1B_217/2022

1.

Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer strafrechtlichen Angelegenheit, gegen den die Beschwerde in Strafsachen grundsätzlich offen steht (Art. 78 Abs. 1 und Art. 80 BGG). Den strittigen Zwangsmassnahmen, die zu einem Eintrag im DNA-Profil-Informationssystem (Art. 10 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen [DNA-Profil-Gesetz; SR 363]) führen, kommt eine über das Strafverfahren hinausgehende eigenständige Bedeutung zu. Der vorinstanzliche Entscheid ist deshalb praxisgemäss als Endentscheid zu behandeln, der nach Art. 90 BGG anfechtbar ist (Urteile 1B_508/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 1;1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 1, nicht publ. in: BGE 147 I 372; je mit Hinweisen). Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 145 IV 154 E. 1.1; 143 IV 241 E. 2.3.1. mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz stütze sich auf einen "veralteten Verfahrensstand", soweit sie festhalte, es sei nicht ersichtlich, wie der Beschwerdeführer in den Besitz zweier Schlüssel eines Nachtklubs in Zürich gelangt sei, da diese Frage mittlerweile geklärt worden sei. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese Frage entscheidrelevant sein soll, ist darauf nicht weiter einzugehen.

3.

3.1

Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täterinnen und Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung unschuldiger Personen verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und Profilerstellung (zum Ganzen: BGE 147 I 372 E. 2.1; 145 IV 263 E. 3.3; je mit Hinweisen). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige Entnahme und Analyse von DNA-Proben (BGE 147 I 372 E. 2.1; 145 IV 263 E. 3.4; je mit Hinweisen).

Die Probenahme sowie die Erstellung eines DNA-Profils gemäss Art. 255 StPO können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 147 I 372 E. 2.2 ff.; 145 IV 263 E. 3.4; je mit Hinweisen). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 BV einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Diese Voraussetzungen werden in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).

Dient die DNA-Analyse nicht der Aufklärung bereits begangener, sondern der Aufklärung und Verhütung künftiger Straftaten, müssen vor dem Hintergrund des Verhältnismässigkeitsgebots erhebliche und konkrete Anhaltspunkte für die Gefahr derartiger künftiger Straftaten bestehen. Diese haben zudem von einer gewissen Schwere zu sein. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht zu, schliesst das allein die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus (BGE 145 IV 263 E. 3.4; Urteil 1B_508/2022 vom 16. Dezember 2022 E. 2.6; je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der erforderlichen Deliktsschwere kommt es weder einzig auf die Ausgestaltung als Antrags- bzw. Offizialdelikt noch auf die abstrakte Strafdrohung an. Vielmehr sind das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext miteinzubeziehen. Eine präventive Erstellung eines DNA-Profils erweist sich insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die besonders schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bzw. unter Umständen auch das Vermögen (Raubüberfälle, Einbruchdiebstähle) bedroht ist. Es müssen mithin ernsthafte Gefahren für wesentliche Rechtsgüter drohen (Urteile 1B_210/2022 vom 13. Dezember 2022 E. 4.1;1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3 mit Hinweisen).

3.2

Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Entscheid, der gewerbs- und bandenmässige Diebstahl sei als Verbrechenstatbestand und mithin als schwerwiegendes Delikt zu qualifizieren. Zwar liessen sich Ladendiebstähle grundsätzlich nicht mithilfe eines DNA-Profils aufklären, da bei Delikten in Supermärkten regelmässig keine DNA-Spuren gesichert würden. Sofern jedoch wie im vorliegenden Fall davon ausgegangen werde, dass Drittpersonen am Diebstahl beteiligt seien und eine Lieferkette mit potentieller Abnehmerschaft des Diebesguts bestehe, könnten DNA-Spuren und ein DNA-Profil dem Nachweis der Täterschaft dienen. Die Probeabnahme und Erstellung eines DNA-Profils hielten daher vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip stand.

3.3

Der Beschwerdeführer kritisiert zunächst die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach es zulässig sei, DNA-Profile einzig zur Verhinderung künftiger Delikte zu erstellen, da seiner Ansicht nach hierfür keine gesetzliche Grundlage bestehe. Bezogen auf den konkreten Fall macht er geltend, es fehle an der erforderlichen Schwere der vergangenen oder künftig zu befürchtenden Delikte. Aus dem angefochtenen Entscheid gehe nicht hervor, um welche Straftaten es sich dabei überhaupt handeln soll. Der ihm aktuell vorgeworfene Diebstahl von Alkoholika im Wert von knapp über Fr. 2'000.-- sei - selbst wenn er gewerbs- und bandenmässig begangen werde - nicht schwerwiegend genug. Im Übrigen sei er nur wegen Ladendiebstählen vorbestraft, welche die erforderliche Schwere ebenfalls nicht erreichten. Auch sei die Erstellung eines DNA-Profils nur zulässig, wenn sich die zu befürchtenden Delikte durch DNA-Spuren am Tatort aufklären liessen, was bei Ladendiebstählen nicht zutreffe.

3.4

Mit seiner knappen Argumentation vermag der Beschwerdeführer die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht in Frage zu stellen (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Es besteht somit kein Anlass, auf diese zurückzukommen. Überzeugend sind dagegen seine Ausführungen zur Verhältnismässigkeit der Probenahme und DNA-Profilerstellung im konkreten Fall: Vorliegend ist davon auszugehen, dass sein DNA-Profil der Aufklärung weiterer Ladendiebstähle dienen soll. Obschon es sich bei solchen Diebstählen nach abstrakter Strafdrohung um Verbrechen handelt (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 139 StGB) und dem Beschwerdeführer gar gewerbs- und bandenmässige Begehung vorgeworfen wird, tangieren diese Diebstähle keine besonders schützenswerten Rechtsgüter (wie etwa die körperliche Integrität). Nach der zitierten Rechtsprechung kann damit grundsätzlich nicht mehr von Delikten "einer gewissen Schwere" ausgegangen werden. Vorliegend bestehen auch keine Hinweise dafür, dass vom Beschwerdeführer Raub- oder Einbruchsdiebstähle oder Diebstähle mit besonders hohen Deliktsummen zu erwarten wären. Da die erforderliche Deliktsschwere nicht erreicht ist, erweisen sich die DNA-Probenahme und -Profilerstellung als unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig.

4.

Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid und die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 6. Juli 2021, mit der die DNA-Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils angeordnet wurden, sind aufzuheben.

Die bereits abgenommene DNA-Probe ist zu vernichten. Das DNA-Profil und dessen Eintrag in der DNA-Datenbank (CODIS), sofern dieser bereits vorgenommen wurde, sind zu löschen (vgl. Urteil 1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 5, nicht publ. in BGE 147 I 372).

Die Vorinstanz wird über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ihres Verfahrens neu zu befinden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Basel-Landschaft hat der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 64 BGG ist damit gegenstandslos.