87 II 74

1./2.- (Eintretensfrage)

3.

Es ist heute nicht mehr bestritten, dass dem Kläger kein unbeschränktes Gewinnanteilsrecht zusteht, sondern dass für seinen Anspruch Art. 619 Abs. 2 ZGB massgebend ist, wonach der Anteil eines Miterben an dem vom Übernehmer der Liegenschaft erzielten Verkaufsgewinn nicht mehr betragen soll, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre.

Wer im Streitfalle diesen Verkehrswert bestimme, sagt Art. 619 ZGB nicht. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich jedoch aus Art. 617/618 und Art. 620 ZGB, mit denen Art. 619, wie in BGE 75 I 189 /190 und BGE 86 I 122 /123 dargelegt, eng zusammenhängt.

a) Nach Art. 617 ZGB sind den Erben bei der Erbteilung landwirtschaftliche Grundstücke zum Ertragswert, andere Grundstücke zum Verkehrswert anzurechnen. Können sich die Erben über den Anrechnungswert nicht verständigen, so wird er nach Art. 618 Abs. 1 ZGB durch amtlich bestellte Sachverständige endgültig festgestellt. Diese Vorschrift galt nach dem ursprünglichen, bis zum Inkrafttreten des LEG geltenden Texte von Art. 620 ZGB auch für die Feststellung des Anrechnungswertes im Falle der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 620 Abs. 3 alter Fassung). In BGE 58 II 406 ff. wurde mit einlässlicher Begründung ausgeführt, dass die Schätzung des Anrechnungswertes durch die amtlich bestellten Sachverständigen im Sinne von Art. 618 ZGB nicht der freien gerichtlichen Überprüfung unterliege, sondern unter Vorbehalt der Behebung gewisser grober Mängel für die Beteiligten und die mit der Erbteilung befassten Behörden verbindlich sei. Waren hienach die erwähnten Sachverständigen dem Grundsatze nach ausschliesslich zuständig, bei der Erbteilung mangels einer Verständigung unter den Erben den Anrechnungswert von Grundstücken festzustellen, so drängte sich die Annahme auf, dass diese Sachverständigen auch allein berufen seien, im Streitfall den Verkehrswert zu bestimmen, wenn dieser nicht den Anrechnungswert bildete, sondern wenn bei der Erbteilung das Gewinnanteilsrecht der Miterben mit Bezug auf eine dem Übernehmer unter dem Verkehrswert überlassene landwirtschaftliche Liegenschaft vorgemerkt werden sollte und die Beteiligten wünschten, dass im Grundbuch nicht bloss der Anrechnungswert, sondern auch der nach Art. 619 Abs. 2 ZGB bei der Berechnung des Gewinnanteils in Betracht kommende Verkehrswert zur Zeit der Teilung angegeben werde (welche Angabe zwar nicht notwendig, aber zulässig und in der Regel zweckmässig ist; vgl. BGE 86 I 132 lit. d mit Hinweisen). Es handelt sich auch hier um eine Bewertung von Liegenschaften im Rahmen der Erbteilung, für welche die Erwägungen, die nach BGE 58 II 406 ff. zur Schaffung eines besondern Verfahrens für die Feststellung des Anrechnungswertes führten, entsprechend gelten.

Waren die amtlich bestellten Sachverständigen für die Ermittlung des Verkehrswerts ausschliesslich zuständig, wenn sie zwecks Vormerkung im Grundbuch bei der Teilung erfolgte, so musste es auch dabei bleiben, wenn die Feststellung des nach Art. 619 Abs. 2 ZBG massgebenden Verkehrswerts bis zum Zeitpunkte des spätern Verkaufs der Liegenschaft aufgeschoben blieb; dies um so mehr, als sich das Gewinnanteilsrecht als Teilungsanspruch mit Bezug auf einen Rest der Erbschaft auffassen lässt (vgl. ESCHER, 3. Aufl., N. 19 zu Art. 619 ZGB, mit Hinweisen), bei dessen Ausübung die für die Teilung massgebenden Bewertungsregeln anzuwenden sind.

b) Durch das LEG wurde Art. 618 ZGB nicht abgeändert. Dagegen bestimmt Art. 620 Abs. 2 ZGB in der Fassung gemäss Art. 94 LEG in Abweichung von Art. 620 Abs. 3 alter Fassung, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge "in diesen Fällen" nach dem LEG. Wie in BGE 82 II 12 Erw. 4 dargelegt, bedeutet dies, dass in den Fällen der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert im Sinne von Art. 620 Abs. 1 ZGB für die Feststellung dieses Wertes die Vorschriften des LEG und der zugehörigen Verordnungen massgebend sind, soweit sie die Grundlagen der Schätzung, die Zuständigkeit hiefür und das dabei zu befolgende Verfahren regeln.

Nach Art. 7 Abs. 1 LEG bezeichnen die Kantone die für die Schätzung zuständige Behörde sowie eine Rekursinstanz, die endgültig entscheidet. Die rechtskräftige Schätzung ist nach Art. 7 Abs. 2 LEG für alle Behörden massgebend, die auf Grund dieses Gesetzes oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden. Die auf Art. 6, 106 und 112 LEG gestützte Verordnung vom 16. November 1945 bestimmt in Art. 38 Abs. 1, der Erbe, der die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes nach Art. 620 ff. ZGB verlange, könne gleichzeitig eine Neuschätzung der Grundstücke durch die zuständige Behörde (Art. 620 Abs. 2 ZGB) beantragen; ebenso könne jeder Miterbe binnen 20 Tagen nach der Mitteilung des Zuweisungsbegehrens eine Neuschätzung verlangen. Art. 38 Abs. 2 der Verordnung fügt bei:

"Können sich die Erben bei der Anwendung des Art. 619 ZGB über den Verkehrswert nicht verständigen, so ist jeder Erbe berechtigt, auf seine Kosten den Verkehrswert im Zeitpunkte der Teilung durch die nämliche Schätzungsbehörde feststellen zu lassen".

Gemäss der neuen Fassung von Art. 620 ZGB und den Vorschriften der Entschuldungsgesetzgebung, auf die sie verweist, ist also in den Fällen von Art. 620 Abs. 1 ZGB der Ertragswert, zu dem das landwirtschaftliche Gewerbe dem Übernehmer anzurechnen ist, im Streitfall durch die von den Kantonen auf Grund von Art. 7 LEG bezeichneten Instanzen festzustellen und ist der rechtskräftige Entscheid einer solchen Instanz für die andern Behörden, die sich mit der Erbteilung zu befassen haben, insbesondere für die Gerichte, die einen Streit über die Zuweisung beurteilen, unter allen Umständen verbindlich (BGE 82 II 13, BGE 84 I 13). Ausserdem folgt aus Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945, dass mangels einer Verständigung unter den Erben auch der Verkehrswert zur Zeit der Teilung im Sinne des Art. 619 Abs. 2 ZBG durch die gleichen Schätzungsinstanzen endgültig festgestellt wird. Dass Art. 38 Abs. 2 der Verordnung jedem Erben das Recht gibt, die Feststellung dieses Verkehrswerts durch die nach Art. 620 Abs. 2 ZGB für die Feststellung des Anrechnungswertes zuständige Behörde zu verlangen, hat nur dann einen Sinn, wenn diese Schätzung für die Gerichte, die über den Gewinnbeteiligungsanspruch zu entscheiden haben, in gleicher Weise verbindlich ist wie die Feststellung des Anrechnungswertes für die mit der Erbteilung befassten Behörden. Steht ein Verfahren zur Verfügung, das zu einer verbindlichen Schätzung führt, so muss es gegebenenfalls auch angewendet werden und kann das Gericht, das den Gewinnbeteiligungsanspruch beurteilt, nicht befugt sein, den fraglichen Verkehrswert mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise selber zu bestimmen. Art. 38 Abs. 2 der Verordnung verleiht also den von den Kantonen gemäss Art. 7 LEG bezeichneten Schätzungsbehörden für den Fall der Übernahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert die ausschliessliche Kompetenz zur Feststellung des Verkehrswerts im Sinne von Art. 619 Abs. 2 ZGB, und zwar gilt dies nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 (wo allgemein von Meinungsverschiedenheiten über den Verkehrswert "bei Anwendung von Art. 619 ZGB" die Rede ist) sowohl dann, wenn dieser Verkehrswert zwecks Angabe im Grundbuch schon bei der Erbteilung festgestellt werden soll, als auch dann, wenn mit dieser Feststellung bis zum Verkauf der Liegenschaft zugewartet wird.

Hat nicht schon ein Erbe von sich aus diese Feststellung verlangt, so bleibt dem Gericht, das den Gewinnbeteiligungsanspruch eines Miterben zu beurteilen hat, nichts anderes übrig, als vorerst eine solche Schätzung durch die zuständige Behörde zu veranlassen.

Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 wäre von den Gerichten nur dann nicht zu beachten, wenn der Bundesrat mit dem Erlass dieser Vorschrift den Rahmen der ihm durch das LEG erteilten Ermächtigung zum Erlass der "allgemeinen Vorschriften über die Schätzung" (Art. 6 Abs. 3) und der "zur Vollziehung dieses Gesetzes erforderlichen Vorschriften" (Art. 112 Abs. 1) überschritten hätte (vgl. BGE 85 I 177 und 292 mit Hinweisen). Hievon kann indes nicht die Rede sein. Das LEG spricht zwar nicht ausdrücklich von der Schätzung des Verkehrswerts, ist aber unverkennbar bestrebt, die Bewertung landwirtschaftlicher Grundstücke für den Bereich des Zivilrechts, insbesondere des bäuerlichen Erbrechts, unter Vorbehalt kantonaler Verfahrensvorschriften einer umfassenden bundesrechtlichen Regelung zu unterwerfen. Dazu kommt, dass der Verkehrswert im Sinne von Art. 619 Abs. 2 ZGB auch schon vor dem Inkrafttreten des LEG richtigerweise durch die gleiche Instanz festzustellen war wie der Ertragswert (lit. a hievor). Der Bundesrat durfte daher annehmen, er werde durch Art. 6 Abs. 3 und Art. 112 Abs. 1 LEG ermächtigt, die Schätzung des Verkehrswerts, den ein von einem Erben ungeteilt übernommenes Heimwesen bei der Teilung aufweist (bzw. aufwies), den im LEG vorgesehenen Schätzungsbehörden zu übertragen, die nach Art. 620 Abs. 2 ZGB in solchen Fällen schon den Ertragswert zu bestimmen haben.

Es war somit bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz den Verkehrswert der vom Beklagten übernommenen Liegenschaften zur Zeit der Teilung mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise ermittelte. Ihr Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie diesen Wert (soweit er noch streitig ist) durch die nach Art. 38 Abs. 2 der Verordnung vom 16. November 1945 zuständige Behörde feststellen lasse und hernach auf Grund des rechtskräftigen Schätzungsentscheides den Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers neu festsetze.

Die umstrittene Frage, ob der Anwendung der revidierten Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht und insbesondere der Feststellung der in diesem Zusammenhang massgebenden Werte durch die in Art. 7 LEG genannten Instanzen die Unterstellung der Liegenschaften unter das LEG vorauszugehen habe (vgl. zu dieser Kontroverse BGE 77 I 97 ff.; COMMENT in ZBJV 1954 S. 348 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 17/18 der Vorbem. zu Art. 616-625 ZGB), kann heute (wie auch schon im Falle BGE 83 II 109 ff., 112 Erw. 3) dahingestellt bleiben, weil aus den Kaufverträgen über die vom Beklagten verkauften Parzellen hervorgeht, dass die betreffenden Liegenschaften tatsächlich dem LEG unterstellt worden sind; nach diesen Verträgen enthält nämlich das Grundbuch die gemäss Art. 16 der Verordnung vom 16. November 1945 erfolgte Anmerkung: "Landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne des LEG."

4.

Die luzernische Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 zum LEG und zur bundesrätlichen Verordnung vom 16. November 1945, die von der Vorinstanz so wenig wie die zuletzt erwähnte Verordnung berücksichtigt wurde, obwohl in den Rechtsschriften und in einem bei den Akten liegenden Schreiben des luzernischen Justizdepartements an den Vertreter des Beklagten vom 20. Januar 1960 darauf hingewiesen worden war, bestimmt in § 2, das Justizdepartement sei zur Vornahme der Schätzung gemäss Art. 5 ff. LEG zuständig, bezeichnet in § 4 den Regierungsrat als Rekursinstanz und sagt in § 5: "Zuständige Behörde im Sinne von Art. 94 LEG und Art. 38 ÜbschV (= Verordnung vom 16. November 1945) ist die Schatzungskommission nach §§ 84 und 85 des kant. EG zum ZGB." Diese Regelung ist bundesrechtswidrig, soweit sie die Schätzung nach Art. 5 ff. LEG einerseits und die Feststellung des Anrechnungswertes landwirtschaftlicher Heimwesen sowie ihres Verkehrswerts anderseits verschiedenen Instanzen überträgt. Art. 38 der Verordnung vom 16. November 1945 verweist nämlich auf Art. 620 Abs. 2 ZGB in der Fassung gemäss Art. 94 LEG; der durch Art. 94 LEG revidierte Art. 620 Abs. 2 ZGB bestimmt, die Feststellung des Anrechnungswertes erfolge nach dem LEG, und dieses schreibt in Art. 5 wie schon erwähnt vor, der "für die Entschuldung und für die Zulässigkeit neuer Belastungen sowie für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts massgebende Wert" der Heimwesen (und Liegenschaften) werde durch eine besondere Schätzung festgestellt, womit die Schätzung nach Art. 5 ff. LEG gemeint ist. Aus diesen Vorschriften folgt zwingend, dass die für die Zwecke des bäuerlichen Erbrechts erforderlichen Schätzungen landwirtschaftlicher Heimwesen den gleichen Instanzen zu übertragen sind wie die Bestimmung des Schätzungswertes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 LEG (der dem Ertragswert mit einem allfälligen Zuschlag von höchstens 25% entspricht; vgl. BGE 82 II 12 Erw. 4). Festzustellen, dass die luzernische Vollziehungsverordnung vom 13. Februar 1947 diesem Erfordernis des Bundesrechts nicht entspreche, ist das Bundesgericht befugt, obwohl jene Verordnung am 24. Februar 1947 vom Bundesrat genehmigt worden ist (vgl. hiezu BGE 71 I 251 Erw. 3, BGE 81 I 137). Ob aus dem genannten Grund im vorliegenden Falle § 5 der Vollziehungsverordnung nicht angewendet und das nach § 2 für die Schätzung gemäss Art. 5 ff.

LEG zuständige Justizdepartement um Feststellung des Verkehrswertes im Sinne von Art. 619 Abs. 2 ZGB ersucht oder ob allenfalls abgewartet werden soll, wie der Regierungsrat die Vollziehungsverordnung mit dem Bundesrecht in Einklang bringen wird, kann der Entscheidung der Vorinstanz überlassen werden.

5.

Muss der angefochtene Entscheid aufgehoben werden, weil die Vorinstanz nach Bundesrecht nicht befugt war, den massgebenden Verkehrswert mit Hilfe einer gewöhnlichen Expertise selber zu bestimmen, so braucht sich das Bundesgericht mit den Einwendungen, die der Beklagte gegen diese Schätzung als solche erhoben hat, nicht auseinanderzusetzen.