1C_743/2013

1.

Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Baugesuchstellerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

2.

Das Bauvorhaben sieht im Wesentlichen vor, auf dem Flachdach der Liegenschaft L.________ in Zollikon eine 5 m hohe Rohrantenne zu errichten.

Streitig ist, ob die Verordnung über den Schutz der Umgebung inventarisierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen) der Gemeinde Zollikon vom 7. Dezember 2011 einer Baubewilligung zur Errichtung der Mobilfunkantenne entgegensteht.

Die Verletzung kantonaler bzw. kommunaler Bestimmungen bildet namentlich dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn sie einen Verstoss gegen Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG), so unter anderem gegen die Bundesverfassung zur Folge hat (BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251 f.).

3.

Die Beschwerdeführerin macht in verschiedener Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt und sei bei der Rechtsanwendung in Willkür verfallen.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt unter anderem die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die zuständige Behörde hat wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 109 f.). Je grösser der einer Behörde eingeräumte Ermessens- oder Beurteilungsspielraum ist, umso höher sind grundsätzlich die Anforderungen an die Entscheidbegründung (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 239 mit Hinweisen).

Ein Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) in der Rechtsanwendung liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung als die von den Behörden gewählte ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Behörde nur dann ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen).

4.

Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Verordnung über den Schutz der Umgebung inventarisierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen) der Gemeinde Zollikon vom 7. Dezember 2011. Nach Art. 2 lit. a dieser Verordnung sind in den im zugehörigen Plan eingezeichneten Gebieten Mobilfunkantennen nicht zulässig, sofern sie sichtbar sind und die Masse von Empfangs- und Sendeantennen gemäss § 1 lit. i der Bauverfahrensverordnung des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1997 (BVV; LS 700.6) überschreiten. Gemäss § 1 lit. i BVV bedürfen Empfangs- und Sendeantennen mit einer gesamten Sendeleistung von weniger als 6 WERP keiner Bewilligung, sofern die einzelnen Antennen in keiner Richtung 0,8 m überschreiten und die Höhe tragender Masten weniger als 1 m beträgt.

Nach der unbestrittenen, für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 BGG) überschreitet die in Frage stehende Mobilfunkantenne die erwähnten Masse. Zudem ist sie sichtbar und liegt in einem Schutzperimeter.

Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass ihr Bauvorhaben nach der genannten Verordnung unzulässig wäre. Sie macht hingegen geltend, der vorliegende Sachverhalt liege ausserhalb des zeitlichen Geltungsbereichs der Regelung. Im Weiteren bestreitet sie die Rechtmässigkeit der Verordnung.

5.

Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf den zeitlichen Geltungsbereich der Verordnung vor, diese sei zum Zeitpunkt der Bauverweigerung noch nicht in Kraft gewesen. Indem die Vorinstanz die Vorschrift - ohne einzelfallbezogene Interessenabwägung - dennoch angewendet habe, verletze sie die Begründungspflicht und verstosse gegen das Willkürverbot.

5.1

Die in Frage stehende Schutzverordnung ist am 15. März 2013, das heisst während des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in Kraft getreten.

Das Verwaltungsgericht hat die Streitsache nach neuem Recht beurteilt. Es stützt seinen Entscheid zunächst auf Art. 5 der Schutzverordnung. Danach haben Anlagen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung rechtskräftig bewilligt sind, Besitzstandsgarantie. Die Vorinstanz zieht daraus den Umkehrschluss, dass Mobilfunkanlagen, die bei Inkrafttreten der Verordnung noch nicht rechtskräftig bewilligt seien, keine Besitzstandsgarantie hätten und demzufolge das neue Recht auf hängige Rechtsmittelverfahren anwendbar sei. Zum selben Ergebnis führe die Annahme, die übergangsrechtliche Frage sei nicht ausdrücklich geregelt. Das Verwaltungsgericht habe in solchen Fällen jeweils auf das zur Zeit des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abgestellt. In Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen habe es bei im Laufe des Rechtsmittelverfahrens in Kraft getretenen Nutzungsänderungen den Belangen des Gemeinwesens, neue Umstände und bessere Erkenntnisse zwecks wirksamer Planung möglichst rasch zur Geltung zu bringen, regelmässig den Vorzug gegeben und das neue Recht angewendet. Dies gelte auch hier, wo sich das öffentliche Interesse gemäss § 234 PBG bereits in der Sicherung einer künftigen planungsrechtlichen Festlegung zeige.

