2C_775/2022

1.

1.1

A.________, ressortissante angolaise née en 1966, est entrée en Suisse le 20 janvier 2017 en provenance du Portugal. Après divers aléas de procédure, sa demande d'asile a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière, prononcée par le Secrétariat d'Etat aux migrations le 18 septembre 2018. Sa demande de réexamen du 12 janvier 2020 a subi le même sort le 4 mars 2020.

1.2

En parallèle, le 30 juin 2017, l'intéressée a déposé une demande d'autorisation de séjour de courte durée en vue de son mariage avec B.________, ressortissant angolais titulaire d'une autorisation de séjour depuis mai 2012 pour cas de rigueur. A l'appui de sa demande, elle a fait valoir qu'ils étaient mariés coutumièrement depuis 1984. Par décision du 10 novembre 2017, le Service des migrations du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service des migrations) n'est pas entré en matière sur cette demande en raison de l'exclusivité de la procédure d'asile et de l'absence manifeste d'un droit à une autorisation de séjour, faute d'un mariage imminent ou d'un concubinage de longue durée, les conditions pour un regroupement familial n'étant au surplus pas remplies au vu de la dépendance de B.________ à l'aide sociale et de l'absence de formation de la requérante. Cette décision est entrée en force.

1.3

Le 29 août 2018, sur invitation du Secrétariat d'Etat aux migrations, l'intéressée a déposé une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'article 8 CEDH auprès du Service des migrations, qui l'a traitée comme une demande de reconsidération. Le 17 décembre 2019, ledit service a déclaré cette demande irrecevable et a prononcé le renvoi de Suisse de l'intéressée. A l'appui de sa décision, il a considéré qu'aucun élément nouveau n'était susceptible de justifier une reconsidération de sa décision du 10 novembre 2017, celle-ci ayant notamment examiné l'application de l'article 8 CEDH. Il a également retenu que les éléments invoqués auraient dû l'être dans la précédente procédure, voire dans la procédure de recours et aucun motif ne s'opposait au renvoi de l'intéressée en Angola.

Par décision du 22 juillet 2020, le Département de l'économie et de l'action sociale du canton de Neuchâtel (actuellement, le Département de l'emploi et de la cohésion sociale; ci-après: le Département cantonal) a rejeté le recours formé par l'intéressée contre la décision susmentionnée, en enjoignant au Service des migrations de fixer un nouveau délai de départ. Selon le Département cantonal, l'intéressée n'était pas parvenue à démontrer que sa situation avait changé ni qu'un motif de révision existait. Cette décision a été confirmée sur recours par la Cour de droit public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal cantonal) le 17 novembre 2021. Le 2 décembre 2021, le Tribunal fédéral a déclaré le recours formé contre ce prononcé irrecevable (arrêt 2C_968/2021). Un nouveau délai de départ au 31 décembre 2021 a été fixé par le Service des migrations.

1.4

Par courriel du 22 décembre 2021 adressé au Secrétariat d'Etat aux migrations, au Service des migrations, ainsi qu'à l'Office de l'état civil des Montagnes neuchâteloises (ci-après: l'Office de l'état civil), A.________ a notamment sollicité la suspension de l'exécution de son renvoi ainsi que l'octroi d'une autorisation provisoire en vue de son mariage.

Le 27 décembre 2021, le Service des migrations a indiqué à l'intéressée que la question de son séjour en Suisse avait été définitivement réglée et qu'elle ne disposait d'aucun droit à ré-invoquer indéfiniment les mêmes faits et dispositions légales. Ledit service a également relevé qu'un fait futur hypothétique soit, le mariage, ne constituait pas un fait nouveau permettant une reconsidération, étant précisé qu'un regroupement familial serait également exclu si le mariage était finalement célébré. Pour ces motifs, il n'est pas entré en matière sur la demande de l'intéressée.

