78 II 42

1.

, — a) Die Litisdenuntiatin Cotramet ist gemäss Art. 53 Abs. 1 OG zur Berufung legitimiert ; denn aus dem angefochtenen Urteil erhellt, dass ihr nach dem kantonalen Prozessgrecht Parteirechte zukommen, und sie hat tatsächlich am Verfahren teilgenommen.

b) Die von der Klägerin mit der Berufangsgantwort eingereichten Aktenstücke sind neu und daher nach Art. 55 Abs. 1 lit. ec OG unzulässig. Sie betreffen entgegen der Behauptung der Klägerin nicht das Prozessverhältnis als sgolches, sondern, wie die Klägerin gelber anerkennt, die Frage der Aktivlegitimation, also eine Frage des materiellen Rechts, und bezwecken damit eine Einflussnahme auf die materielle Entscheidung des Rechtsstreites.

c) Da der Streit der Parteien mit einem Geschäft des internationalen Handelsverkehrs zusammenhängt, das Bundesgericht ales Berufungsinstanz aber nur die Anwendung des eidgenössischen Rechts überprüfen kann (Art. 43 OG), ist vor dem Eintreten auf die Sache selbst von Amteswegen die Vrage des anwendbaren Rechts abzuklären.

Die Parteien haben ohne weiteres das schweizerische Becht als massgebend betrachtet, und die Vorinstanz ist ihnen darin gefolgt. Diese Auffassung trifft in der Taft zu. : Streitig igt ein Forderungsverhältnis zwischen zwei schweizerischen Banken, nämlich das Verhältnis zwischen der Beklagten, welche das erste Akkreditiv eröffnet, und der Klägerin, welche auf Ersuchen und im Auftrag der Beklagten als zweite Bank das Akkreditiv bestätigt hat. Für diese als Deckungsverbältnis zu qualifizierende Beziehung ist es vom Gesichtspunkt des massgeblichen Rechts aus ohne Belang, dass der erste Auftraggeber und Akkreditivsteller, die Cotramet Ánstalt, seinen Gesellschaftssitz im . Ausland, nämlich in Vaduz, hat, und daes der aus dem Akkreditiv Begünstigte eine New-Yorker Firma ist.

2.

Im Verhältnis der beiden als Prozessparteien auftretenden Banken sind für Akkreditivgeschäfte der vorliegenden Art gemäss allseitig anerkannter Auffassung und ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz die von der internationalen Handelskammer im Jahre 1933 aufgestellten « Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive » massgebend. Zwar enthalten diese Richtlinien, abgesehen von Art. 10 Abs. 2 (Pflicht des Auftraggebers zur Annahme von akkreditivgemässen Dokumenten, die von einer damit beauftragten Bank honoriert worden sind) keine besondern Bestimmungen über das interne Verhältnis zwischen erster und zweiter Bank, wie es sich beim bestätigten Akkreditiv ergibt, wenn die erste Bank ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet und die zweite Bank ersucht, dieses dem Begünstigten gegenüber zu bestätigen. Aus dem erwähnten Art. 10 Abs. 2 und dem Tnstitut der Bestätigung des Akkreditivs im Sinne der Richtlinien ergeben sich jedoch auch die nötigen Gesichtspunkte zur Lösung von Einzelfragen, die sich im internen Verhältnis der beiden Banken etwa erheben können.

48 Obligationenrecht. N° 8,

3.

Wie in Sehrifttum und Rechtsprechung allgemein anerkannt ist, stells das Akkreditiv seinem Wesen nach ein Anweisungsverhältnis gemäss Art. 466 ffÆ OR dar (BGE 49 II.199, 54 II 178 ; nicht publizierte Urteile der

4.