Der von der Vorinstanz aus Art. 5 der Schutzverordnung gezogene Umkehrschluss, wonach das neue Recht mangels Besitzstandsgarantie in hängigen Rechtsmittelverfahren generell anwendbar sei, erscheint bei erstem Hinsehen vertretbar. Ob diese Lesart der Verordnung vor dem Willkürverbot letztlich standhält, kann hier aber offen bleiben. Mit Blick auf den vorliegenden Fall ist der Vorinstanz - wie in der Folge darzulegen sein wird - jedenfalls insoweit zu folgen, als sie das neue Recht auch unter der Annahme einer fehlenden Übergangsbestimmung als anwendbar erachtet.

5.2

Mangels anderslautender übergangsrechtlicher Regelung ist die Verfügung grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind ausnahmsweise dann zu beachten, wenn die Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen. Dem berechtigten Vertrauen (Art. 9 BV) in die Beständigkeit des bisherigen Rechts bleibt in jedem Fall Rechnung zu tragen (BGE 127 II 306 E. 7c S. 315 f.; vgl. auch BGE 139 II 243 E. 11 S. 259 ff.).

5.3

Die Vorinstanz hat ihre Erkenntnis, die im Rechtsmittelverfahren in Kraft getretene Verordnung sei auf das streitige Bauvorhaben anwendbar, mit dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der wirksamen Umsetzung der raumplanerischen Neuordnung begründet. Dieses Anliegen hat sie im Wesentlichen aus § 234 PBG abgeleitet.

Zur Zeit des erstinstanzlichen Bauverfahrens stand die Schutzverordnung noch nicht in Kraft. Dementsprechend stützte die Baubehörde ihre Bauverweigerung auf die fehlende planungsrechtliche Baureife gemäss § 234 PBG. Danach ist ein Grundstück baureif, wenn die bauliche Massnahme keine noch fehlende oder durch den Gemeinderat beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst. Diese Bestimmung bezweckt die Sicherung einer beabsichtigten planerischen Neuordnung und dient somit dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Raumplanung (vgl. Art. 75 BV; BGE 118 Ia 510 E. 4d S. 513 f.). Dieses Ziel ist erst dann erreicht, wenn ein vorsorglich beschlossener Plan, soweit er in Kraft tritt, auch tatsächlich zur Anwendung gelangt. Gleichzeitig trägt § 234 PBG dem Vertrauen der Betroffenen in die Beständigkeit der geltenden Rechtsordnung namentlich dadurch Rechnung, dass die Vorschrift einem Bauvorhaben die fehlende planungsrechtliche Baureife nur bei hinreichend konkreter Planungsabsicht entgegensetzt (BGE 118 Ia 510 E. 4a und 4d S. 512 und 514; vgl. auch § 235 PBG). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. So war die Schutzverordnung bereits vor dem Bauentscheid zur öffentlichen Auflage (§ 7 Abs. 2 PBG) verabschiedet. Zum Zeitpunkt des einstweiligen Bauverbots war die Planungsabsicht somit genügend konkret, um Vorwirkung zu entfalten (vgl. Urteil 1C_317/2008 vom 14. April 2009 E. 2.2.2; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bd. 2, 5. Aufl. 2011, S. 567). Bereits damals musste die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass die Neuordnung nach deren Inkrafttreten auf das streitige Bauvorhaben anwendbar sein würde. Unter diesen Umständen ist es vertretbar, wenn die Vorinstanz die Schutzverordnung, nachdem diese in Kraft getreten war, auch tatsächlich zur Anwendung brachte. Das berechtigte Vertrauen der Beschwerdeführerin in die Beständigkeit des alten Rechts hat sie dadurch nicht verletzt. Angesichts der dargelegten, mit Blick auf § 234 PBG vollzogenen Rechtsgüterabwägung bestand für die Vorinstanz - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - denn auch kein Anlass für eine darüber hinaus gehende richterliche Interessenabwägung.

Indem das Verwaltungsgericht die Anwendung der Verordnung im vorliegenden Fall bejahte, hat es weder seine Begründungspflicht verletzt, noch ist es in Willkür verfallen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

6.

