung ausgeschlossen ist, wie eben bei fortdauernder Hemmung der Betreibung durch einen vom Betreibungsamt als gültig erachteten Rechtsvorschlag und gegebenenfalls rechtzeitig angehobene und hängig gebliebene Aberkennungsklaäge (Art. 78 ffÆ. SchKG).

Die vom Rekursrichter erwähnte Kommentarstelle kann dem nicht entgegengehalten werden. Sie lässt sich übrigens nach dem Zusammenhang sehr wohl dahin verstehen, dass nicht nur eine bereits hängige Beschwerde zu berücksichtigen, sondern dem Schuldner auch eine allenfalls erst noch (binnen kurzer Frist) zu führende Beschwerde — vor dem Entscheid über das Konkursbegehren — zu ermöglichen sei. Indessen besteht kein Grund, den Schuldner auf den Beschwerdeweg zu verweisen, gofern er nicht etwa selbst diesen Weg einschlagen will. Vielmehr hat der Konkursrichter, wie es Art, 173 SchKG vorschreibt, von siích aus an die Aufsichtsbehörde zu gelangen. Ob er die vorliegende, nicht die Betreibungsart, gondern die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls betreffende Einrede, wenigstens sofern sie als liquid erscheint, in eigner Zuständigkeit zu entscheiden befugt sei, mag dahingestellt bleiben.