2C_1082/2016

1.

1.1

Die Beschwerde richtet sich gegen den verfahrensabschliessenden Entscheid einer letzten kantonalen Instanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Die Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten liegen vor (Art. 82 lit. a, Art. 83 [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 und Art. 90 BGG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 BewG). Das Bundesamt für Justiz ist gemäss Art. 21 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 lit. b BewG zur Beschwerde legitimiert.

1.2

Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Ein Beschwerdeführer darf sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317 mit Hinweisen; Urteil 2C_1093/2015 vom 4. November 2016 E. 1.5, nicht publ. in: BGE 142 II 481). Feststellungsbegehren sind subsidiär zu Leistungsbegehren und nur zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht. Zudem kann ein Feststellungsantrag nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 137 II 199 E. 6.5 S. 218; 126 II 300 E. 2c S. 303). Da vorliegend nicht umstritten ist, dass der Erwerb des Grundstücks dem BewG untersteht, fehlt diesbezüglich das Feststellungsinteresse. Der Antrag auf Feststellung, dass die Bewilligung zu verweigern sei, ist anhand der Beschwerdebegründung, die zur Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; Urteil 2C_1085/2016 vom 9. März 2017 E. 1.2), so zu verstehen, dass richtigerweise die Verweigerung der Bewilligung beantragt wird. Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Personen im Ausland bedürfen gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Die Kantone können sogenannte Fremdenverkehrsorte oder touristische Orte bestimmen, die des Erwerbs von Ferienwohnungen oder Wohneinheiten in Aparthotels durch Personen im Ausland bedürfen, um den Fremdenverkehr zu fördern (Art. 9 Abs. 3 BewG). Die Festlegung der Fremdenverkehrsorte nach Art. 9 Abs. 3 BewG durch den Kanton Wallis ist vorliegend nicht umstritten. Zermatt bedarf gemäss der kantonalen Gesetzgebung keiner Förderung des Fremdenverkehrs und wird daher nicht als Fremdenverkehrsort aufgelistet (vgl. E. 4.2 hiernach).

3.

Das Bundesamt macht in der Beschwerde geltend, die Qualifikation des Ortes der gelegenen Sache als Fremdenverkehrsort sei eine notwendige Voraussetzung für die Bewilligung des Grundstückkaufs. Zermatt sei kein von der kantonalen Gesetzgebung bezeichneter Fremdenverkehrsort im Sinne des BewG, weshalb der Erwerb des Grundstücks StwE Nr. xxx in Zermatt durch eine Person im Ausland nicht bewilligt werden könne. Indem im angefochtenen Entscheid das mengenmässige (Kontingentierung) vom geografischen (Fremdenverkehrsort) Bewilligungskriterium entkoppelt werde, würden Art. 9 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 2 und Art. 3 BewG verletzt. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des BewG und werde durch den Gesetzeszweck sowie die systematische und die historische Auslegung der Bestimmung bestätigt. Art. 9 Abs. 4 lit. a BewG dürfe ausschliesslich im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 2 und 3 BewG gelesen werden und bilde keinen eigenen Bewilligungstatbestand.

Das Kantonsgericht geht demgegenüber davon aus, da das vorliegend zu beurteilende Rechtsgeschäft nicht der Förderung des Fremdenverkehrs diene, seien Art. 9 Abs. 3 BewG und die entsprechenden kantonalen Bestimmungen nicht rechtserheblich. Dass Zermatt derzeit nicht zu den touristischen Orten im Sinne der Gesetzgebung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zähle, sei deshalb für die zu beurteilende Eigentumsübertragung nicht relevant. Das Kriterium des Fremdenverkehrsorts gelte nur für Bewilligungen im Rahmen des kantonalen Kontingents, nicht jedoch für solche, welche gemäss Art. 9 Abs. 4 BewG nicht an das Kontingent anzurechnen seien. Die jahrelange Praxis des Kantons Wallis, Eigentumsübertragungen von Personen im Ausland, denen für den Erwerb eines Grundstücks bereits eine Bewilligung erteilt worden sei, auch ausserhalb der bezeichneten Fremdenverkehrsorte zu bewilligen, sei rechtens.

Die Bewilligungsbehörde führt in ihrer Stellungnahme vom 5. Januar 2017 aus, seit Inkrafttreten von Art. 9 Abs. 4 lit. a BewG im Jahr 2002 habe sie in Anwendung dieser Bestimmung Personen im Ausland auf dem ganzen Kantonsgebiet Bewilligungen für den Erwerb von Ferienwohnungen erteilt, sofern bereits den Veräusserern (als Personen im Ausland) der Erwerb bewilligt worden sei. Das Bundesamt habe gegen die entsprechenden Bewilligungen nicht ein einziges Mal Beschwerde geführt. Diese langjährige unangefochtene Praxis sei geeignet, die Erwartung auszulösen, sie werde weiter angewendet. Das Eigentum in ausländischen Händen werde dadurch nicht vergrössert, und die Kontingentierung als Lenkungsinstrument nicht infrage gestellt. Das Verbot des Erwerbs von Ferienwohnungen ausserhalb der Fremdenverkehrsorte werde demnach durch die Walliser Praxis weder aufgehoben noch verletzt, da keine Kontingentsfolgen entstehen würden.

4.

4.1

Das BewG bezweckt, den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken, um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (Art. 1 BewG). Dazu unterstellt es den Grundstückerwerb für Personen im Ausland einer grundsätzlichen Bewilligungspflicht (Art. 2 BewG). Als Erwerb eines Grundstücks gilt nicht nur die Übertragung von Grundeigentum, sondern auch der Erwerb von Rechten, welche dem Erwerber bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine ähnliche Stellung einräumen wie ein direkter Grundstückerwerb (Art. 4 BewG; vgl. BGE 142 II 481 E. 3.2 f. S. 484 f.; vgl. Urteil 2C_1069/2015 vom 3. November 2016 E. 3.3 mit Hinweisen). Erwerber, deren Bewilligungspflicht sich nicht ohne Weiteres ausschliessen lässt, haben spätestens nach Abschluss des Rechtsgeschäfts oder, mangels dessen, nach dem Erwerb um die Bewilligung oder die Feststellung nachzusuchen, dass sie keiner Bewilligung bedürfen (Art. 17 Abs. 1 BewG).

4.2

Die allgemeinen Bewilligungsgründe sind in Art. 8 BewG festgehalten. Vorliegend werden keine solchen, namentlich auch kein Härtefall im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BewG geltend gemacht. Die Kantone können durch Gesetz weitere Bewilligungsgründe gemäss Art. 9 BewG bestimmen. Art. 9 BewG lautet wie folgt:

Kantonale Bewilligungsgründe

" 1 Die Kantone können durch Gesetz bestimmen, dass der Erwerb bewilligt wird, wenn das Grundstück dient:

a.a. dem sozialen Wohnungsbau nach kantonalem Recht und ohne Bundeshilfe in Orten, die unter Wohnungsnot leiden, oder wenn sich auf dem Grundstück solche neuerstellten Wohnbauten befinden;

a.b....

a.c.einer natürlichen Person als Zweitwohnung an einem Ort, zu dem sie aussergewöhnlich enge, schutzwürdige Beziehungen unterhält, solange diese andauern.

2 Die Kantone können ausserdem durch Gesetz bestimmen, dass einer natürlichen Person der Erwerb als Ferienwohnung oder als Wohneinheit in einem Apparthotel im Rahmen des kantonalen Kontingents bewilligt werden kann.

3 Die Kantone bestimmen die Orte, die des Erwerbs von Ferienwohnungen oder von Wohneinheiten in Apparthotels durch Personen im Ausland bedürfen, um den Fremdenverkehr zu fördern.

4 Nicht an das Kontingent angerechnet wird eine Bewilligung:

a.a. wenn bereits dem Veräusserer der Erwerb der Ferienwohnung oder Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt worden ist;

a.b. die nach Artikel 8 Absatz 3 erteilt wird;

a.c. für den Erwerb eines Miteigentumsanteils an einer Ferienwohnung oder Wohneinheit in einem Apparthotel, sofern der Erwerb eines anderen Miteigentumsanteils an derselben Ferienwohnung oder Wohneinheit in einem Apparthotel bereits an das Kontingent angerechnet worden ist."

Die Bestimmung betreffend die Nichtanrechnung an das Kontingent (Art. 9 Abs. 4 BewG) ist mit Beschluss der Eidgenössischen Räte vom 22. März 2002 eingeführt worden. Im Kanton Wallis sieht Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Anwendung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (kBewG; SGS/VS 211.41) die Möglichkeit des Grundstückerwerbs als Ferienwohnung oder Wohneinheit in einem Apparthotel im Rahmen des kantonalen Kontingents und der Zuteilungsregeln vor. Gemäss Art. 2 kBewG bestimmt der Staatsrat alle zwei Jahre durch Beschluss die Orte, die des Erwerbs von Ferienwohnungen oder von Wohneinheiten in Apparthotels durch Personen im Ausland bedürfen, um den Fremdenverkehr zu fördern. Diese touristischen Orte sind in Anhang 1 des Reglements über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (SGS/VS 211.410) aufgeführt (Art. 3 des Reglements). Zermatt wird nicht als touristischer Ort aufgelistet.

5.

Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei der Veräusserin und dem Erwerber des Grundstücks gleichermassen um Personen im Ausland handelt, sodass Letzterer für den Grundstückerwerb einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG bedarf, welche gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a BewG nicht an das Kontingent anzurechnen wäre. Strittig ist, ob Art. 9 Abs. 4 lit. a BewG dahingehend verstanden werden darf, dass Grundstückübertragungen unter Personen im Ausland auch ausserhalb der bezeichneten touristischen Orte bewilligt werden können, sofern dem Veräusserer seinerzeit eine Bewilligung erteilt worden ist.

5.1

In Umsetzung der Parlamentarischen Initiative Nr. 98.444 vom 9. Dezember 1998 mit dem Titel "Wiederverkauf von Immobilien zwischen Personen im Ausland" beschlossen die Eidgenössischen Räte am 22. März 2002 erstmals seit Inkrafttreten des BewG eine Lockerung der Regelungen im Bereich der Ferienwohnungen, ohne dabei das Bewilligungs- und Kontingentierungssystem infrage zu stellen (vgl. Botschaft vom 28. Mai 2003 zu einer Änderung des BewG, BBl 2003 4360 Ziff. 1.1). Wenn eine Person im Ausland eine Ferienwohnung in der Schweiz von einer anderen Person im Ausland erwirbt, wird die dafür erforderliche Bewilligung seither nicht mehr an das kantonale Kontingent angerechnet (Art. 9 Abs. 4 lit. a BewG).

Die Möglichkeit für die Kantone, den Erwerb von Ferienwohnungen oder Wohneinheiten in Apparthotels durch Personen im Ausland im Rahmen eines Kontingents zu bewilligen, ist in Art. 9 Abs. 2 BewG festgehalten. Abs. 3 der Bestimmung präzisiert, dass hierzu Orte zu bezeichnen sind, welche des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland bedürfen, um den Fremdenverkehr zu fördern. Abs. 4 enthält sodann Präzisierungen hinsichtlich der Anrechnung der Bewilligungen an das Kontingent. Zu den vom Kanton zu bestimmenden Fremdenverkehrsorten äussert sich Abs. 4 nicht. Aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 BewG ergibt sich mithin nicht, dass in den in Abs. 4 lit. a genannten Fällen eine Bewilligung auch ausserhalb solcher Orte erteilt werden könnte. Wenngleich Art. 9 BewG den Titel "Kantonale Bewilligungsgründe" trägt, lassen Wortlaut und Aufbau der Bestimmung nicht darauf schliessen, Abs. 4 schaffe neue, eigenständige Bewilligungsgründe. Insbesondere Abs. 4 lit. b, welcher auf den Bewilligungsgrund von Art. 8 Abs. 3 BewG verweist, lässt erkennen, dass die Bestimmung einen Bewilligungsgrund voraussetzt, jedoch keinen neuen solchen einführt. Daraus ergibt sich, dass Art. 9 Abs. 4 BewG als Präzisierung zu Art. 9 Abs. 2 zu verstehen ist und die in Abs. 3 geregelte Voraussetzung des Fremdenverkehrsortes nicht ausser Kraft setzt.

5.2

Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 4 BewG ergeben sich sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Grundlage für die Bewilligungserteilung ausserhalb von Fremdenverkehrsorten im Sinne von Art. 9 Abs. 3 BewG hätte geschafft werden wollen:

5.2.1

In der Parlamentarischen Initative "Wiederverkauf von Immobilien zwischen Personen im Ausland" (vgl. E. 5.1 hiervor) wurde ausgeführt, es sei schockierend, dass ein Ausländer jedesmal, wenn er an einen anderen Ausländer weiterverkaufe, eine neue Bewilligung haben müsse, obwohl die Zahl der ausländischen Käufer nicht ansteige. Da der Wiederverkauf das Kontingent belaste, müssten Parteien über ein Jahr warten, um die Bewilligung zu erhalten. Erfahrungsgemäss würden Ausländer, welche ihre Wohnungen weiterverkaufen, im gleichen Touristenort in etwas Grösseres und Luxuriöseres investieren.

5.2.2

Der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 15. Oktober 2001 zur Parlamentarischen Initiative (BBl 2002 1052 ff.) hält fest, die Initiative bezwecke eine Lockerung der Bestimmung, wonach der Verkauf von Ferienwohnungen an Ausländer nur im Rahmen eines Kontingents erlaubt sei. Die Tatsache, dass man darauf verzichte, die Übertragung des Eigentums an einer Ferienwohnung von einem Ausländer an einen anderen Ausländer dem Kontingent anzurechnen, erlaube es, gesamtschweizerisch entsprechende Kontingentseinheiten freizuschalten. Die Anzahl der ausländischen Immobilienbesitzer nähme nicht zu, wenn bei Handänderungen zwischen Personen im Ausland die Bewilligungen nicht an das Kontingent angerechnet würden. Die Kommission habe sich auch mit der Frage einer allfälligen Aufhebung des Bewilligungsverfahrens beim Weiterverkauf von Immobilien zwischen Personen im Ausland auseinandergesetzt. Sie sei indes der Meinung, dass das Bewilligungsverfahren beibehalten werden solle: Einerseits um zu gewährleisten, dass alle ausländischen Erwerber von Ferienwohnungen die gesetzlichen Vorgaben erfüllten und die notwendigen Kontrollen möglich seien. Anderseits hätte eine Aufhebung dieses Verfahrens eine Ungleichbehandlung zwischen den Erst- und den nachträglichen Erwerbern zur Folge (BBl 2002 1057 f. Ziff. 2 f.). In den Erläuterungen zu Art. 9 Abs. 4 BewG hielt die Kommission fest, eine Kontingentseinheit solle nun nicht mehr an die Person, sondern an das Objekt geknüpft werden. Aufgrund ihres persönlichen Charakters solle hingegen die Bewilligung selber nicht übertragbar sein (BBl 2002 1060 Ziff. 3).

5.2.3

Der Bundesrat schloss sich in seiner Stellungnahme vom 21. November 2001 den Überlegungen der Kommission an (BBl 2002 2670).

5.3

In den Materialien finden sich nach dem Gesagten keine Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Abschaffung der geografischen Beschränkung von Grundstückerwerben durch Personen im Ausland. Bei der Einführung von Art. 9 Abs. 4 BewG wurde erwogen, dass die Anzahl ausländischer Immobilienbesitzer bei Handänderungen zwischen Personen im Ausland nicht zunehme (vgl. E. 5.2.1 f. hiervor). Vorliegend lässt jedoch nichts darauf schliessen, die Vorlage habe Bewilligungen, welche keine Zunahme der Gesamtzahl von Immobilienbesitzern im Ausland zur Folge hätten, auch ausserhalb der zu bestimmenden Fremdenverkehrsorte zulassen wollen. Eine entsprechende Änderung oder Aufhebung von Art. 9 Abs. 3 BewG wurde nie diskutiert. Die Gesetzesänderung betrifft somit ausschliesslich die Anrechnung an das Kontingent. Die von den kantonalen Behörden gemachte Überlegung, dass auch bei der Übertragung von Grundeigentum ausserhalb der Fremdenverkehrsorte zwischen Personen im Ausland keine Zunahme des Eigentums in ausländischen Händen erfolgt, ist zwar grundsätzlich nachvollziehbar. Aufgrund dieser Überlegung auch solche Handänderungen zu bewilligen, geht aber klar über das hinaus, was mit der Gesetzesänderung beabsichtigt war. Dass mit der Einführung von Art. 9 Abs. 4 BewG die Kontingentseinheit nicht mehr an die Person, sondern an das Objekt anknüpft, bedeutet nicht, dass Grundstücke im Eigentum von Personen im Ausland von ihrem Standort losgelöst zu betrachten sind. Vielmehr ist das Objekt mit dem Ort verbunden. Für die Bewilligungserteilung ist vorausgesetzt, dass es sich um einen Ort handelt, in dem gemäss den kantonalen Bestimmungen der Fremdenverkehr gefördert werden soll (Art. 9 Abs. 3 BewG).

5.4

Zusammenfassend bildet Art. 9 Abs. 4 lit. a BewG keine gesetzliche Grundlage für die Bewilligung der (kontingentsfreien) Eigentumsübertragung zwischen Personen im Ausland ausserhalb von Fremdenverkehrsorten, sondern setzt einen anderen Bewilligungsgrund voraus, wobei hier nur eine Bewilligung nach Art. 9 Abs. 2 und Abs. 3 BewG in Frage kommt. Von der Anrechnung an das Kontingent ist abzusehen, das Erfordernis des Standorts in einem Fremdenverkehrsort gemäss Abs. 3 bleibt indes bestehen.

6.

Der Umstand, dass sich die Ferienwohnung beim ursprünglichen Erwerb durch eine Person im Ausland in einem touristischen Ort befunden habe, führt entgegen der von der Bewilligungsbehörde vertretenen Auffassung nicht dazu, dass das Kriterium des Fremdenverkehrsortes nicht mehr erforderlich wäre. Die Bewilligungskriterien sind im jeweiligen Zeitpunkt des (Weiter-) Verkaufs zu prüfen. Mit der Bewilligung entsteht mithin kein bestandesgeschütztes, an die Liegenschaft gebundenes Recht zur Weiterveräusserung an Personen im Ausland. Hinsichtlich der Gesetzgebung gegen die Bodenüberfremdung besteht kein als wohlerworbenes Recht selbständig abgesicherter Anspruch darauf, dass die für eine Gemeinde geltende Regelung einer Abänderung entzogen wäre (BGE 112 Ib 249 E. 4 S. 255). Die Person im Ausland kann daher nicht darauf vertrauen, ihr Grundstück dereinst an eine Person im Ausland verkaufen zu können. Sind die Voraussetzungen für den Erwerb durch eine Person im Ausland nicht (mehr) gegeben, kann keine Bewilligung erteilt werden. Der Erwerb durch eine Person im Ausland ist diesfalls nur in den in Art. 7 BewG aufgeführten Ausnahmefällen möglich, in denen der Grundstückerwerb bewilligungsfrei erfolgt.

Die Veräusserin des Grundstücks erwarb dieses im Jahr 2008 durch Erbgang bzw. Erbteilung bewilligungsfrei gemäss Art. 7 lit. a BewG. Ihre Rechtsvorgängerin hatte die Bewilligung zum Erwerb im Jahr 1969 erhalten. Gemäss geltendem Recht ist für den Grundstückerwerb durch eine Person im Ausland erforderlich, dass das Grundstück in einem vom Kanton bestimmten Fremdenverkehrsort liegt (Art. 9 Abs. 3 BewG). Zermatt ist im kantonalen Reglement über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht aufgelistet. Damit fehlt eine Voraussetzung für den Erwerb des Grundstücks durch eine Person im Ausland. Es kann keine Bewilligung erteilt werden.

7.

Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Praxis des Kantons Wallis, Grundstückübertragungen zwischen Personen im Ausland auch ausserhalb von Fremdenverkehrsorten zu bewilligen, rechtswidrig ist.

8.

Die Bewilligungsbehörde wendet in der Stellungnahme vom 5. Januar 2017 ein, die langjährige Praxis sei geeignet, bei betroffenen Personen im Ausland die Erwartung einer gleichbleibenden Rechtsanwendung auszulösen. Dies vermag indes eine Weiterführung der rechtswidrigen Praxis nicht zu rechtfertigen. Zudem besteht wie erwähnt kein Anspruch auf eine gleichbleibende rechtliche Regelung (vgl. E. 6 hiervor). Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben kann einer Person Anspruch verleihen auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 139 V 21 E. 3.2 S. 27; 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.). Die Frage des Vertrauensschutzes wäre gegebenenfalls im Rahmen des konkreten Einzelfalls zu prüfen. Der Beschwerdegegner bringt nicht vor, in berechtigtem Vertrauen auf die kantonale Praxis nachteilige Dispositionen getroffen zu haben, welche er nicht mehr rückgängig machen könnte.

9.

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist aus diesen Gründen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks StwE Nr. xxx in Zermatt durch den Beschwerdegegner ist zu verweigern.

Bei diesem Verfahrensausgang würde der unterliegende Beschwerdegegner kostenpflichtig. Vorliegend rechtfertigt sich indes, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem obsiegenden Bundesamt ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).