5A_26/2019

1.

Déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF) et dans la forme légale (art. 42 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 393 consid. 4) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF) de nature non pécuniaire dans son ensemble (arrêts 5A_1000/2018 du 3 mai 2019 consid. 1;5A_369/2018 du 14 août 2018 consid. 1.1;5A_837/2017 du 27 février 2018 consid. 1). La recourante a participé à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt digne de protection à la modification ou l'annulation de la décision entreprise (art. 76 al. 1 let. a et b LTF). Le recours est donc recevable au regard des dispositions qui précèdent.

2.

2.1

Comme la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 134 III 667 consid. 1.1; 133 III 393 consid. 5, 585 consid. 3.3), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant ("principe d'allégation"; art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 142 II 369 consid. 2.1; 142 III 364 consid. 2.4). En particulier, une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 I 113 consid. 7.1; 142 II 369 consid. 4.3; 141 III 564 consid. 4.1 et les références). Partant, le recourant ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition, notamment en se contentant d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente; les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 142 III 364 consid. 2.4).

2.2

Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1). Le recourant ne peut se limiter à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 et la référence).

En l'espèce, la recourante entreprend de "souligner les points [...] établis de manière manifestement inexacte ou dont il n'a pas été tenu compte" et de préciser des "éléments de faits ignorés ou considérés comme ne faisant pas partie des faits pertinents pour la procédure dans l'arrêt attaqué". Dans la mesure où ses allégations ne satisfont pas aux exigences susmentionnées (ce qui est en particulier le cas de celles figurant aux pages 1 à 15 de son mémoire), elles sont irrecevables. Le recours doit donc être examiné sur la base de seuls faits qui ressortent de l'arrêt attaqué.

2.3

Comme le recours ne peut être dirigé que contre la décision rendue en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF), c'est manifestement à tort que la recourante a conclu également à l'annulation du jugement de première instance, lequel ne fait pas l'objet de la procédure devant le Tribunal fédéral.

3.

En relation avec la garde alternée, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement violé l'art. 280 al. 3 CC [sic] en refusant d'entendre les enfants ou d'ordonner une expertise familiale.

3.1

L'art. 298 al. 1 CPC - et non l'art. 280 al. 3 CC, lequel a du reste été abrogé avec effet au 1er janvier 2011 (RO 2010 1739) - prévoit que les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le juge ou par un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou de justes motifs ne s'y opposent pas. Si, dans le cadre d'un même conflit conjugal, le juge est appelé à intervenir par plusieurs décisions successives, l'audition de l'enfant n'aura pas à être répétée chaque fois, à moins que l'écoulement d'un temps particulièrement long ou d'autres circonstances rendent nécessaire son actualisation (arrêts 5A_714/2015 du 28 avril 2016 consid. 4.2.2;5A_572/2015 du 8 octobre 2015 consid. 4.2 in fine et la référence).

Il résulte de l'arrêt entrepris que les enfants ont été entendus par le Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après: SEASP) à deux reprises, soit les 31 mai et 13 juin 2017. La recourante se contente d'affirmer que l'audition des enfants était beaucoup trop éloignée de la date à laquelle l'affaire a été jugée et que les circonstances avaient évolué. Une telle argumentation, de nature appellatoire, ne satisfait pas aux exigences légales de motivation (art. 106 al. 2 LTF). La seule précision apportée par la recourante à l'appui de son grief consiste à dire qu'en juin 2017, elle habitait dans un appartement meublé provisoire, alors que dès janvier 2018, elle s'est installée dans un logement près de l'école des enfants, sans toutefois expliquer en quoi cette circonstance serait décisive en l'espèce. Elle ne s'en prend pas non plus à la motivation de l'autorité cantonale, qui a estimé qu'une nouvelle audition n'aurait pas apporté de nouveaux éléments décisifs et qu'il était manifestement prématuré d'entendre les enfants sur la garde alternée mise en place avant l'été.

Outre que la recourante ne cite pas de manière correcte la disposition légale applicable, sa critique est insuffisamment motivée. Partant, elle est irrecevable (cf. supra consid. 2.1).

3.2

En ce qui concerne la demande d'expertise, il convient de relever ce qui suit. La Cour de justice l'a rejetée, à l'instar du premier juge, au motif que la procédure en serait prolongée d'une durée d'au moins six mois, ce qui n'apparaissait guère compatible avec l'exigence de célérité. Selon cette autorité, au stade de la procédure sommaire, le contenu du dossier permettait de rendre une décision sans qu'il soit nécessaire de recourir à une telle expertise. Le SEASP avait en effet rendu un rapport détaillé, qu'il n'avait pas jugé utile de modifier ou de compléter à la suite du compte rendu de la thérapie de coparentalité de la fondation As'trame reçu en mai 2018, compte rendu dont il découlait qu'une expertise familiale avait été "évoquée" avec les parents. Enfin, rien n'empêchait la mère, en cas de fait nouveau, de requérir une expertise dans le cadre d'une modification des mesures protectrices ou dans celui de la procédure en divorce, celle-ci pouvant être initiée d'ici à moins de deux mois.

Pour fonder son grief, la recourante se borne à prétendre, sans autre développement ni recours à une disposition légale excepté l'art. 280 al. 3 CC, qu'au vu du rapport de la fondation dont elle reproduit des passages, il était arbitraire de considérer que l'instruction du dossier permettait de modifier la situation des enfants, qui habitaient avec elle depuis mars 2017. Ce faisant, elle se borne à opposer, de manière irrecevable, sa propre appréciation des preuves à celle de l'autorité cantonale. Faute de satisfaire aux exigences de motivation (cf. supra consid. 2.1), le grief tiré du refus d'ordonner une expertise familiale est également irrecevable.

4.

La recourante se plaint en outre d'arbitraire, d'inégalité entre époux (art. 8 al. 3 Cst.) et d'abus de droit en relation avec la fixation d'une contribution d'entretien en faveur de l'intimé.

4.1

Dans la mesure où elle se prévaut de l'art. 8 al. 3 Cst., son grief est irrecevable. La garantie constitutionnelle de l'égalité de traitement s'adresse à l'État et, sous réserve de l'égalité de salaire (art. 8 al. 3, 3e phrase, Cst.), ne produit pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (ATF 136 I 178 consid. 5.1; 133 III 167 consid. 4.2; 114 Ia 329 consid. 2b). La partie recourante ne peut donc pas s'en prévaloir à l'appui d'un recours dirigé contre une décision rendue dans une affaire matrimoniale opposant deux particuliers, à l'instar des mesures protectrices de l'union conjugale (arrêts 5A_771/2018 du 28 mars 2019 consid. 6.2.2;5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 3.1 et les références). Les règles de droit civil doivent cependant être interprétées en tenant compte des exigences particulières qui résultent des droits fondamentaux (ATF 136 I 178 consid. 5.1). Quoi qu'il en soit, la protection de l'égalité et celle contre l'arbitraire sont étroitement liées et on ne discerne pas en quoi la première aurait une portée propre ici. Les critiques de la recourante doivent en conséquence être examinées uniquement à l'aune de l'art. 9 Cst. (arrêt 5A_217/2017 du 21 juin 2017 consid. 3.2.2).

4.2

Cela étant, la simple énonciation de la protection contre l'arbitraire ne suffit pas à démontrer précisément en quoi cette garantie fondamentale aurait été enfreinte et pour quelle raison une telle violation devrait être admise. Autant qu'elle est intelligible, la critique de la recourante consiste d'abord à exposer, en invoquant les règles sur l'interdiction de l'abus de droit, que l'intimé n'a pas été loyal envers elle, ni envers le Tribunal et l'Hospice général, dont il a demandé l'aide sans indiquer tous ses revenus. Fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, sans que la recourante n'ait valablement démontré qu'ils auraient été arbitrairement omis (cf. supra consid. 2.2), cette argumentation ne peut toutefois être prise en considération.

Pour le surplus, la recourante affirme que l'intimé était en mesure de retrouver du travail à plein temps dès octobre 2017, dès lors qu'il n'avait pas la garde des enfants. Elle ajoute que comme il avait conclu à une garde partagée, il savait qu'il serait exigé de lui qu'il reprenne le travail de façon plus étendue qu'à 40% à partir de janvier 2018, et qu'il devait être conscient, dès février 2018, qu'il lui appartenait de retrouver un travail à 50% au moins pendant trois mois, puis à 100%, "selon les règles établies par la jurisprudence". Sur ce dernier point, la recourante conteste que le délai généralement accordé pour retrouver un emploi dépende de "la date du dernier arrêt rendu en instance cantonale, dès lors que cela encourage à prolonger la procédure". Elle objecte aussi qu'en cas de garde partagée de manière égale, on ne saurait exiger de l'un des parents une reprise de travail à 50% alors que l'autre doit exercer une activité à plein temps. Ces allégations, de nature toute générale, sont une fois de plus de nature appellatoire, en sorte qu'elles sont irrecevables (art. 106 al. 2 LTF).

5.

La recourante reproche encore à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement appliqué l'art. 298 al. 2ter CC. Elle soutient que les conditions formelles de cette disposition n'ont pas été respectées, l'intimé n'ayant conclu à la garde alternée qu'à la suite du rapport du SEASP de décembre 2017. Dès lors, la possibilité d'une garde alternée n'avait pas à être instruite dans la procédure. De surcroît, un tel mode de garde ne serait pas dans l'intérêt des enfants.

5.1

L'arrêt attaqué retient qu'après avoir conclu à l'attribution de la garde exclusive en sa faveur, le père avait adhéré aux conclusions du SEASP et modifié en conséquence ses conclusions lors de l'audience de plaidoiries du 14 mars 2018. La recourante ne le conteste pas. Elle se contente de prétendre que si, par impossible, l'art. 298 al. 2ter CC devait être interprété dans le sens qu'une demande de garde en fin de procédure ou en appel suffit pour que cette disposition soit appliquée, il y aurait lieu de constater que "les conditions auxquelles a été assortie la garde alternée ne sont pas conformes à l'intérêt des enfants": il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur cette critique, qui n'est aucunement étayée (art. 106 al. 2 LTF).

5.2

Se référant ensuite à l'art. 298 al. 2 CC, la recourante soutient que la décision d'instaurer une garde partagée des enfants et de fixer leur domicile légal chez leur père est arbitraire, ce d'autant qu'il existerait un risque que les contributions qu'elle doit verser servent à financer des dettes de celui-ci qui ne se rapportent pas aux enfants. Elle reproche à la Cour de justice de s'être fondée sur le rapport du SEASP sans prendre en considération le refus de l'intimé de communiquer avec elle autrement que par SMS, le contenu de ceux-ci ne s'étant du reste pas amélioré comme en témoigneraient les pièces qu'elle a produites. L'autorité cantonale aurait en outre omis de tenir compte du défaut de collaboration de l'intimé et du comportement déloyal de celui-ci sur le plan financier.

Ce faisant, la recourante se borne essentiellement à reprendre des arguments présentés dans son mémoire d'appel, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 2.1; arrêts 5A_876/2017 du 27 février 2018 consid. 3;5D_148/2017 du 13 octobre 2017 consid. 3). Elle se fonde de surcroît sur des faits qui ne résultent pas de l'arrêt attaqué sans prétendre ou, du moins, avoir démontré (cf. supra consid. 2.2) qu'ils auraient été arbitrairement constatés ou omis par l'autorité cantonale. Contrairement aux exigences de motivation requises, elle ne s'en prend aucunement aux motifs circonstanciés des juges précédents, qui ont estimé qu'aucun élément concret du dossier ne permettait de retenir que la garde alternée mettrait les enfants en danger, tout en précisant que modifier aujourd'hui une énième fois ce mode de garde n'apparaissait pas conforme à leur intérêt. Le moyen est par conséquent entièrement irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).

6.

Sont également irrecevables les critiques formulées par la recourante en ce qui concerne ses frais de voiture, que l'autorité cantonale aurait arbitrairement refusé de prendre en compte dans le calcul de ses charges incompressibles.

6.1

La Cour de justice a admis dans les charges incompressibles de l'épouse un abonnement aux Transports publics genevois (TPG) d'un montant de 70 fr. par mois, à l'exclusion des coûts d'un véhicule privé dont la nécessité n'avait pas été justifiée, le logement de la mère se situant à quinze minutes à pied de l'école et les enfants fréquentant le parascolaire, y compris à midi.