L'intéressée a recouru contre cette décision pour déni de justice auprès du Département cantonal, lequel l'a autorisée à rester en Suisse le temps de la procédure par décision sur mesures provisionnelles du 5 janvier 2022. Le recours a été rejeté par le Département cantonal le 12 avril 2022.

Par arrêt du 29 août 2022, le Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté par l'intéressée contre la décision sur recours précitée du 12 avril 2022.

2.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public et, subsidiairement, par celle du recours constitutionnel subsidiaire, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué. Elle requiert également l'octroi de l'effet suspensif à son recours, ainsi que l'assistance judiciaire.

Par ordonnance du 23 septembre 2022, la Présidente de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

3.

3.1

D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent notamment une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le regroupement familial en faveur du conjoint titulaire d'une autorisation de séjour tombe en principe sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, puisque l'art. 44 LEI (RS 211.20) est de nature potestative (cf. arrêts 2C_737/2020 du 23 novembre 2020 consid. 1.2;2C_668/2018 du 28 février 2020 consid. 2 non publié aux ATF 146 I 185). Le présent litige ne porte toutefois pas sur le regroupement familial en tant que tel, mais sur l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage. Or, la jurisprudence reconnaît qu'il existe, à certaines conditions, en vertu du droit au mariage consacré à l'art. 12 CEDH et à l'art. 14 Cst., un droit à cette autorisation, ce qui ouvre la voie du recours en matière de droit public (arrêt 2C_780/2021 du 2 février 2022 consid. 1.1;2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 1.3, non publié in ATF 137 I 351). Le point de savoir si un tel droit doit être reconnu en l'espèce relève du fond et non de la recevabilité (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.1). Il s'ensuit que, dans la mesure où la recourante se prévaut de manière défendable notamment de l'art. 12 CEDH et de l'art. 14 Cst., son recours échappe à la clause d'irrecevabilité de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.

3.2

La recourante se limite à prendre une conclusion cassatoire, sans même d'ailleurs requérir le renvoi de la cause à l'instance inférieure, alors que le recours en matière de droit public se caractérise comme un recours en réforme (art. 107 al. 2 LTF). Ses conclusions restent toutefois admissibles, dès lors que l'on peut déduire de son recours qu'elle conclut implicitement à la recevabilité de sa demande de reconsidération du 22 décembre 2021.

3.3

Au surplus, les autres conditions des art. 42 et 82 ss LTF sont respectées. Il convient donc d'entrer en matière, sous réserve de ce qui suit.

3.4

L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué. L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 et les références). En l'espèce, le recours est dirigé contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 29 août 2022, lequel confirme la décision de non-entrée en matière prononcée par le Service des migrations sur la demande de reconsidération déposée par la recourante. Dans la mesure où le recours sort de l'objet de la contestation et donc du litige, il est irrecevable. Il en va ainsi des griefs qui portent sur le refus d'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage ou sur le renvoi de la recourante, notamment en lien avec une éventuelle violation du principe de la proportionnalité ou de l'art. 8 CEDH.

4.

Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF et en dérogation à l'art. 106 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral ne connaît toutefois de la violation des droits fondamentaux ainsi que de celle de dispositions de droit cantonal que si le grief a été invoqué et motivé par le recourant, à savoir exposé de manière claire et détaillée (ATF 142 I 99 consid. 1.7.2; 141 I 36 consid. 1.3). Le grief de violation du droit cantonal ne peut en principe pas être soulevé dans un recours devant le Tribunal fédéral. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un droit fondamental (cf. ATF 142 I 172 consid. 4.3).

5.

5.1

Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 145 V 188 consid. 2). Conformément à l'art. 106 al. 2 LTF, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué, sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF (ATF 145 V 188 consid. 2; 137 II 353 consid. 5.1). Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en principe être présenté devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF).

5.2

En l'occurrence et pour autant qu'on la comprenne, la recourante s'en prend à la constatation des faits en ce qui concerne la procédure préparatoire du mariage en cours devant l'Office de l'état civil. Elle n'explique toutefois pas quels éléments de fait susceptibles d'influer sur le sort de la cause auraient été faussement constatés par le Tribunal cantonal. Son recours ne satisfait ainsi pas aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF. De plus, dans la mesure où la recourante se fonde sur des faits qui ne ressortent pas du jugement attaqué, sans que l'arbitraire de leur omission ne soit démontré, ils sont irrecevables. En outre, les faits, comme le courrier de l'Autorité de surveillance de l'état civil du 7 septembre 2022, qui sont postérieurs à l'arrêt attaqué, sont des faits nouveaux prohibés (art. 99 al. 1 LTF).

Il sera donc statué sur la base des faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt querellé.

6.

Dans une argumentation peu claire, la recourante conteste le refus d'entrer en matière sur sa demande de reconsidération. Elle y voit une violation de l'art. 29 Cst.

6.1

Selon l'art. 6 al. 1 let. a de la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RS/NE 152.130), l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts.

6.2

La jurisprudence a en outre déduit des garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la décision attaquée ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure. Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.1; 120 Ib 42 consid. 2b; arrêt 2C_337/2022 du 3 août 2022 consid. 5.2).

Au surplus, le Tribunal cantonal a correctement exposé la jurisprudence applicable en matière de réexamen et il peut être renvoyé à l'arrêt attaqué sur ce point (cf. art. 109 al. 3 LTF; également arrêt 2C_337/2022 du 3 août 2022 consid. 5.3 et les références).

6.3

Selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et l'art. 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; 137 I 351 consid. 3.5). En application des art. 12 CEDH et 14 Cst., la jurisprudence retient que les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEI par analogie; ATF 139 I 37 consid. 3.5.2 et 4; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7).

Le compagnon de la recourante étant au bénéfice d'une autorisation de séjour, le regroupement familial, après le mariage, doit être envisagé sous l'angle de l'art. 44 LEI. Parmi les conditions cumulatives inscrites à cette disposition figure celle voulant que les époux ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).

6.4

En l'espèce, le Tribunal cantonal retient que la requête de la recourante doit être considérée comme une demande de reconsidération au sens de l'art. 6 LPJA-VD. Cette question touche au droit cantonal de procédure. La recourante ne se plaint pas d'arbitraire dans l'application de celui-ci et le Tribunal fédéral ne peut pas traiter d'office cette question (cf. supra consid. 4). Le présent litige se limitera donc à examiner si le Tribunal cantonal a, à raison, confirmé le refus d'entrer en matière sur la demande de reconsidération formulée par la recourante sous l'angle des garanties offertes par l'art. 29 Cst.

6.5

Le Tribunal cantonal a retenu l'absence de modifications notables des circonstances. Il relève que la recourante avait déjà fondé en vain son droit à l'obtention d'une autorisation de séjour sur son mariage coutumier et la présence de son enfant en Suisse et que plusieurs griefs qu'elle a formulés devant lui avaient déjà été analysés par le passé. Selon lui, les démarches entreprises par la recourante auprès de l'Office de l'état civil, en particulier le dépôt d'une demande d'ouverture de procédure de mariage déposée le 17 janvier 2022, ne sauraient constituer un changement des circonstances propres à justifier un réexamen.

6.6

En l'occurrence, il ressort des faits de l'arrêt entrepris que le Service des migrations s'était déjà prononcé par deux fois, en novembre 2017 et sur reconsidération en décembre 2019, sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage avec B.________. En novembre 2017, ce même service avait constaté l'absence manifeste d'un droit à une autorisation de séjour, faute d'un mariage imminent ou d'un concubinage de longue durée et avait relevé au surplus que les conditions pour un regroupement familial n'était pas remplies au vu de la dépendance de B.________ à l'aide sociale et de l'absence de formation de la recourante. Cette décision est devenue définitive à la suite de l'arrêt d'irrecevabilité du Tribunal fédéral du 2 décembre 2021 (arrêt 2C_968/2021). Le 27 décembre 2021, le Service des migrations a confirmé qu'un regroupement familial serait exclu même si le mariage devait finalement être célébré.

Selon les faits de l'arrêt attaqué, aucun élément ne permet de conclure que les circonstances de fait à la base des constats précités auraient changé. En particulier, rien n'indique qu'un mariage serait imminent et que les conditions à un regroupement familial seraient désormais données. Selon les faits de l'arrêt attaqué, qui ne sont sur ce point pas remis en question sous l'angle de l'arbitraire, le seul élément nouveau réside dans les démarches entreprises par la recourante le 17 janvier 2022 en vue d'un hypothétique mariage. Ces démarches, qui, comme le relève l'autorité précédente, sont postérieures au délai de départ de Suisse fixé au 31 décembre 2021 et au refus du Service des migrations d'entrer en matière sur la nouvelle demande de reconsidération, ne sauraient justifier un réexamen. Il en va de même de la prétendue augmentation de la durée de la vie commune du couple en Suisse, celle-ci n'ayant essentiellement été rendue possible qu'en raison de la tolérance de la recourante dans ce pays depuis le refus d'autorisation de séjour prononcé en 10 novembre 2017, respectivement depuis le refus d'entrée en matière sur sa demande d'asile prononcée en septembre 2018.

Il est en outre rappelé que l'une des conditions à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue du mariage est qu'il apparaisse clairement que les conditions d'une admission en Suisse après l'union soient remplies (cf. supra consid. 6.3), ce qui n'est en l'espèce pas le cas, compte tenu de la dépendance à l'aide sociale du compagnon de la recourante et des faibles capacités financières du couple (art. 44 al. 1 let c LEI). Par ailleurs, comme l'autorité de céans a déjà pu le souligner dans l'arrêt du 2 décembre 2021 (2C_968/2021 consid. 5.1), la recourante, même mariée, ne pourrait pas se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, puisque cette disposition suppose que le conjoint possède le droit de résider durablement en Suisse, ce qui n'est en l'occurrence pas le cas (cf. ATF 142 II 35 consid. 6.1).

Dans le cadre de sa nouvelle demande de réexamen, la recourante n'a pas expliqué en quoi les nouvelles circonstances de fait qu'elle invoque auraient amélioré ses chances d'obtenir une autorisation de séjour une fois le mariage conclu. Le Tribunal cantonal ne prête ainsi pas le flanc à la critique lorsqu'il retient que les conditions d'un réexamen au sens de l'art. 29 Cst. n'étaient pas remplies.

6.7

Le grief de déni de justice (art. 29 Cst.) n'est pas formulé conformément aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. supra consid. 4). Il doit donc être écarté. Sur ce point, la recourante perd en outre de vue que les autorités se sont prononcées sur sa demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, puis sur ses demandes de réexamen successives, en dernier lieu, sur sa requête du 22 décembre 2021. On ne peut donc pas leur reprocher un comportement passif. En outre, le déni de justice ne saurait s'opposer au prononcé d'une décision de non-entrée en matière ou d'irrecevabilité sur une demande ou un recours, lorsque, comme en l'espèce, les conditions pour donner suite à ceux-ci ne sont pas remplies (cf. supra consid. 6.6). A cet égard, il est rappelé qu'il n'existe pas de droit à ce qu'une décision de refus d'autorisation entrée en force soit réexaminée à tout moment et sans condition (cf. supra consid. 6.2).

6.8

Pour le surplus, il peut être renvoyé aux considérants de l'arrêt attaqué (art. 109 al. 3 LTF).

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, en application de la procédure de l'art. 109 al. 2 let. a et al. 3 LTF. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Succombant, la recourante supportera des frais judiciaires réduits (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF).