2C_305/2016

1.

1.1

Der Beschwerdeführer hat frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG).

1.2

Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 lit. b und lit. c BGG; BGE 140 II 214 E. 2.1 S. 218; 133 II 409 E. 1.3 S. 413). Die gegen das angefochtene Urteil gerichteten Anträge des Beschwerdeführers, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen unterlegen ist, können insoweit entgegen genommen werden, als sie sich gegen das angefochtene Urteil richten und sich nicht gegen die Feststellung der schweren Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen durch den Beschwerdeführer wenden (vgl. dazu ausführlich unten, E. 2.1). Auf die Beschwerde ist im Umfang dieser Anträge einzutreten. Nicht eingetreten werden kann auf die Anträge betreffend die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014, welche durch das angefochtene Urteil ersetzt wurde und als inhaltlich (mit-) angefochten gilt (Devolutiveffekt; BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441).

1.3

Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 f. mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246).

1.4

1.4.1

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.4.2

Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung: Was rechtserheblich ist, bestimmt das materielle Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige Erstellung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen stellt demzufolge eine Verletzung materiellen Rechts dar (BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68, 134 V 53 E. 4.3 S. 62; MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 857). Geht der zu ergänzende Sachverhalt eindeutig und unter gewahrtem Gehörsanspruch der Betroffenen aus den Akten hervor, kann das Bundesgericht ihn selbst ergänzen; eine Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsfeststellung käme diesfalls einem unnötigen Leerlauf gleich (Art. 105 Abs. 2 BGG; Art. 107 Abs. 2 BGG; BGE 131 II 470 E. 2 S. 476; CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 107 BGG; zur fehlenden Qualifikation solcher Sachverhaltselemente als Noven BGE 136 V 365 E. 3.3.1 S. 364 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 13a zu Art. 99 BGG).

1.4.3

Die dem Bundesgericht eingeräumte Befugnis zur Sachverhaltsergänzung oder -berichtigung (Art. 105 Abs. 2 BGG) entbindet den Beschwerdeführer jedoch nicht von seiner Rüge- und Substanziierungspflicht (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288). Der Beschwerdeführer muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat und zudem die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Bloss appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).

2.

Der Beschwerdeführer rügt vorab, die X.________ und die Z.________ hätten im massgeblichen Zeitraum keine bewilligungspflichtige Tätigkeit unbewilligt ausgeübt. Die X.________ habe in guten Treuen davon ausgehen können, bis 22. November 2013 einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation angeschlossen gewesen zu sein. In Bezug auf die Z.________ enthalte das angefochtene Urteil keine Angaben zu finanzintermediären Tätigkeiten, welche nach ihrem Ausschluss aus der anerkannten Selbstregulierungsorganisation am 14. April 2014 ausgeübt worden wären; zudem müsste in diesem Zusammenhang praxisgemäss auch noch eine zweimonatige Übergangsfrist berücksichtigt werden. Angesichts dessen, dass die betreffenden Gesellschaften in den massgeblichen Zeiträumen keine bewilligungspflichtige Tätigkeit unbewilligt ausgeübt hätten, könne er selbst über eine faktische Organstellung zum Vornherein keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen schwer verletzt haben. Bereits aus diesem Grund hätte die Vorinstanz seine im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerde in Sachen Feststellungsverfügung, Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und dessen Publikation sowie Kostenauferlegung gutheissen müssen. Für den Fall, dass das Gericht wider Erwarten von einer bewilligungspflichtigen, durch (eine) dieser Gesellschaften bewilligungslos ausgeübten Tätigkeit ausgehe, sei seine Beschwerde (zusammenfassend) deswegen gutzuheissen, weil die Vorinstanz willkürlich davon ausgehe, er habe eine faktische Organstellung bei der X.________ und/oder bei der Z.________ inne gehabt; seine Einflussnahme während des massgeblichen Zeitraums sei nicht belegt. Zudem bestreitet der Beschwerdeführer, gegen die superprovisorische Verfügung der FINMA vom 14. Januar 2014 verstossen zu haben.

2.1

Art. 32 FINMAG - als lex specialis zu Art. 25 VwVG (HSU/BAHAR/ RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18, N. 30 zu Art. 32 FINMAG) - setzt für den Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG kumulativ eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowie eine fehlende Notwendigkeit von Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes voraus, woraus die Lehre die Subsidiarität der finanzmarktrechtlichen Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen ableitet (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 18, N. 24 zu Art. 32 FINMAG). Hat die FINMA als Rechtsfolge einer (schweren) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eine Leistungsverfügung zu erlassen oder repressive Sanktionen anzuordnen, kommt der Verletzung des Aufsichtsrecht demnach nicht Dispositivcharakter, sondern Begründungsfunktion zu (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG; zur Massgeblichkeit des materiellen Verfügungsbegriffs vgl. Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016); dies ergibt sich daraus, dass in dieser Konstellation die Voraussetzungen für den Erlass einer selbstständigen Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG gerade nicht erfüllt sind. Gegen den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren hat die FINMA zwecks Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG) individuell-konkret und unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG ein Verbot weiterer bewilligungslos ausgeübter bewilligungspflichtiger Tätigkeiten und ein Werbeverbot ausgesprochen (FINMA-Verfügung, Dispoziff. 14), weshalb für eine (subsidiäre) Feststellungsverfügung (FINMA-Verfügung, Dispoziff. 3) kein Raum blieb. Lag im erstinstanzlichen Verfahren im Punkt schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei richtiger Betrachtungsweise keine selbstständige Feststellungsverfügung vor, konnte im Laufe des Rechtsmittelverfahrens auch keine solche entstehen (zum Begriff des Streitgegenstandes im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2014, N. 2.8; und im bundesgerichtlichen Verfahren BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; Urteile 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3;2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1).

Auf den Antrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der Feststellung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann somit nicht eingetreten werden. Die Rüge des Beschwerdeführers jedoch, die X.________ und/oder die Z.________ hätten keine (schwere) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen begangen bzw. er sei daran nicht als faktisches Organ dieser Gesellschaften beteiligt gewesen, ist aber als Vorfrage für die Überprüfung der Rechtmässigkeit der gegenüber dem Beschwerdeführer angeordneten und von ihm beanstandeten Massnahmen (Unterlassungsanweisung, Werbeverbot und Publikation) zu beantworten.

2.2

2.2.1

X.________ hat nach Zugang des Ausschlussentscheides vom 19. Juli 2013 der Selbstregulierungsorganisation Treuhand Suisse (SRO TS) unbestrittenermassen bis Ende 2013 weiterhin finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG ausgeübt (vgl. Sachverhalt A.a) und damit entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Art. 14 Abs. 1 GwG) schwer verletzt.

Gemäss unbestritten gebliebener vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung wurde X.________ (als langjähriges Mitglied) mit Entscheid vom 22. März 2013 aus der Sektion Zürich des schweizerischen Treuhandverbandes Treuhand Suisse (STV) und nachfolgend mit Entscheid vom 19. Juli 2013 aus der Selbstregulierungsorganisation Treuhand Suisse (SRO TS) ausgeschlossen. Die polizeirechtlich motivierte und strafbewehrte (Art. 44 FINMAG) Pflicht, nach einem Ausschluss aus einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation (Art. 25 Abs. 3 lit. c GwG) umgehendeine Bewilligung (Art. 14 Abs. 1 GwG) bei der FINMA zu beantragen, gilt ab Eröffnung des Sanktionsentscheides (Urteil 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2; GRABER/OBERHOLZER, Das neue GwG, 3. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 25 GwG). Für eine Ausübung der finanzintermediären Tätigkeit ohne Überwachung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b GwG oder Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG während zwei Monaten und damit für eine analoge Anwendung von Art. 28 Abs. 3 GwG besteht angesichts der Wichtigkeit der gesetzlichen Zwecksetzung - Schutz der Integrität des schweizerischen Finanzplatzes durch Bekämpfung von Geldwäscherei und von Terrorismusfinanzierung (Art. 1 GwG; vgl. dazu GRABER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 1 GwG) - kein Raum. Die bewilligungslose Ausübung einer nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtigen Tätigkeiterfüllt bei Vorsatz den Straftatbestand von Art. 44 Abs. 1 FINMAG und bei Fahrlässigkeit denjenigen von Art. 44 Abs. 2 FINMAG, woraus ohne Weiteres auf eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu schliessen ist.

2.2.2

Aus denselben Gründen ist auch von einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch Z.________ auszugehen. Z.________ ist unbestrittenermassen nach Zugang des (unter Auferlegung einer Busse von Fr. 50'000.-- erfolgten) Ausschlussentscheides aus SRO PolyReg Allg. Selbstregulierungs-Verein vom 17. April 2014 weiterhin als Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG tätig gewesen (vgl. Sachverhalt A.c), und hat auf diese Weise aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (oben, E. 2.2.1).

2.2.3

Entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz des Weiteren weder den aufsichtsrechtlichen Rechtsbegriff der faktischen Organstellung verkannt noch ist sie in willkürlicher Beweiswürdigung davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe bestimmte Handlungen begangen, welche (rechtlich) als massgeblicher Beitrag zu einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zu qualifizieren seien.

Der Beschwerdeführer ist zwar nach eigenen Angaben im Januar 2013 endgültig aus dem Verwaltungsrat der X.________ ausgeschieden (FINMA-Verfügung vom 17. Oktober 2014, Rz. 43; zur Sachverhaltsergänzung aus Vorakten im bundesgerichtlichen Verfahren oben, E. 1.4.2) und war gerichtsnotorisch formell nie Organ der Z.________ (Handelsregisterauszug vom 29. September 2016; zu dessen Gerichtsnotorietät BGE 135 III 88 E. 4.1 S. 89 f.). Er war jedoch, wie aus der Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 (Rz. 43, 44, 78) und den dem Beschwerdeführer spätestens seit Erhalt dieser Verfügung (vgl. deren Rz. 78) bekannten, vorab ergangenen Verfügungen der FINMA vom 14. Januar 2014 (Rz. 19-22) und vom 25. April 2014 (Rz. 29) hervorgeht, im massgeblichen Zeitraum (vgl. dazu oben, E. 2.2.1, E. 2.2.2) stets im Hintergrund tätig (vgl. Sachverhalt, A.b), hat nachweislich selbst noch im Juli 2014 die Y.________ ohne vorgängige Absprache mit dem Untersuchungsbeauftragten angewiesen, eine MWST-Abmeldung für die X.________ durchzuführen, und am 5. August 2014 (bzw. am 30. Juli 2014) namens der S.________ Ltd., deren Korrespondenzadresse vormalig auf X.________ und im massgeblichen Zeitpunkt auf Z.________ lautet, eine Transaktion (im Sinne von Art. 2 Abs. 3 lit. b GwG) ausführen lassen. Damit ist er zumindest als faktisches Organ (vgl. für die Definition BGE 128 III 92 E. 3a S. 93; 124 III 418 E. 1b S. 420; 122 III 225 E. 4b S. 227 f.) der X.________ aufgetreten, was dadurch untermauert wird, dass er in seiner Beschwerdeschrift ausdrücklich ausführte, seine Einmischung sei wegen Inaktivität des Untersuchungsbeauftragten erfolgt. Des Weiteren qualifizieren seine Handlungen auch als Verletzungen der Verfügungen der FINMA vom 14. Januar 2014 (Dispositivziffer 6 als faktisches Organ) und vom 25. April 2014 (zumindest Dispositivziffer 2). Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe massgeblich an einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen mitgewirkt.

2.3

Als Rechtsfolge dieser Mitwirkung an einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen konnte die FINMA gegenüber dem Beschwerdeführer als einer natürlichen Person eine Unterlassungsanweisung sowie ein Werbeverbot (Art. 37 Abs. 3 FINMAG in Verbindung mit Art. 31 FINMAG) sowie die Veröffentlichung dieser Massnahmen anordnen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG in Verbindung mit Art. 34 FINMAG).

2.3.1

Das schweizerische Finanzmarktrecht basiert auf dem Konzept der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG; vgl. zur Aufsicht über die Bankentätigkeit ausdrücklich KRAMER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 und der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961: mit Hinweisen auf das Bankenrecht der Europäischen Union, auf das allgemeine Dienstleistungsabkommen und mit Erläuterungen zu den Massnahmen gegen die Geldwäscherei, 2014 [22. Nachlieferung], N. 1 zu Art. 1 bis BankG). In Durchbrechung des Konzepts der Institutsaufsicht können natürliche Personen, welche Organfunktionen bekleiden, oder Personen in leitender Stellung von Instituten Adressaten eines Berufsverbots (Art. 33 FINMAG) oder weniger einschneidenden (Feststellungs-) Verfügungen gemäss Art. 31 und Art. 32 FINMAG sein (Urteil 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 32 FINMAG; vgl. zum Adressatenkreis aufsichtsrechtlicher Verfügungen der FINMA auch GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014, S. 1199, 1201; zum Adressatenkreis vor Inkrafttreten des FINMAG siehe EBK-Sanktionenbericht vom April 2003, S. 13, S. 49).

2.3.2

Zum Aufgabenbereich der FINMA gehört allgemein die Überwachung und Durchsetzung der finanzmarktrechtlichen Vorschriften, weshalb sich ihre Aufsicht nicht auf die unterstellungspflichtigen Institute beschränkt, sondern sie gegenteils berechtigt ist, das gesetzliche Aufsichtsinstrumentarium auch gegenüber Instituten bzw. Personen im oben stehenden Sinn einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist oder die rechtswidrig unbewilligt tätig sind (KATJA ROTH PELLANDA, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 f. zu Art. 37 BankG; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 258). Diese durch die EBK entwickelte und durch das Bundesgericht mehrmals bestätigte Praxis (BGE 132 II 382 E. 4.1 S. 388; 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; zur Geldwäscherei vgl. insbesondere BGE 129 II 438 E. 4.1.1 S. 446) fand seine gesetzliche Verankerung in Art. 37 Abs. 3 FINMAG (ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 25 f. zu Art. 37 FINMAG). Die FINMA kann somit zumindest gegenüber natürlichen Personen, die als (faktisches) Organ oder in leitender Stellung bei einem rechtswidrig tätigen Institut beschäftigt sind, (Feststellungs-) Verfügungen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes erlassen (ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, a.a.O., S. 234). Die Beschwerde des Beschwerdeführers, der im Übrigen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen nicht bestreitet, erweist sich im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).