6.2

En plus des allégations formulées dans la partie en fait de son recours, déjà écartées plus haut (cf. supra consid. 2.2), la recourante soutient, de façon générale, que les trajets qu'elle doit effectuer pour se rendre de son domicile à son travail et vice versa lui prennent environ 11 minutes en voiture contre 45 minutes en transports publics, qu'il paraît évident que pour qu'elle puisse s'occuper des enfants tout en travaillant à plein temps, elle doit pouvoir diminuer au maximum ses temps de trajets entre son lieu de travail et l'endroit où ils se trouvent, et que l'arrêt attaqué semble imposer que les enfants mangent aux cuisines scolaires à midi et que des tiers s'arrangent pour les emmener à leurs différentes activités. Par cette argumentation, purement appellatoire, la recourante se contente d'opposer sa propre version des faits sans tenter de démontrer que l'opinion de la cour cantonale, selon laquelle des frais de voiture n'avaient pas été justifiés, serait insoutenable. Insuffisamment motivé, le moyen doit dès lors être écarté (art. 106 al. 2 LTF). Dans la mesure où la recourante se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendue, au motif que la cour cantonale n'aurait pas examiné la nécessité pour elle de disposer d'une voiture pour se rendre à son travail - alors même que cette autorité a expressément mentionné la raison pour laquelle l'utilisation d'un véhicule privé ne lui apparaissait pas justifiée -, la critique n'est guère plus motivée que celle fondée sur l'arbitraire, de sorte qu'elle est également irrecevable.

7.

Dans un dernier grief, la recourante se plaint d'arbitraire quant à son salaire, alléguant qu'elle ne touche pas mensuellement les revenus découlant de sa fiche de salaire annuel.

7.1

La cour cantonale a considéré que des bonus (3'000 fr. bruts) et des primes de performance (5'500 fr. bruts en 2016 et 5'200 fr. bruts en 2017) étaient versés à l'épouse chaque année. Seul le montant de la prime variait. Dès lors, ces deux montants devaient être pris en compte. En 2017, le revenu mensuel net de l'appelante s'était ainsi élevé à 6'218 fr., conformément à ce qu'avait retenu le Tribunal. En 2018, son salaire brut de base avait légèrement augmenté et s'élevait au moins à 75'972 fr. (5'844 fr. x 13 / 12). L'appelante n'avait pas produit sa fiche de salaire du mois de juin 2018, de sorte qu'on ignorait le montant effectif de sa prime pour cette année-là. Il était cependant vraisemblable qu'une prime lui avait encore été versée en 2018, à l'instar du bonus, et que le montant brut moyen totalisait au moins 8'300 fr., ce qui portait le revenu annuel brut de l'épouse à 84'272 fr. Après déduction de 10% de charges sociales, son revenu mensuel net serait donc arrêté à 6'320 fr.

7.2

La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir réduit ses charges incompressibles au strict minimum et d'avoir pris en compte le 13e salaire qu'elle perçoit en mars, ainsi que les bonus de fidélité et de performance touchés en janvier, respectivement en juin, lesquels ne seraient pas garantis, de sorte que le montant de son salaire net régulièrement touché les autres mois serait nettement inférieur. Autant qu'elles sont intelligibles, ces allégations relèvent de la propre appréciation de la recourante et non d'une critique étayée suffisante au regard des exigences de motivation requises (art. 106 al. 2 LTF; cf. supra consid. 2.1). Il en va de même dans la mesure où elle procède à un nouveau calcul de son solde disponible en s'écartant des montants retenus dans l'arrêt attaqué. La recourante affirme encore qu'elle a dû emprunter pour payer la caution de son appartement et qu'elle n'a pas d'économies, de sorte qu'elle s'est vue arbitrairement condamnée à verser une contribution d'entretien à son mari. En tout état de cause, "les pensions auraient dû être fixées de façon variable en fonction des époque durant lesquels le salaire mensuel de la recourante se trouvait augmenté". Purement appellatoires, ces affirmations ne sont pas de nature à établir l'arbitraire de l'arrêt attaqué et ne peuvent donc pas être prises en considération. Le grief doit ainsi être écarté.

8.

En conclusion, le recours se révèle entièrement irrecevable. L'issue de celui-ci étant prévisible, la demande d'assistance judiciaire de la recourante sera rejetée. Celle-ci supportera dès lors les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre. Sa requête d'assistance judiciaire est ainsi sans objet.