Die Beschwer deführerin bringt im Weiteren vor, die Verordnung verstosse gegen höherrangiges Recht und bilde daher keine rechtmässige Grundlage für die Bauverweigerung. Indem die Vorinstanz die Rechtmässigkeit der Verordnung nicht geprüft habe, verletze sie die Begründungspflicht und verstosse gegen das Willkürverbot.

6.1

Betroffene können einen Nutzungsplan im Anschluss an dessen Erlass anfechten (Art. 82 ff. i.V.m. Art. 111 BGG; Art. 33 Abs. 2 RPG [SR 700]). Die Plananfechtung bei späterer Anwendung, das heisst im Baubewilligungsverfahren, ist hingegen grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 131 II 103 E. 2.4.1 S. 210).

Das Prinzip des einmaligen Rechtsschutzes gilt nur für Bauvorschriften, die dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im Zonenplan kartografisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben - das heisst für Bestimmungen, die an Stelle einer Planlegende stehen und mit dem Zonenplan ein untrennbares Ganzes bilden. Es gilt hingegen nicht für generell-abstrakte Erlasse, so etwa für zonenübergreifende Regelungen, die eine unbestimmte Vielzahl von Fällen regeln. Deren Rechtmässigkeit kann auch noch im Anwendungsfall überprüft werden (BGE 116 Ia 207 E. 3b S. 211; Urteil 1P.193/1997 vom 5. September 1997 E. 3, in: ZBl 100/1999 S. 218; mit Blick auf Mobilfunkantennen vgl. auch BGE 133 II 353 E. 3.3 S. 358).

Die akzessorische Überprüfung eines Nutzungsplans im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens ist demgegenüber nur dann zulässig, wenn sich die betroffene Person beim Planerlass noch nicht über die ihr auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und sie im damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, ihre Interessen zu verteidigen (BGE 119 Ib 480 E. 5c S. 486), oder wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit Annahme des Plans wesentlich geändert haben (BGE 127 I 103 E. 6b S. 105 f.). Die Nichtigkeit eines Nutzungsplans kann schliesslich jederzeit geltend gemacht werden und ist von sämtlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 115 Ia 1 E. 3 S. 4).

Gestützt auf diese Rechtsprechung ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass es sich bei der streitigen Schutzverordnung um einen Nutzungsplan und keinen generell-abstrakten Erlass handle. Zudem liege keine Ausnahme vor, die eine akzessorische Überprüfung rechtfertigen würde.

Die Beschwerdeführerin bestreitet beide Erkenntnisse.

6.2

Sie ist vorab der Ansicht, die Verordnung habe Erlasscharakter.

Diesem Verständnis kann nicht gefolgt werden. Zwar bildet die Verordnung als Anhang zur Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon Teil des kommunalen Baugesetzes. Dieser formale Umstand sagt aber nichts darüber aus, ob die Regelung generell-abstrakter Natur ist und somit Erlasscharakter hat oder nicht. Entscheidend ist vielmehr ihre inhaltliche Ausgestaltung, namentlich ihr auf den konkreten Fall bezogener Bestimmtheitsgrad (vgl. E. 6.1 hiervor; s. auch BGE 108 Ib 121 E. 4b S. 122; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl. 2008, S. 92). Die streitige Verordnung besteht aus Karte und Text; diese bilden ein untrennbares Ganzes. Die Karte bildet parzellenscharf jene Schutzperimeter ab, in denen die Errichtung bestimmter Antennen verboten ist. Der Text erklärt, auf welche Art von Antennen sich das Verbot bezieht. Die Baubehörde hat ihre Bauverweigerung auf Art. 2 lit. a der Schutzverordnung gestützt. Danach sind in den im Plan eingezeichneten Gebieten Mobilfunkantennen nicht zulässig, die sichtbar sind und genau definierte Masse überschreiten. Karte und Text regeln die verbotene Nutzung somit genügend präzise, um einem Nutzungsplan zu entsprechen.

Was die Beschwerdeführerin vorbringt, vermag an dieser Erkenntnis nichts zu ändern. Zum einen ist unbestritten, dass eine 5 m hohe, auf dem Flachdach der Liegenschaft L.________ in Zollikon errichtete Rohrantenne von weit her sichtbar wäre. Zum anderen hat die Beschwerdeführe rin nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass für das Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 der Schutzverordnung in Betracht käme. Von vornherein unbehelflich ist daher ihr Vorbringen, das Tatbestandselement der "Sichtbarkeit" in Art. 2 lit. a und der Ausnahmetatbestand von Art. 4 seien so unbestimmt formuliert, dass die Schutzverordnung einem generell-abstrakten Erlass gleichkomme. Erlasscharakter erkennt die Beschwerdeführerin sodann im Zweck der Regelung. Dass die Verordnung den Denkmal- bzw. Ortsbildschutz bezweckt (s. Art. 1 Abs. 1), ändert nichts daran, dass sie dieses Ziel mit planerischen Mitteln umsetzt, indem sie die Erstellung von Mobilfunkantennen in parzellengenau bezeichneten Gebieten verbietet (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. c RPG; § 78 PBG; dazu u.a. BGE 118 Ia 384 E. 3a S. 386). Auch dieser Umstand spricht nicht dafür, der Bestimmung Erlasscharakter zuzuschreiben. Der Vorinstanz ist demnach beizupflichten, wenn sie festhält, es handle sich bei der in Frage stehenden Regelung um einen Nutzungsplan und keinen generell-abstrakten Erlass.

6.3

Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, selbst als Plan müsste die Verordnung hier vorfrageweise anfechtbar sein. Denn im Zeitpunkt des Planerlasses habe sie keine Möglichkeit gehabt, sich über die damit verbundenen Beschränkungen Rechenschaft zu geben und ihre Interessen rechtzeitig zu verteidigen.

Als die Baubehörde die Bewilligung zur Erstellung der Mobilfunkanlage verweigerte, hatte der Gemeinderat den Planentwurf bereits zur öffentlichen Auflage verabschiedet. Die Baubehörde machte die Beschwerdeführerin in der Verfügung ausdrücklich darauf aufmerksam. Diese konnte sich folglich schon damals über die mit der Neuordnung verbundenen Beschränkungen Rechenschaft geben. Nachdem die Gemeindeversammlung den Plan am 7. Dezember 2011 erlassen hatte, hätte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, diesen fristgerecht anzufechten und ihre Interessen rechtzeitig zu verteidigen (vgl. E. 6.1 oben; zur Beschwerdeberechtigung von Mobilfunkbetreibern zur Plananfechtung vgl. zudem Urteil 1C_449/2011 vom 19. März 2012 E. 1, nicht publ. in: BGE 138 II 173). Von dieser Möglichkeit hat sie jedoch keinen Gebrauch gemacht. Unter diesen Umständen ist es von vornherein unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, es sei für sie als Mobilfunkbetreiberin unmöglich, schweizweit sämtliche Planerlasse rechtzeitig anzufechten.

6.4

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich nicht geltend, dass sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit Annahme des Plans wesentlich geändert hätten. Was sie gegen den Nutzungsplan vorbringt, lässt sodann keine schwerwiegenden formellen oder materiellen Mängel erkennen, die auf dessen Nichtigkeit schliessen liessen. Insbesondere kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, die Schutzverordnung verstosse gegen abschliessende eidgenössische Regelungen wie das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) oder das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710); die Schutzverordnung enthält kein ergänzendes Fernmelde- oder Strahlenschutzrecht, sondern beschlägt das Gebiet des Ortsbild- und Denkmalschutzes (s. Art. 1 Abs. 1 der Schutzverordnung). Diese Materie liegt - unter hier nicht interessierenden Vorbehalten - in kantonaler bzw. kommunaler Kompetenz (Art. 75 Abs.1 und Art. 78 Abs. 1 BV; BGE 138 II 173 E. 5.1 und 5.2 S. 177 f.; 133 II 321 E. 4.3.4 S. 328 f.; 131 II 545 E. 2.2 S. 547 f.; Urteil 1A.142/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 4.5, in: ZBl 106/2005 S. 602).

Auch unter diesen Gesichtspunkten (vgl. E. 6.1 oben) bestand für die Vorinstanz kein Grund, die Rechtmässigkeit des Plans vorfrageweise zu überprüfen; indem sie davon absah, hat sie weder ihre Begründungspflicht verletzt, noch ist sie in Willkür verfallen.

Ist das Verwaltungsgericht demnach zu Recht nicht auf die gegen die Schutzverordnung gerichteten Rügen eingegangen, besteht auch für das Bundesgericht kein Anlass dazu. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

7.

Die Beschwerde ist danach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen zudem je angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Gemeinde ist dagegen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG sowie BGE 134 II 117 E. 7 S. 118 f.).