2D_87/2008

1.

1.1

Il n'est à juste titre pas contesté que la présente cause relève des marchés publics et que s'applique l'accord intercantonal des 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMP; RSVD 726.91), complété par la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSVD 726.01), ainsi que par son règlement d'application du 7 juillet 2004 (RSVD 726.01.1).

1.2

En ce domaine, le recours en matière de droit public suppose notamment que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2 LTF), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (ATF 133 II 396 consid. 2.1 et 2.2 p. 398/399). Dès lors que les recourants ne soutiennent ni n'expliquent que l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe, c'est à bon droit qu'ils ont interjeté un recours constitutionnel subsidiaire.

1.3

L'arrêt attaqué confirme la décision du Département cantonal qui porte sur le choix des participants à la procédure sélective et contre laquelle une voie de recours était ouverte en vertu de l'art. 15 al. 1bis let. c AIMP. Pour les candidats retenus, il ne s'agit donc pas d'une décision finale, alors que tel est le cas pour les recourants, qui se voient définitivement exclus du concours (cf. Adrian Hungerbühler, Das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz in Vergabesachen, in Marchés publics 2008 éd. par Jean-Baptiste Zufferey et Hubert Stöckli, Zurich 2008, p. 343 ss, n. 26 p. 357).

1.4

Interjeté contre la décision d'une autorité cantonale de dernière instance (art. 114 et 86 al. 1 let. d LTF), le présent recours a été déposé en temps utile (art. 117, 100 al. 1 et 46 al. 1 let. b LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par les destinataires de l'arrêt attaqué qui ont un intérêt juridique à son annulation ou à sa modification (art. 115 LTF). Il est donc en principe recevable, sous réserve des remarques qui suivent.

1.5

Seule la décision de dernière instance cantonale peut être attaquée devant le Tribunal fédéral (art. 86 al. 1 let. d LTF applicable par renvoi de l'art. 114 LTF). Dans la mesure où les recourants contestent la décision du Département cantonal du 7 mars 2008, leurs critiques ne sont pas admissibles.

1.6

Seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF). Les recourants peuvent donc se plaindre d'arbitraire (cf. art. 9 Cst.) et de violation de l'égalité de traitement (cf. art. 8 et 27 Cst.) ou encore de leur droit d'être entendus (cf. art. 29 Cst.). En revanche, ils ne peuvent soulever une violation du principe de la transparence, dès lors que celui-ci n'est pas un droit constitutionnel au sens de l'art. 116 LTF (cf. arrêt 2C_85/2007 du 1er octobre 2007 consid. 3.1; Denis Esseiva, Les grandes nouveautés: La législation et les normes privées, in Marchés publics 2008 éd. par Jean-Baptiste Zufferey et Hubert Stöckli, Zurich 2008, p. 1 ss, n. 27 p. 16). Il ne sera donc pas entré en matière sur les critiques découlant directement d'une violation de ce principe. Ce n'est que dans la mesure où ce grief se confond avec celui d'arbitraire qu'il peut être examiné.

1.7

Saisi d'un recours constitutionnel subsidiaire, le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF applicable par renvoi de l'art. 117 LTF, n'examine la violation des droits constitutionnels que si ce grief a été invoqué et suffisamment motivé par le recourant. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité (ATF 134 V 138 consid. 2.1 p. 143 et la jurisprudence citée). Ainsi, lorsque le grief d'arbitraire est soulevé, il appartient au recourant d'expliquer clairement en quoi consiste l'arbitraire (cf. ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312).

Dans la mesure où les recourants avancent une argumentation ne répondant pas aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, il n'en sera pas tenu compte. Tel est en particulier le cas lorsqu'ils font référence aux pièces du dossier, notamment au procès-verbal de l'audience tenue le 28 mai 2008 par le Tribunal cantonal, dès lors que l'on ne parvient pas à saisir en quoi résiderait la constatation arbitraire des faits dont ils se plaignent à ce propos.

2.

Dans leurs griefs, les recourants s'en prennent à l'appréciation de leur candidature. Or, dans le domaine des marchés publics notamment, le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284; 120 Ia 74 consid. 5 p. 79). En effet, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'adjudication (voir notamment, Nicolas Michel, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1975 p. 398 et 2021 p. 407). L'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait se substituer à la sienne ni du reste à celle de l'autorité judiciaire cantonale, de sorte que l'Autorité de céans n'interviendra qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99). De même, l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication n'est revue qu'avec une retenue particulière par le Tribunal fédéral, parce qu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt 2P.14/2007 du 3 septembre 2007, consid. 2.4; cf. aussi Adrian Hungerbühler, op. cit., n. 39 p. 364).

3.

Les recourants se plaignent de violations du droit d'être entendu (cf. art. 29 Cst.), de l'égalité (cf. art. 8 et 27 Cst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (cf. art. 9 Cst.).

3.1

Le droit d'être entendu implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Il ne lui impose cependant pas d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; l'autorité peut, au contraire, se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; 130 II 530 consid. 4.3 p. 540). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision des juges, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (arrêt 4P.308/2005 du 1er juin 2006, consid. 3.2).

3.2

Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). En outre, pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17).

3.3

Enfin, on relèvera que l'inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 346 consid. 6 p. 357; au sujet de la notion d'inégalité de traitement, cf. ATF 130 I 65 consid. 3.6 p. 70).

4.

Les recourants contestent la sélection de certains dossiers de candidature qui ne respectaient pas les exigences formelles de la mise au concours quant au nombre maximum de pages autorisé et à l'obligation de présenter une copie sur CD. Ils font tout d'abord grief au Tribunal cantonal de ne pas s'être prononcé sur la violation de ces exigences et d'avoir ainsi porté atteinte à leur droit d'être entendus (défaut de motivation). Ils lui reprochent ensuite d'être tombé dans l'arbitraire, en confirmant la sélection de tels dossiers de candidature à leur détriment.

4.1

Le Tribunal cantonal a rappelé les conditions à remplir selon la mise au concours publiée dans la FAO du 30 novembre 2007. Il a décrit la position du jury sur les dossiers qui étaient dépourvus de CD, qui n'avaient pas de copie du diplôme requis ou qui dépassaient le nombre de pages prescrit. Il a écarté l'argument des recourants qui se plaignaient de discrimination par rapport aux candidats qui n'avaient pas produit de copie de leur diplôme, en expliquant que l'exclusion de ces candidats pour un défaut véniel aurait été excessivement formaliste. Il a rappelé (consid. 6c de l'arrêt attaqué) qu'au surplus, c'était seulement après avoir procédé à l'évaluation que le jury avait décidé du nombre des candidatures finalement retenues. Il en a déduit que les recourants n'étaient pas fondés à se plaindre, sous l'angle de la discrimination, que d'autres candidatures que la leur aient été retenues à tort.

Dans la conclusion du consid. 6c de l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal s'est ainsi prononcé sur le grief de discrimination pris dans son ensemble que les recourants soulevaient par rapport à la non-exclusion d'autres candidats. C'est donc manifestement à tort que les intéressés reprochent au Tribunal cantonal d'avoir violé son obligation de motivation découlant de l'art. 29 Cst. A cet égard, il importe peu que l'arrêt attaqué n'ait pas expressément précisé que la conclusion précitée se rapportait aux trois types de lacunes reprochées à certains dossiers (défaut de CD, défaut de copie de diplôme, dossier dépassant le nombre de pages prescrit), et non pas seulement à l'absence de copie de diplôme, ce d'autant que, comme on le verra, les défauts non mentionnés n'ont joué aucun rôle dans l'évaluation.

4.2

La mise au concours publiée dans la FAO du 30 novembre 2007 prévoyait notamment, sous la rubrique "Exigences formelles pour la remise du dossier de candidature", que ledit dossier libre de présentation devait comporter 4 pages A4 verticales ou 2 pages A3 horizontales, uniquement recto, ainsi qu'une copie pdf sur CD; il devait contenir, en plus des coordonnées du bureau, l'adresse e-mail du candidat (ch. 3.9).

Le jury a fait deux dérogations par rapport aux exigences formelles susmentionnées. D'une part, il a pris en considération cinq dossiers qui ne contenaient pas de CD, dès lors que l'information requise existait sur papier; par la suite, il a d'ailleurs écarté trois de ces dossiers parce qu'ils dépassaient le nombre de pages autorisé. D'autre part, il n'a pas tenu compte de documents annexés à deux dossiers. Comme on vient de le voir, le Tribunal cantonal a admis cette façon de procéder. Il a ainsi fait preuve de souplesse par rapport à l'énoncé des conditions formelles figurant dans la mise au concours. Une telle appréciation ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire, car la méthode retenue par le jury n'avait aucune incidence sur l'analyse et la comparaison des dossiers présentés. En effet, la production d'un CD avait été exigée seulement pour le cas où le jury utiliserait un "beamer" - hypothèse qui ne s'est pas réalisée. Quant aux annexes, ayant été retranchées d'emblée des deux dossiers de candidature concernés, elles n'ont pas pu avoir d'influence sur la sélection litigieuse. Dans ce contexte, l'admission des dossiers ne remplissant pas les deux conditions formelles précitées paraît soutenable. Ainsi, la décision prise par le jury et confirmée par le Tribunal cantonal n'est pas contraire à l'art. 9 Cst.

5.

Les recourants reprochent aux juges cantonaux d'avoir écarté arbitrairement, pour tardiveté, leur grief portant sur l'utilisation de certains critères de jugement définis dans la mise au concours, du fait qu'ils n'avaient pas recouru contre la mise au concours établissant ces critères.

En vertu des art. 15 al. 2 AIMP et 10 al. 1 LMP-VD, les intéressés pouvaient recourir dans les 10 jours dès la publication de la mise au concours, comme cela était du reste indiqué dans la FAO du 30 novembre 2007. Il n'y a donc rien de choquant à considérer, à l'instar du Tribunal cantonal, que, passé ce délai, les recourants ne pouvaient remettre en cause le choix des critères retenus. Comme ce n'est que dans leur recours cantonal du 20 mars 2008 que les intéressés ont attaqué ce choix, les juges cantonaux pouvaient, sans tomber dans l'arbitraire, qualifier ce moyen de tardif. En réalité, les recourants s'en prennent avant tout à l'application qui a été faite des critères publiés, en particulier dans l'analyse de leur propre dossier, question qui sera examinée ci-après.

6.

Les recourants soutiennent que le Tribunal cantonal a confirmé une application arbitraire des critères définis dans la mise au concours. Ils font valoir que ces critères ont été modifiés par le jury, de manière substantielle, dans le cadre de l'évaluation des dossiers de candidature. Certains dossiers auraient ainsi été surévalués, ce qui aurait eu des conséquences sur le résultat du marché. Les recourants se prétendent victimes d'arbitraire et d'inégalité de traitement par rapport aux notes qui leur ont été attribuées pour les critères nos 2 (réalisations du candidat ou exemples historiques commentés), 3 (expériences acquises dans le domaine du développement durable) et 4 (références concernant le respect des coûts durant l'entier du développement des projets). Ils auraient en particulier été pénalisés par la prise en considération d'éléments étrangers aux critères publiés, ainsi que d'éléments extérieurs aux dossiers, en particulier de la notoriété.

6.1

Dans ce contexte, les recourants ne contestent pas tant la modification des critères publiés, que l'établissement de l'échelle permettant de noter les différents dossiers de candidature. Par exemple, ils soutiennent que, selon l'énoncé du critère n° 2, les références ne devaient être commentées que s'il s'agissait d'exemples historiques; or le jury avait attribué la note 4 aux dossiers contenant des références non seulement intéressantes, mais encore commentées.

Dans cet exemple, le jury n'a toutefois pas exigé que les références qui n'étaient pas historiques soient commentées. Il a laissé les candidats libres de présenter ces références comme ils l'entendaient. Il devait cependant les départager en leur attribuant des notes et c'est dans cette phase qu'est intervenu le facteur "commentaire". Ce n'était pas une condition, sinon les recourants, qui n'ont pas commenté leurs références, auraient reçu la note minimale par rapport au critère n° 2, alors qu'ils ont obtenu la note 3 sur 5; en revanche, l'existence d'un commentaire constituait un "plus" qui était pris en considération et permettait d'obtenir une note supérieure. Contrairement à ce que pensent les recourants, il n'y a là rien d'arbitraire.

6.2

Le critère n° 2 a été énoncé comme suit, dans la mise au concours du 30 novembre 2007: "Références de la production propres témoignant de la capacité à concevoir et réaliser un objet architectural d'une certaine complexité, mais pas forcément dans un site construit, ou exemples historiques choisis et commentés par le candidat en fonction du contexte du problème posé, afin d'en justifier la pertinence". A cet égard, les recourants ont obtenu la note 3 sur 5 et revendiqué la note 4. Ils font valoir que leur dossier présentait plus de deux références de qualité parfaitement documentées ainsi qu'un exemple historique documenté et commenté, ce qui justifiait une notation supérieure qui, compte tenu de la pondération, leur aurait permis d'être sélectionnés. Ils se plaignent aussi d'arbitraire et d'inégalité de traitement dans la mesure où ils se sont vu reprocher de ne pas avoir adjoint de commentaires - non requis selon l'énoncé du critère n° 2 - bien que d'autres candidats qui n'en avaient pas non plus fait aient reçu une note supérieure et, par conséquent, surévaluée.

Dans l'utilisation du critère n° 2, le jury a attribué la note 3 aux dossiers présentant des références modestes, peu ou pas documentées. Pour obtenir la note 4, il fallait fournir des références intéressantes et commentées. En outre, la présentation d'une référence par un discours ou un dessin constituait un "plus", ce qui, comme on vient de le voir, n'était nullement insoutenable (cf. supra, consid. 6.1).

Les recourants ont présenté neuf références, dont une historique, à l'aide de photographies, extraits de plans et croquis, mais sans commentaires. On ne saurait en effet les suivre lorsqu'ils prétendent que leur référence historique, une église, est commentée. Vis-à-vis de cette référence, il y a certes un petit texte intitulé "Le passé du futur", mais il s'agit de réflexions répondant au critère n° 1 (Qualités de la réflexion et de la production architecturale du candidat eu égard à la problématique posée) pour lequel ils ont obtenu la note 4 et non pas de commentaires portant sur l'église représentée. Au demeurant, les recourants ne peuvent s'en prendre qu'à eux si la présentation de leur dossier manque de clarté; en outre, leur petit texte n'a pas été sans incidence, puisqu'il a été pris en compte dans l'application du critère n° 1, ce qui leur a permis d'obtenir la note 4 à ce titre. Après avoir écarté les références des recourants qui pêchaient par manque de pertinence, défaut d'information ou ancienneté, le jury a constaté qu'il ne pouvait en retenir que peu, d'où la note 3 sur 5, que certains de ses membres trouvaient du reste trop élevée. On ne voit pas, dans ces circonstances, que cette note soit insoutenable. Par ailleurs, les recourants ne sont pas victimes d'une inégalité du simple fait que certains dossiers dont les références n'étaient pas commentées ont reçu une note supérieure à 3. L'arrêt entrepris explique de façon détaillée les différences qui ont été prises en compte lors de l'évaluation des dossiers de candidature selon le critère n° 2. Au demeurant, on relèvera que le dossier n° 22 que les recourants mentionnent à titre de comparaison contient un petit commentaire à côté de chaque référence. Dans les limites de son pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral ne peut pas suivre les recourants quand ils prétendent avoir été prétérités, notamment par rapport aux candidats ayant présenté le dossier n° 22.

6.3

Le critère n° 3 portait sur les "Expériences acquises dans le domaine du développement durable" selon les termes de la mise au concours du 30 novembre 2007. Les recourants se sont vu attribuer la note 1 sur 5 pour ce critère. Ils font valoir que leurs expériences en la matière ressortent à l'évidence de leurs références. Ils mentionnent à cet égard le bâtiment A.________ à B.________, dont les éléments ont été héliportés comme le montrent des photos de leur dossier de candidature, ainsi que la Maison C.________ à Lausanne, exemplaire pour le réemploi des fondations de bâtiments existants, et la Maison D.________ à E.________, énergétiquement autonome.

Dans la mise en oeuvre du critère n° 3, le jury a attribué les notes comme suit: 1 pour l'absence de mention, 2 pour de faibles moyens, 3 pour une prise de position étoffée avec références, 4 pour un discours personnel accompagné de références construites et 5 pour un discours détaillé avec des références construites.

Le Tribunal cantonal a considéré à juste titre que le dossier des recourants ne contenait pas de référence ni de commentaire en matière de développement durable, ce qui justifiait l'attribution de la note 1. Les recourants admettent qu'ils ont fait "le choix des références présentées en tenant compte de la constitution du jury". Ils n'ont donné aucune explication par des légendes, textes, etc. pour montrer que les références qu'ils donnaient présentaient une sensibilité à la problématique du développement durable. Ils ne pouvaient toutefois escompter que les membres du jury qui connaissaient certaines de leurs réalisations pallieraient les lacunes de leur dossier. Dès lors que les recourants ont choisi de ne donner aucun commentaire relatif au développement durable, ils ont pris le risque d'être sanctionnés par la note 1. Les membres du jury ont complété l'information des dossiers de candidature en matière de développement durable uniquement lorsqu'à leur avis, les candidats avaient manifesté sur ce point une sensibilité particulière qui s'était concrétisée dans l'une des constructions qui leur servaient de références, ce qui n'est pas critiquable. Les recourants affirment mais ne démontrent pas que tel aurait été leur cas. Ainsi, les griefs d'arbitraire et d'inégalité dans l'application du critère n° 3 ne sont pas fondés. Au surplus, les recourants dénoncent la surévaluation de certains dossiers en formulant des critiques essentiellement appellatoires, opposant leur propre appréciation à celle des juges cantonaux. Une telle motivation n'est pas recevable au regard des exigences de l'art. 106 al. 2 LTF.

6.4

Le critère n° 4 était libellé comme suit dans la publication du 30 novembre 2007: "Références concernant le respect des coûts durant l'entier du développement des projets (de l'avant-projet au décompte final)". Les recourants ont reçu la note 2 sur 5 et revendiquent la note 4, en soutenant que le Tribunal cantonal a lui-même reconnu qu'ils pouvaient prétendre à la note 3. Ils se plaignent que des éléments extérieurs à leur dossier aient été pris en compte et leur aient nui.

Dans l'application du critère n° 4, le jury a noté les dossiers de la façon suivante: 1 pour une seule référence, 2 pour plusieurs références, 3 pour de nombreuses références, 4 pour plusieurs références confirmées accompagnées d'indications sur l'organisation et le contrôle des coûts et 5 pour la précision des montants avec une comparaison des devis et des décomptes.

Les recourants ont donné une seule référence, une "Recommandation" dans laquelle la Municipalité de F.________ a attesté que les coûts de construction de l'Ecole primaire de G.________ avaient été parfaitement maîtrisés. Cette référence ne comporte aucune indication chiffrée. L'application stricte de l'échelle établie par le jury aurait pu valoir aux recourants la note 1, mais le jury leur a mis un 2 en attachant un crédit particulier à une référence émanant des autorités d'une commune importante qui, en tant que telles, savent contrôler de près des chantiers pour éviter tout gaspillage des deniers publics. Le Tribunal cantonal, tout en confirmant le 2, a déclaré que les recourants pouvaient prétendre à la note 3. Il s'est donc montré plutôt généreux et on ne saurait manifestement voir dans cette appréciation une atteinte insoutenable aux intérêts des recourants.

Les recourants se disent victimes d'inégalité dans la mesure où le jury a discuté à propos de leur candidature d'éléments extérieurs à leur dossier, à savoir des coûts du Collège de H.________ et du Gymnase cantonal de F.________. Le Collège de H.________, bien que cité sous la rubrique "Concours & prix" du dossier de candidature des recourants, ne fait pas partie des neuf références qu'ils ont présentées et son coût n'aurait pas dû être évoqué, quelle que fût la notoriété du dépassement de crédit, dans cette affaire. Toutefois, il ressort du procès-verbal de l'audience du 20 mai 2008 devant le Tribunal cantonal qu'au moment où le jury a parlé de cet élément, il voulait attribuer la note 1 aux recourants. On peut donc considérer qu'en élevant cette note à 2, le jury a fait abstraction de cet élément. En ce qui concerne le Gymnase cantonal de F.________, il en va autrement, puisque ce bâtiment est une des neuf références sur lesquelles repose le dossier des recourants. Il n'est donc pas critiquable que le jury ait quelque peu relativisé la "Recommandation" de la Municipalité de F.________, en rappelant les problèmes financiers liés à la construction d'un bâtiment d'utilité publique construit à F.________ également.

Du reste, il y a lieu de relever que les recourants adoptent une position contradictoire. Ils admettent en effet avoir constitué leur dossier en fonction de la composition du jury. Ils comptaient donc que ses membres pourraient témoigner des qualités de telle ou telle de leurs constructions et, quoi qu'ils en disent, combler certaines lacunes de leur dossier de candidature. En revanche, quand le jury évoque des éléments défavorables au sujet d'un des bâtiments constituant une de leurs neuf références, ils se plaignent d'arbitraire et d'inégalité de traitement en rapport avec la prise en considération d'éléments extérieurs aux dossiers ou en relation avec la notoriété.

7.

Le rejet des différents griefs que les recourants ont soulevés en relation avec l'arbitraire rend vide de sens le moyen qu'ils tirent de conséquences prétendument arbitraires quant au résultat du marché.

8.

Au vu de ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et n'ont pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF).