4A_30/2024

1.

Das Bewilligungsgesetz bezweckt, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern (Art. 1 BewG). Es soll sicherstellen, dass der Boden in erster Linie den Einwohnern der Schweiz vorbehalten bleibt und der Umfang des ausländischen Grundeigentums dauerhaft auf einem tragbaren Mass stabilisiert wird (Urteile des Bundesgerichts 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 2.6.1;2C_1069/2015 vom 3. November 2016 E. 3.1).

1.1

Zur Sicherstellung dieses Ziels hat der Gesetzgeber den Erwerb eines Grundstückes im Sinne von Art. 655 ZGB durch Personen im Ausland einer Bewilligungspflicht unterstellt (Art. 2 BewG). Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den der Erwerber einer Bewilligung bedarf, bleiben ohne rechtskräftige Bewilligung unwirksam. Sie werden nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, die Bewilligungsbehörde die Bewilligung rechtskräftig verweigert oder widerrufen hat, der Grundbuchverwalter oder Handelsregisterführer die Anmeldung abweist, ohne dass die Bewilligungsbehörde die Bewilligung vorgängig verweigert hat, oder die Steigerungsbehörde den Zuschlag aufhebt, ohne dass die Bewilligungsbehörde die Bewilligung vorgängig verweigert hat. Unwirksamkeit und Nichtigkeit sind von Amtes wegen zu beachten. Sie haben zur Folge, dass versprochene Leistungen nicht gefordert werden dürfen, Leistungen innerhalb eines Jahres zurückgefordert werden können, seit der Kläger Kenntnis von seinem Rückforderungsanspruch hat, oder innerhalb eines Jahres seit Abschluss eines Strafverfahrens, spätestens aber innerhalb von zehn Jahren seit die Leistung erbracht worden ist und von Amtes wegen auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes geklagt wird (Art. 26 BewG). Die Bewilligung ist für das bewilligungspflichtige Rechtsgeschäft konstitutiv. Vor der Erteilung befindet sich das Rechtsgeschäft in einem Schwebezustand; es wird erst und nur mit der Erteilung der Bewilligung definitiv verbindlich (Art. 26 BewG; BGE 105 II 308 E. 3; zit. Urteile 4A_496/2019 E. 2.6.3;2C_1069/2015 E. 3.2).

1.1.1

Die Parteien sind bereits mit Abschluss des bedingten Rechtsgeschäfts gebunden. Keine Seite kann ihre Willenserklärung widerrufen (BGE 73 II 162 E. 4a). Es entsteht ein Schuldverhältnis, aber (zunächst) noch kein Anspruch auf Erfüllung der Forderung. Die Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung am Grundstück entsteht erst mit der Bewilligungserteilung. Es wird aber die Auffassung vertreten, andere Verpflichtungen, wie ein verabredetes Haftgeld, könnten bereits vor der Genehmigung entstehen und geltend gemacht werden (ADRIAN URWYLER, Bewilligungsgesetz und Privatrecht, 1990, S. 142 f. mit Hinweis).

1.1.2

Für das Verfügungsgeschäft bildet die Bewilligung eine Rechtsbedingung (URWYLER, a.a.O., S. 141). Eine Rechtsbedingung ist ein auf Gesetz beruhender, der Privatautonomie entzogener Umstand, von dessen Eintritt die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts abhängig gemacht wird (URWYLER, a.a.O., S. 141; vgl. ALEXANDER GUTMANS, Die Regel der «Erfüllungs- bzw. Nichterfüllungsfiktion» im Recht der Bedingung [Art. 156 OR], 1995 S. 16). Sie wird auch dann nicht zu einer "echten" Bedingung, wenn sie die Parteien - wie hier - als Voraussetzung für die Gültigkeit des von ihnen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts bezeichnen (GUTMANS, a.a.O., S. 17; BGE 73 II 162 E. 4b). Da sie auf gesetzlicher Vorschrift beruhen, gelten für Rechtsbedingungen die Regeln über rechtsgeschäftliche Bedingungen nicht (GUTMANS, a.a.O., S. 17; URWYLER, a.a.O., S. 141; je mit Hinweis). In Frage kann höchstens eine analoge Anwendung kommen (GUTMANS, a.a.O. S. 17; URWYLER, a.a.O., S. 142; je mit Hinweis).