Zivilabteilung vom 2. Juni 1943 i. 8. Schweiz. Bankverein c. À. Günther & Co. sowie vom 29. Mai 1951 i. 8. Klein c. Union Handelsgesellachaft A.-G. ; OSER-SCHÖNENBERGER OR Art. 466 N. 14 und 13, sowie Vorbem. zu Art. 407-411, N. 3 ; GAFNER, Das Dokumentenakkreditiv, Ss. 20). Dabei ist der Akkreditivsteller der Anweisende, die AKkkreditivbank der Angewiesene und der Akkreditierte der Anweisungsempfänger. Neben diesem Anweisungsverhältnis bestebt in der Regel noch ein Auftragsverhältnis (Deckungsverhältnis) zwischen Anweisgendem (Akkreditivsteller) und Angewiesenem (Akkreditivbank).

Im vorliegenden Falle hat die Cotramet als Käuferin and Akkreditivstellerin die Beklagte als Akkreditivbank ungewiesen, zu Gunsten der Verkäuferin Minmetal als Akkreditierter ein unwiderrufliches Akkreditiv zu eröffnen ; dies ist seitens der Beklagten mit Schreiben vom 29. September 1950 an die Klägerin geschehen.

Sofern der Käufer seine Bank beauftragt, selber und allein dem Verkäufer das Akkreditiv zu eröffnen und die Eröffnung dem Verkäufer unmittelbar oder im Sinne von Art. 6 der Richtlinien durch Vermittlung einer andern Bank anzuzeigen, hat es bei diesem einzigen Akkreditivverhältnis sein Bewenden.

Hier hat nun aber die Beklagte mit Schreiben vom 30. September 1950 die Klägerin um Bestätigung des Akkreditivs eraucht, und demzufolge hat die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tage der Minmetal zur Kenntnis gebracht, dass síie im Auftrag der Beklagten « wegen Cotramet Vaduz » einen bestätigten unwiderruflichen Kredit zu Gunsten der Minmetal eröffnet habe. Dies bildete die handelsübliche Form der Bestätigung des unwiderruflichen Akkreditivs, das die Beklagte zu Gunsten der Minmetal eröffnet hatte.

Damit war der in Art. 7 der Richtlinien geregelte Sachverhalt erfüllt, der « eine eigene rechtliche Verpflichtung der andern (d. h. der das von der ersten Bank eröffnete Akkreditiv bestätigenden zweiten) Bank gegenüber dem Begünstigten » entstehen lässt. Tm Gegensatz zu dem oben erwähnten Fall, wo die vom Käufer beauftragte Bank allein ein Akkreditiv zu Gunsten des Verkäufers eröffnet, gind beim bestätigten unwiderruflichen Akkreditiv im Sinne der juristisch-technischen Definition der Akkreditivbestätigung gemäss Art. 7 der Richtlinien zwei Akkreditive vorhanden. Während, wie oben dargelegt, beim ersten Akkreditiv der Käufer Anweisender und die von ibm beauftragte Akkreditivbank Angewiesener ist, hat beim zweiten Akkreditiv die erste Bank die Stellung des Anweisenden und die zweite Bank diejenige des Angewiesenen. Begünstigter (Anweisungsempfänger) ist bei beiden Akkreditiven der Verkäufer.

Die gemäss Art. 7 der Richtlinien bestehende eigene rechtliche Verpflichtung der zweiten Bank gegenüber dem Begünstigten ist gleicher Art wie die von der ersten Bank eingegangene, die durch die zweite Bank dem Begünstigten angezeigt und bestätigt wird. Sowohl bei der Verpflichtung der zweiten Bank (hier der Klägerin) als auch bei derjenigen der ersten Bank (hier der Beklagten), die nach Art. 5 der Richtlinien ohne Zustimmung aller Beteiligten weder abgeändert noch aufgehoben werden kann, handelt es . Sich um die durch die Annahme entstehende Verpflichtung des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger, also um eine Verpflichtung, der gegenüber Einreden nur in dem gemäss Art. 468 Abs. 1 OR beschränkten Ausmass statthaft sind.

Die beim bestätigten unwiderruflichen Akkreditiv vorhandenen zwei Akkreditive sind ein- und demselben Zweck zu dienen bestimmt, nämlich der Befriedigung des Verkäufers, d. h. des Anweisungsempfängers und Begünstigten. Dieser soll nicht nur den Käufer (aus Kaufvertrag) und dessen ihm oft gar nicht bekannte Bank (aus dem 650 Obligationenrecht. N° 8.

ersten Akkreditiv) als Schuldner haben, sondern auch noch eine ihm genehme, häufig sogar in seinem Lande ansässige und darum leicht belangbare Bank als zweiten, gelbständig verpflichteten Akkreditivschuldner. In dieser doppelten Sicherung des Verkäufers besteht ja gerade, vor allem im internationalen Handel, der Sinn und Zweck des Instituts des bestätigten Akkreditivs.

0b man das Verhältnis der dem Äkkreditierten (d. h. dem Verkäufer als Anweieungsempfänger und Begünstigtem) zustehenden zwei Forderungen rechtlich als Fall der Anspruchskonkurrenz ansehen will oder als Solidarschuld (sei es von Anfang an, sei es infolge Schuldbeitritts durch die Bestätigung), ist hier unerheblich, Sicher ist auf jeden Fall, dass zwar jede der beiden Banken dem Akkreditierten zur Zahlung gegen Übergabe der Dokumente verpflichtet ist, dass aber anderseits der Anweisungsempfänger, d. h. der Verkäufer, nur einmal die Leistung erhalten sgoll. Ebenso braucht für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht erörtert zu werden, ob man die Verpflichtung der bestätigenden Bank als primär, diejenige der ersten Bank nur als subsidiär zu betrachten hat (s0 GAFNER S. 74, 8. 17). Es genügt die Feststellung, dass der Ausdruck « Bestätigung », der früher im Akkreditivgeschäft und in der juristischen Literatur mit sehr verschiedener Bedeutung gebraucht wurde (vgl. z. B. DÖRINGER-HACHENBURG Band 4, Anhang V zu $ § 3683/65 HGB, Anm. 31 ff.), mit den Richtlinien von 1933 die oben dargelegte, ganz bestimmte juristisch-technische Bedeutung erhielt.

5.

Im vorliegenden Fall ist nun aber nicht das Verhältnis der beiden Akkreditivbanken gegenüber dem Akkreditierten streitig, sondern das nterne Verhältnis zwischen den beiden Banken, d. h. das Deckungsverhältnis. Bei diesgem Verhältnis hat man es mit einem Auftrag zu tun, wobei die erste Bank (die Beklagte) die Auftraggeberin und die zweite Bank (die Klägerin) die zur Akkreditivbestätigung Beauftragte war. Dieses Verhältnis ist grundgätzlich von gleicher Art wie das interne Verhältnis zwischen der Käuferin (Litisdenuntiatin) und der Beklagten, das zur Entstehung gelangte mit dem Auftrag der ersteren an die letztere zur Zahlung eines der Kaufsumme entsprechenden Betrages vermittelst Dokumentenakkreditivs.

Zu entscheiden ist, ob und in welchem Zeitpunkt die Klägerin von der Beklagten Ersatz verlangen kann für das, was gie in Erfüllung des Auftrages zur Akkreditivbestätigung aufzuwenden hatte, ferner ob und wann sie von der beklagten Auftraggeberin ein Entgelt für die Besorgung des AkkKkreditivgeschäfts fordern kann.

Dies iet ein Sachverhalt, wie er in Árt. 402 Abs. 1 OR unter dem Marginale « Verpflichtungen des Auftraggebers » geregelt ist. Nach dieser Bestimmung ist der Auftraggeber gchuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien. Damit verpflichtet das OR den Auftraggeber zum Verwendunggsersatz.

Verwendung im Sinne dieser Bestimmung ist jede durch die richtige Ausführung des Auftrages begründete Aufwendung, bestehe sie nun in der Ausgabe von Geld, in der Übernahme von Verpflichtungen oder in irgend welcher andersgearteten Verminderung des Vermögens des Beauftragten. Die Art des Verwendungsersatzes ist je nach der Art der gemachten Aufwendung verschieden. Aufwendungen im engeren Sinne sind in Geld zu vergüten ; von eingegangenen Verpflichtungen dagegen hat der Auftraggeber den Beauftragten zu befreien, d. h. es steht diesem der sog. Liberationsregress gegen jenen zu. Dabei nimmt das Gesetz als selbstverständlich an, — weil dies dem Sinn und Zweck der Vorschrift am besten entspricht —, dass der Beauftragte Befreiung verlangen kann, sobald seine Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten entstanden ist (vergl. OSEER-SCHÖNENBERGER Art. 402 N. 2-9).

Art. 402 Abs. 1 OR ist in allen erwähnten Punkten nachgiebiges Recht. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb gerade diese Bestimmung zwingend und eine abweichende Regelung den Parteien verwehrt sein sollte.

52 Obligationenrecht. N° 8, So können die Parteien insbesondere auch die Fälligkeit der verschiedenen Ansprüche auf Verwendungsersatz besonders umschreiben, gegenüber der gesetzlichen Regelung vorverlegen ©Èder hinausschieben (z. B. Vorausdeckung, sog. « Anschaffflfung » vorsehen). Solche abweichende Abrede kann ausdrücklich getroffen werden oder sie kann stillschweigend erfolgen, d. h. nach den Umständen von beiden Teilen als selbstverständlich gewollt gelten, z. B. weil dies sich aus dem Zweck eines bestimmten Geschäftes oder aus der damit verbundenen Übung ergibt.

Beim Akkreditivgeschäft ist es — zumal unter Handelsbanken, wie sie hier in Frage stehen — begriffsmässig und erfahrungsgemäss stets Inhalt und Sinn des Dokumentenakkreditivs, dass die Akkreditivbank, welche die akkreditivgemässen Dokumente hereinnimmt, damit ohne weiteres und sofort das Recht erlangt, ihrerseits vom Auftraggeber die « Aufnahme » dieser Dokumente, wie die Geschäftssprache sagt, d, h. die Abnahme gegen Zahlung (oder gegen gleichwertige vereinbarte Gutechrift usw.) zu verlangen und das vereinbarte oder übliche Entgelt für die Besorgung des Akkreditivgeschäfts zu fordern. Das wird in Art. 10 Abs. 2 der Richtlinien Klar gesagt. Genau s0 wie der Akkreditierte gegen Vorlage der vorgeschriebenen Dokumente vom Angewiesenen sofortige Zahlung (oder Gutschrift oder allenfalls Verwendung zur Verrechnung und dergleichen) verlangen kann, hat gemäss bekannter und unter Geschäftsleuten selbstverständlicher Regel der Auftraggeber die von ihm beauftragte Akkreditivbank augenblicklich bei Vorlegung der Dokumente für die Akkreditiveumme und für das Entgelt (hier die Auszahlungskommission) zu befriedigen. « Zahlung gegen Dokumente » ist der Grundsatz, auf dem das ganze Dokumentenakkreditivgeschäft beruht.

Es steht nun fest und wird auch von der Beklagten anerkannt, dass die Klägerin am 6. Januar 1951 vormittags die im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokumente vorgelegt hat, mit Ausnahme des Qualitätszertifikats, das die Beklagte unbestritten von Dr. Meyer, dem Vertreter der Tátisdenuntiatin, direkt erhielt. Wenn diese unter Berufung auf diesen letzteren Umstand die Vollständigkeit der Dokumente bestreitet, so0 verstösst das offensichtlich gegen Treu und Glauben und ist daber nicht zu berücksichtigen. Damit war am 6. Januar 1951 vormittags, noch vor dem Vollzug des Arrestes bei der Beklagten, der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Verwendungsersatz gemäss Auftragsrecht im eingeklagten, d. h. in dem heute allein noch streitigen Betrage entestanden und fällig. Damit ist das Schicksal des Prozesses besiegelt.

6.

Die Beklagte und die Litisdenuntiatin machen demgegenüber geltend, der Anspruch der Klägerin auf Verwendungsersatz sei erst entstanden mit der tateächlichen Zahlung der Akkreditivsumme an die akkreditierte Minmetal, und die Gutheissung der Klageforderung setze den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis tatsächlicher Zahlung voraus oder zum mindesten eine entsprechende Erklärung der Klägerin, die im vorliegenden Fall fehle.

Diese Auffagsung trifft nicht zu. Sie ist unvereinbar mit dem Zweck und der Funktion des Dokumentenakkreditivs und mit dem normalerweise damit einhergehenden Auftragsverhältnis zwischen dem Anweisenden (zugleich Auftraggeber) und dem Angewiesenen (zugleich Beauftragtem im Deckungsverhältnis), d. h. beim bestütigten unwiderruflichen Akkreditiv mit dem Verhältnis zwigschen der ersten und der zweiten (bestätigenden) Bank. Denn auch in diesem internen Verhältnis ist das Versprechen enthalten, Zug um Zug zu zahlen, d. h. gegen Übergabe der Dokumente, welche das Verfügungsrecht über die Ware verschaffen.

Das ergibt sich übrigens auch aus der bereits erwähnten Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 der Richtlinien sowie aus der in Art. 402 Abs. 1 OR getroffenen Ordnung des Verwendungsersatzes, falls die Verwendung des Beauftragten in der Eingehung einer Verpflichtung gegenüber einem Dritten besteht. Die Verpflichtung der Akkreditivbank, und zwar auch diejenige der das Akkreditiv bestätigenden 54 Ohbligationenrecht, N° 8.

zweiten Bank, hier also der Klägerin, ist zunächst gegenüber dem Akkreditierten bedingt. Die Bedingung, von der die Erfüllung des Zahlungsversprechens der bestätigenden Bank abhängig gemacht ist, besteht in der ordnungsgemässen Vorlegung der im Akkreditiv aufgezählten Dokumente. Diese Bedingung wurde von der akkreditierten Minmetal erfüllt, wie nicht bestritten ist ; der Beweis liegt ja darin, dass die Klägerin diese Dokumente hereinnahm und sie am 6. Januar 1951 an die Beklagte weitergab. Mit der Entgegennahme der von der Minmetal vorgelegten akkreditivgemässen Dokumente wurde die Zahlungspficht der Klägerin jener gegenüber zur unbedingten. Damit war die Verwendung der Klägerin im Sinne des Anuftragsrechts eingetreten, ihr Vermögen mit einer entsprechenden Schuld belastet, und zwar mit einer grundsätzlich sofort fälligen und unbedingten Schuld. Der Klägerin stand alzo grundsätzlich der Liberationsregress zu, und kraft diesem hat siíe einen Befreiungsanspruch. Beim Akkreditivgeschäft besteht die Besonderheit dieses nach früher Gesagtem im allgemeinen sofort fälligen Befreiungs- und Dekkungsanspruches einzig darin, daes er erst fällig wird und geltend gemacht werden kann mit der Vorlegung der Dokumente durch den Beauftragten an den Auftraggeber ; denn es ist der Sinn des Dokumentenakkreditivs, dass der Beauftragte dem Auftraggeber gegen Zahlung der Verwendungen die Verfügung über die Ware zu verschaffen hat, was eben durch Übergabe der Dokumente geschieht. Diese Voraussetzung hat die Klägerin aber am Vormittag des 6. Januar 1951 gegenüber der Beklagten erfüllt.

Aus diesem Grunde ist es daher unhaltbar, ja widersinnig, die Fälligkeit oder gar die Entstebung des Anspruches auf Verwendungsersatz vom Nachweis tatsächlicher Zahlung der Klägerin an die Minmetal abhängig machen zu wollen. Denn normalerweise erhält die bestätigende (zweite) Bank die Dokumente nur gegen Zahlung oder gegen eine diese ersetzende, zwischen ihr und dem Akkreditierten besonders vereinbarte andere Verwendung des bei ihr mit der Hereinnahme der Dokumente entstandenen unbedingten Guthabens des Akkreditierten. Ob die zweite Bank daher dieses Guthaben mit einer Schuld des Akkreditierten verrechnet oder es anderswie in dessen Interesse verwendet (z. B. zur Zahlung eines Unterakkreditivs), ist eine interne Angelegenheit zwischen zweiter Bank und Akkreditiertem. Das berührt in keiner Weise das Deckungsj verhältnis zwischen erster und zweiter Bank und damit auch nicht den Anspruch der zweiten Bank gegenüber der ersten Bank auf Verwendungsersatz ; dieser ist eigenen Regeln unterworfen, nämlich den Regeln des Auftragsrechts gemäss Gesetz, mit den Besonderheiten, die sich nach Handelsübung aus der Besorgung eines Akkreditivgeschäfts zwischen Auftraggeber und Beauftragtem ergeben. Dasselbe gilt für das Auftragsverhältnis zwischen der Käuferin (Litiesdenuntiatin) und ihrer Bank, also der Beklagten. In allen diesen Fällen ist der rechtmässige Besitz der Dokumente eben gleichbedeutend mit geleisteter Zahlung der Akkreditivsumme.

Es ergibt gsich somit schon aus rechtlichen Gründen, dass der Ánspruch auf Verwendungsersatz mit der Vorlage der Dokumente fällig ist. Das muss aber auch aus praktischen Gründen so sein : Würde man von der zweiten Bank den ihr von der Beklagten zugemuteten Nachweis tatsächlicher Zahlung (an den Anweisungsempfänger oder, was häufiger vorkommt, an dessgen Unterakkreditierten, d. h. an dessen eigenen Lieferanten) verlangen, 80 würden damit die geschäftlichen Beziehungen des Verkäufers abgedeckt, was unerträglich wäre und praktisch eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Akkreditivgeschäfts zur Folge hätte.

7.

Der von der Käuferin (Litizsdenuntiatin) erwirkte und am. 6. Januar 1951 vollzogene Arrest hat für die vorliegenden Klageforderung keine Bedeutung. Verarreatiert wurden bei der Beklagten Guthaben der Minmetal ihr gegenüber. Diese könnten höchstens auf einer Forderung der Minmetal aus dem von der Beklagten selber zu Gunsten der Minmetal eröffneten Akkreditiv beruhen. Ob eine solche Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch 56 Obligationenrecht. N° 8.

bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute nicht zu entscheiden. Denn diese Forderung (aus Anweisungsrecht) ist etwas anderes als die heute eingeklagte Forderung (aus Auftragérecht, nämlich auf Verwendungsersatz), deren Gläubigerin die Klägerin ist. Diese letztere Forderung war nicht verarrestiert und konnte, weil sie der Klägerin zustand, von der Käuferin (Litisdenuntiatin) gar nicht mit Beschlag belegt werden für eine angebliche Schadenersatzforderung gegenüber der Minmetal aus einem andern Geschäft. ö Die eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz) hat rechtlich auch nichts zu tun mik der Forderung, die der Minmetal gegenüber der Klägerin aus dem bestätigten Akkreditiv zuetand. Ob diese letztere Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute ebenfalls nicht zu entscheiden. Was die Klägerin heute gegenüber der Beklagten geltend macht, ist eine eigene Forderung, gerichtet auf Verwendungsersatz und gestützt auf Auftragsrecht. Es liegt nach dem früher Gesagten auf der Hand dass — entgegen der Auffassung der Litisdenuntiatin — die Klägerin nicht eine Forderung der Minmetal geltend macht und daher nicht etwa als Vertreterin der Minmetal Alle Folgerungen, welche die Beklagte und die Litisdenuntiatin — unmittelbar oder mittelbar — aus dem Arrest ableiten wollen, entbehren somit der Begründung.

8.

Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass die von der Beklagten und der Litisdenuntiatin in ibren Berufungen vorgebrachten Gesichtspunkte unzutreffend sind. Das hat die Abweisung beider Berufungen zur Folge.

Demnack erkennt das Bundesgericht :

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelesgerichts Zürich vom 31. Mai 1951 wird bestätigt.