1.2

Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, hat die eidgenössische Rekurskommission für den Erwerb von Grundstücken unter der Geltung des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; AS 1961 203), der noch nicht zwischen Nichtigkeit und Unwirksamkeit unterschieden hatte, entschieden, ein an eine Suspensivbedingung geknüpfter Bewilligungsentscheid lasse erst Rechtswirkungen eintreten, wenn die Bedingung erfüllt sei. Solange die Bewilligung nicht erteilt (bzw. nicht rechtswirksam geworden) sei, seien Verträge auf Übertragung von Grundeigentum nicht nichtig, sondern unvollendet, das heisst bedingt (bis zur Erteilung bzw. Rechtswirksamkeit der Bewilligung) unwirksam (Urteil vom 11. November 1964; ZBGR 47/1966, S. 95 f.). Daran hat sich nichts geändert: Die im heutigen Recht getroffene Unterscheidung zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit widerspiegelt vielmehr im Ergebnis den zitierten Entscheid. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach allein auf die Rechtskraft der Bewilligung abzustellen sei, überzeugt dagegen nicht:

1.2.1

Mit Blick auf den oben zitierten Entscheid hätte es der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck bringen müssen, wenn er eine Abkehr von dieser Rechtsprechung hätte bewirken wollen. Er hätte nicht einfach die Unterscheidung zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit im Gesetz eingeführt, wie sie der zitierte Entscheid selbst vornimmt.

1.2.2

Wenn das Gesetz für die Beendigung der Unwirksamkeit eine rechtskräftige Bewilligung verlangt, will es verhindern, dass Geschäfte über den Eigentumserwerb Wirkungen entfalten, bevor rechtskräftig feststeht, ob sie abgewickelt werden dürfen. Vor Eintritt der Suspensivbedingung ist dies aber noch offen. Die Rechtswirksamkeit einer mit einer Suspensivbedingung versehenen verwaltungsrechtlichen Verfügung tritt erst ein, wenn die Bedingung erfüllt ist (BGE 129 II 361 E. 4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, S. 206 Rz. 914; MOOR UND ANDERE, Droit administrativ, Bd. 2, 3. Aufl. 2011, S. 91 II.1.2.4.3). Gerade im Zusammenhang mit dem Bewilligungsgesetz hat das Bundesgericht in BGE 129 II 361 E. 4.2 festgehalten, eine Bedingung wirke (im Gegensatz zu einer Auflage) direkt auf die Rechtskraft der Verfügung, die sie betrifft ("[...] agit directement sur l'entrée en force [...] de la décision qu'elle concerne"). Wenn das Gesetz eine rechtskräftige Bewilligung verlangt, bedeutet dies bei einer unter einer Suspensivbedingung erteilten Bewilligung mithin, dass diese einerseits in Rechtskraft erwachsen und andererseits die Bedingung eingetreten sein muss. Die Bewilligung wird erst mit Erfüllung der Bedingung wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt das Rechtsgeschäft unwirksam und darf nicht vollzogen werden (URWYLER, a.a.O., S. 147).

1.2.3

Die abweichende Lösung der Beschwerdeführerin würde entgegen ihren Ausführungen weder die Rechtsunsicherheit der Parteien beseitigen, denn diese gründet in der Ungewissheit des Bedingungseintritts, noch es der Käuferschaft verunmöglichen, eigenmächtig zu entscheiden, sämtliche Vereinbarungen platzen zu lassen. Erfüllt die Käuferschaft die von ihrem Willen abhängige Bedingung nicht, fällt das Geschäft in jedem Fall dahin. Die Annahme einer Wirksamkeit der Verträge vor Eintritt der Bedingung in dem Sinne, dass der Kaufpreis bereits gefordert werden kann, ohne dass der Kauf im Grundbuch eingetragen werden könnte, würde zu einer einseitigen Bevorzugung der Verkäuferschaft führen und nichts daran ändern, dass das Geld letztlich doch zurückbezahlt werden müsste, wenn die Bedingung nicht eintritt. Eine derartige Lösung widerspräche der Konzeption des Gesetzes und erscheint daher nicht sachgerecht.

1.3

Auch in Analogie zu Art. 156 OR kann die Fiktion einer behördlichen Zustimmung, die tatsächlich nicht eingeholt oder verweigert worden ist, nicht herbeigeführt werden. Und auch über das Rechtsmissbrauchsverbot lässt sich eine fehlende Erwerbsbewilligung nicht ersetzen; Art. 2 Abs. 2 ZGB kann nicht zur Ausschaltung des Bewilligungsgesetzes herangezogen werden (vgl. hierzu: ALFRED KOLLER, Entscheidbesprechungen, BGer 4A_235/2018: Rückabwicklung eines nichtigen Grundstückkaufs, in: AJP 2019 S. 227). Denn selbst wenn der Eintritt der Bedingung missbräuchlich verhindert wird, ändert dies nichts daran, dass die Voraussetzung, von der die Bewilligung im öffentlichen Interesse den Erwerb des Eigentums abhängig macht, nicht erfüllt ist, so dass einer Fiktion des Bedingungseintritts öffentliche Interessen entgegenstehen.

1.4

Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, hier führe die Anwendung von Art. 156 OR nicht dazu, dass ein Grundstückgeschäft zum Eintrag ins Grundbuch gelange, ohne dass die dafür notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien, sondern einzig dazu, dass die Abreden über Vertragsrücktritt und Konventionalstrafe wie vereinbart zur Anwendung gelangten und die Beschwerdeführerin die Konventionalstrafe entsprechend zu Recht verlangt und von den bereits gezahlten Kaufpreisraten abgezogen und einbehalten habe.

1.4.1

Diese Ausführungen greifen insoweit zu kurz, als bei einer analogen Anwendung von Art. 156 OR die Bedingung als erfüllt gelten würde, so dass auch eine Eintragung des Kaufes im Grundbuch möglich geworden wäre, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt waren (die Beschwerdeführerin war ja nicht zum Vertragsrücktritt verpflichtet).

1.4.2

Zutreffend ist dagegen, dass es hier um eine Konventionalstrafe geht, die bei einem Rücktritt vom Vertrag nach Zahlungsverzug verfällt. Ein Erwerb des Grundstücks ohne Bewilligung steht bei Verfall der Konventionalstrafe nicht mehr zur Debatte. Aus der Nichtbeachtung unwirksamer oder nichtiger Rechtsgeschäfte kann aber grundsätzlich keine Schadenersatzpflicht abgeleitet werden - Nichtigkeit oder Unwirksamkeit implizieren, dass sich die Parteien nicht an die getroffene Vereinbarung zu halten haben (vgl. zit. Urteil 4A_496/2019 E. 2.6.7). Nach dem Sinn des Gesetzes kann die Einhaltung derartiger Bestimmungen auch nicht über eine Konventionalstrafe erreicht werden - die im Gesetz angeordnete Unwirksamkeit würde so umgangen, weshalb auch derartige Konventionalstrafen von der Unwirksamkeit erfasst und erst mit Eintritt der Bedingung wirksam werden.

1.5

Wird die Nichtigkeit eines Geschäfts aus dem Bewilligungsgesetz abgeleitet, obwohl es keine Überfremdung des einheimischen Bodens mehr zu verhindern gilt, kann dies unter Umständen allerdings zweckwidrig und damit missbräuchlich geschehen (zit. Urteil 4A_496/2019 E. 2.6.7). In Bezug auf eine vereinbarte Konventionalstrafe wäre dafür aber jedenfalls Voraussetzung, dass damit nicht die Beachtung einer nach BewG unwirksamen Pflicht erreicht werden sollte, denn ansonsten erfolgt die Anrufung des Bewilligungsgesetzes nicht zweckwidrig, auch wenn kein Erwerb mehr zur Debatte steht.

1.5.1

Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Beschwerdereplik an sich völlig zu Recht darauf hin, der Beschwerdegegner habe sehr wohl eine Pflicht gehabt, den Eintritt der Bedingung zu fördern, da er dies in Ziff. 13 des Vertrages ausdrücklich zugesichert habe. Diese Zusicherung betrifft die Erfüllung der in der Bewilligung genannten Bedingung. Die Bewilligung setzt die Erfüllung der Bedingung voraus, damit das Geschäft wirksam wird. Ob die Parteien von der ihnen während der Geltungsdauer der Bewilligung eingeräumten Möglichkeit, das Geschäft wirksam werden zu lassen, Gebrauch machen, indem sie die Bedingung erfüllen, oder ob sie das Geschäft nicht wirksam werden lassen, steht ihnen frei. Damit muss ihnen auch freistehen, diesbezüglich Zusicherungen abzugeben oder Vereinbarungen zu treffen. Lediglich Abreden, die nach einer Übertragung des Eigentums oder einer Erfüllung der (unwirksamen) Pflichten ohne Erfüllung der Bedingungen trachten, wären unzulässig. Insoweit gehen die Ausführungen des Beschwerdegegners, die Parteien hätten keine Pflicht, den Eintritt einer Bedingung zu fördern und die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben erfordere nicht, dass sie ihre eigenen Interessen dafür opferten, in der Tat an der Sache vorbei: Das gilt für Fälle, in denen die Parteien nicht verpflichtet sind oder zugesichert haben, für den Eintritt der Bedingung zu sorgen (vgl. BGE 133 III 527 E. 3.3.3 am Anfang).

1.5.2

Dies wirft die Frage auf, ob allenfalls insoweit Rechtsmissbrauch vorliegen könnte, als der Beschwerdegegner sich mit der fehlenden Fälligkeit missbräuchlich auf sein eigenes Fehlverhalten (BGE 114 II 79 E. 3a; 88 II 319 E. 2) beruft, nämlich auf einen Umstand, den er selbst allein durch sein nicht der Zusicherung entsprechendes Verhalten verursacht hat, während ein der Zusicherung entsprechendes Verhalten nach Bewilligungsgesetz unproblematisch gewesen wäre und damit auch eine Konventionalstrafe für einen Vertragsrücktritt wegen Nichtbefolgung der Zusicherung.

1.5.2.1

Die Beschwerdeführerin selbst argumentiert aber weiter, im Vordergrund stehe die Frage, ob der Beschwerdegegner mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Verzug geraten sei. Die Beschwerdeführerin bejaht diese Frage, weil der Beschwerdegegner, wenn er die Zahlungen gemäss vertraglich vereinbartem Zahlungsplan geleistet hätte und sie nicht vom Vertrag zurückgetreten wäre, noch deutlich länger Zeit gehabt hätte, die Wohnung in V.________ zu veräussern. Die Frage, wie und ob der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit dem Verkauf der Wohnung in V.________ überhaupt einen Verlust erlitten hätte, könne gar nicht beantwortet werden.

1.5.2.2

Dies zeigt, dass der Zweck der Konventionalstrafe nach Auffassung der Beschwerdeführerin selbst nicht etwa darin lag, den Beschwerdegegner dazu zu bringen, sein Eigentum in V.________ rechtzeitig zu verkaufen, damit der Vertrag bei Fälligkeit der weiteren Raten bereits wirksam wäre und der Zahlungsplan hätte eingehalten werden können. Es soll vielmehr erreicht werden, dass der Beschwerdegegner den Zahlungsplan einhält, auch wenn die Bedingung, unter der die Bewilligung erteilt wurde, noch nicht erfüllt ist. Darauf hätte die Beschwerdeführerin aber nach Bewilligungsgesetz ganz unabhängig davon, ob sich der Beschwerdegegner missbräuchlich verhält, keinen Anspruch.

1.5.2.3

An anderer Stelle erklärt die Beschwerdeführerin mit Blick auf BGE 129 Ill 320 E. 7.1.2, das Bundesgericht habe entschieden, dass ein ganz oder teilweise abgewickeltes Dauerschuldverhältnis, das in Folge einer Anfechtung rückabgewickelt werden müsse, nicht ex tunc dahinfalle. Es habe auf Art. 320 Abs. 3 OR verwiesen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen eines sich als ungültig erweisenden Arbeitsvertrages dessen Gültigkeit bis zum Zeitpunkt der Aufhebung fingiert wird. Sie leitet daraus ab, die gegenseitigen Verpflichtungen (insbesondere die Zahlungsverpflichtungen des Beschwerdegegners) seien zu erfüllen bis zum Zeitpunkt, in dem klar werde, dass der Vertrag nicht ins Grundbuch eingetragen werden könne. Auch diese Ausführungen unterstreichen, dass es der Beschwerdeführerin um eine Wirksamkeit vor Erfüllung der Bedingung geht. Diese Auffassung widerspricht indessen der Konzeption des Bewilligungsgesetzes. Der Gesetzestext stellt klar, dass die Unwirksamkeit nicht etwa nur die Eigentumsübertragung betrifft, sondern versprochene Leistungen generell nicht gefordert werden dürfen. Nach dem Gesetz entfaltet das Rechtsgeschäft für Leistung und Gegenleistung gleichermassen erst Wirkung, wenn eine rechtskräftige Bewilligung vorliegt. Da Bedingungen dies direkt beeinflussen, setzt dies den Eintritt allfälliger Suspensivbedingungen voraus (vgl. E. 1.2.2 hiervor).

1.6

Soweit der angefochtene Entscheid andere Ansprüche als die Konventionalstrafe nicht geprüft hat, beanstandet die Beschwerdeführerin ihn nicht und führt selbst aus, die Umtriebsentschädigung hätte nur gezahlt werden müssen, wenn die Bewilligung verweigert worden wäre. Damit bleibt es auch insoweit beim angefochtenen Entscheid.

2.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).