Acquisti pubblici

Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Pascal Richard, Marc Steiner, cancelliere Corrado Bergomi.

Parti

X._______ Sagl, ricorrente,

contro

Ufficio federale delle strade USTRA, Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna, autorità inferiore.

Oggetto

Acquisti pubblici; opere di segnaletica orizzontale N260PAV- VAI N2 Varenzo-Airolo; decisione dell'USTRA del 4 maggio 2015.

Visto

che la X._______ Sagl (di seguito: la ricorrente) si è vista aggiudicare la commessa relativa al progetto "Opere di segnaletica orizzontale N260PA- VVAI N2 Varenzo-Airolo" e che mediante contratto del 9 agosto 2011 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, autorità aggiudicatrice o autorità inferiore) ha confermato l'aggiudicazione dell'acquisto al prezzo di CHF (…).- (prezzo forfettario netto, spese accessorie e IVA incluse), conformemente all'offerta del 31 luglio 2011;

che il 27 ottobre 2011 si è svolto il collaudo finale dell'opera e che dal relativo verbale, steso e sottoscritto dalle parti il giorno stesso, emerge che i lavori non sono stati svolti come da contratto e che le parti hanno pattuito di porre l'esecuzione dei lavori di miglioria a carico della ricorrente; i lavori di sistemazione consistevano nel rifacimento completo della linea continua sul lato destro della carreggiata entro l'aprile 2012, previo coordinamento con l'unità territoriale IV (di seguito: UT IV);

che l'UT IV ha emesso nei confronti di USTRA, in data 16 dicembre 2012 e 13 gennaio 2013, due fatture a saldo delle proprie prestazioni per aver assicurato la gestione del traffico sulla tratta autostradale durante i lavori di miglioria eseguiti dalla ricorrente; USTRA ha di seguito liquidato entrambe le fatture;

che con due fatture del 12 febbraio 2014 l'autorità aggiudicatrice ha di seguito addebitato alla ricorrente le spese per la sicurezza della gestione del traffico sostenute dall'UT IV;

che a seguito del mancato saldo delle fatture entro il termine previsto, l'autorità aggiudicatrice ne ha sollecitato il pagamento con scritti del 19 marzo 2014, 16 aprile 2014 e 1° maggio 2014, ai quali la ricorrente non ha apparentemente dato seguito;

che il 22 luglio 2014 l'USTRA ha ceduto il credito all'Ufficio centrale d'incasso dell'Amministrazione federale delle finanze (di seguito: AFF), la quale ne ha confermato l'assunzione in data 5 agosto 2015;

che in data 5 e 27 agosto 2014 l'AFF ha sollecitato alla ricorrente il pagamento delle fatture per le prestazioni dell'UT IV, nel secondo sollecito con la precisazione che, trascorso infruttuoso tale termine, avrebbe proceduto alla riscossione del credito per via esecutiva;

che, non essendo stato effettuato alcun pagamento nel termine previsto, con scritto del 20 ottobre 2014 l'AFF ha presentato all'Ufficio Esecuzione di (…) una domanda di esecuzione per il credito in questione;

che con precetto esecutivo del 23 ottobre 2014 (Esecuzione N° (…)) l'AFF ha escusso la ricorrente al pagamento di CHF (…).- più interessi al 5,00% dal 21 marzo 2014;

che il 28 ottobre 2014 la ricorrente ha inoltrato opposizione contro il precetto esecutivo menzionato;

che con lettera del 2 dicembre 2014 l'AFF ha chiesto a USTRA di emettere un titolo di rigetto dell'opposizione;

che mediante decisione del 4 maggio 2015 l'USTRA ha constatato che a tale data la Confederazione vanta nei confronti della ricorrente un credito complessivo di CHF (…) da pagare all'AFF entro 30 giorni a decorrere dal passaggio in giudicato della presente decisione; nel contempo l'USTRA ha tolto e rigettato, in via definitiva, l'opposizione contro l'Esecuzione N° (…) dell'Ufficio Esecuzione di (…), per lo stesso importo; infine l'USTRA ha messo a carico della ricorrente le spese processuali (…);

che contro detta decisione la ricorrente ha inoltrato presso codesto Tribunale amministrativo federale, in data 3 giugno 2015, uno scritto con cui ha comunicato i motivi alla base dell'opposizione, ritenendo in sostanza che in sede di collaudo intermedio non era emerso che ella doveva prendersi carico delle spese per l'impianto di cantiere e messa in sicurezza del campo stradale;

che in data 10 giugno 2015 la ricorrente ha prodotto la decisione impugnata;

che con decisione incidentale dell'11 giugno 2015 lo scrivente Tribunale ha preso atto ed accusato ricezione dello scritto del 3 giugno 2015 ed assegnato un termine alla ricorrente fino al 19 giugno 2015 per presentare le conclusioni al ricorso, invitandola a versare un anticipo spese entro il 3 luglio 2015 nell'evenienza del mantenimento del gravame;

che con ordinanza del 7 luglio 2015 lo scrivente Tribunale, visto il pagamento tempestivo dell'anticipo spese malgrado il mancato complemento al ricorso e considerato che nel caso di specie si tratta di un gravame inoltrato da un privato, è partito dal principio che la ricorrente chieda l'annullamento della decisione impugnata e di seguito ha trasmesso una copia del gravame all'autorità aggiudicatrice, pregandola di inoltrare una risposta al ricorso e in particolare a prendere posizione sulla sua competenza decisionale;

che con risposta del 17 agosto 2015 l'autorità aggiudicatrice propone di respingere il ricorso e confermare la decisione querelata, protestate tasse e spese; nel contempo essa produce gli atti preliminari in due versioni, in forma anonima per la ricorrente e in originale per il Tribunale; 1.1 In virtù dell'art. 31 della legge sul Tribunale amm che su richiesta dello scrivente Tribunale, 17 giugnoformulata 2005 (LTAF,mediante l'ordinanza RS 173.32), questo Tribunal del 21 agosto 2015, l'autorità aggiudicatrice le decisionihaaispiegato, nel suo sensi dell'art. scritto 5 della del federale de legge 28 agosto 2015, i motivi per l'inoltro sulladegli atti preliminari procedura in due(PA, amministrativa versioni RS 172.021), em diverse; menzionate all'art. 33 LTAF, riservatele eccezioni ele

checoncreto, In mediante ordinanza l'ASR del 1° di è un istituto settembre 2015, con diritto pubblico oltrepersonalità a trasmettere alla ri-propria (art. giuridica corrente del federale gli atti 16 in forma anonima, dicembre è stato comunicato 2005 sull'abilitazione ai partecipanti e la sorveglianza deial pro- [LSR, RS revisori cedimento parte che non delle dette era (art. autorità previsto ordinare 33 lett. d'ufficio e LTAF), un decisione e la sua nuovo scambio di del 9 febbraio 2015, scritti, su riserva nell'elenco di 32 dell'art. ulteriori LTAF,misure d'istruzione costituisce e domande una decisione delledell'art. ai sensi parti; 5 PA, dimodoc competente a giudicare il presente ricorso.

e considerato

che il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6 consid. 1 con ulteriori riferimenti);

che in virtù dell'art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF, riservate le eccezioni elencate all'art. 32 LTAF;

che, in concreto, l'USTRA fa quindi parte delle dette autorità (art. 33 lett. d LTAF), e la sua decisione del 4 maggio 2015, che a prima vista non rientra nell'elenco dell'art. 32 LTAF, costituisce di principio una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, dimodoché questo Tribunale è competente a giudicare il presente ricorso;

che la ricorrente, avendo partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore da dove è uscita soccombente ed essendo particolarmente toccata dalla decisione impugnata, ha un interesse degno di protezione ad insorgere contro di essa (art. 48 cpv. 1 PA) e che il ricorso è stato interposto tempestivamente (art. 50 cpv. 1 PA) e nel rispetto dei requisiti previsti dalla legge, tenuto anche conto che si tratta di un cosiddetto ricorso inoltrato da un privato (art. 52 cpv. 1 PA);

che dapprima si impone di esaminare se l'USTRA ha la facoltà di togliere e rigettare in via definitiva l'opposizione contro un precetto esecutivo emanato dall'Ufficio cantonale di esecuzione competente;

che, giusta l'art. 40 PA, le decisioni che intimano il pagamento di denaro o la prestazione di garanzie sono eseguite in via di esecuzione conformemente alla legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF; RS 281.1);

che per l'esecuzione forzata di crediti pecuniari di diritto pubblico valgono in principio le stesse regole come per le pretese in denaro nel diritto privato;

che la LEF prevede numerosi privilegi per l'esecuzione di crediti pecuniari di diritto pubblico (cfr. THOMAS GÄCHTER / PHILIPP EGLI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurigo/San Gallo 2008, art. 40 n. 4 segg.) e che in tale contesto sono da prendere in considerazione i disposti di cui all'art. 79 e all'art. 80 LEF, riveduti a far tempo dal 1°gennaio 2011 con l'entrata in vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC);

che, conformemente all'art. 79 LEF, se è stata fatta opposizione contro l'esecuzione, il creditore, per far valere la propria pretesa, deve seguire la procedura civile o amministrativa; può chiedere la continuazione dell'esecuzione soltanto in forza di una decisione esecutiva che tolga espressamente l'opposizione;

che, giusta l'art. 80 cpv. 1 LEF, se il credito è fondato su una decisione giudiziaria esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione, mentre, secondo l'art 80 cpv. 2 cifra 2 LEF, le decisioni di autorità amministrative svizzere sono parificate alle decisioni giudiziarie;

che per quanto si tratta dell'esecuzione di un credito pecuniario di diritto pubblico, l'autorità amministrativa che ha la competenza di rendere una decisione sul fondamento materiale della pretesa è altresì autorizzata a togliere l'opposizione del debitore contro il precetto esecutivo (DTF 134 III

115 consid. 3.2), senza necessariamente intraprendere la procedura cantonale sommaria per il rigetto dell'opposizione;

che in questi casi una procedura di rigetto separata non si rivela necessaria, poiché l'autorità amministrativa funge nel contempo anche da giudice dell'esecuzione (DTF 134 III 115 3.3 e 4.1 seg., 132 III 140 consid. 4.1.1); malgrado possa apparire fuori dal comune che un'autorità amministrativa di prima istanza abbia la facoltà di levare l'opposizione tramite una semplice decisione amministrativa, va sottolineato che ciò corrisponde alla volontà esplicita del legislatore come pure alla prassi del Tribunale federale, per cui non è più necessario dilungarsi sulla questione (art. 79 e art. 80 LEF; DTF 134 III 115 consid. 3.2; 128 III 39 consid. 2);

che, in sintesi, l'autorità amministrativa può promuovere l'esecuzione forzata di crediti pecuniari pubblici anche senza disporre di un titolo di rigetto definitivo, emanare in un secondo tempo, in caso di opposizione, una decisione formale e continuare l'esecuzione dopo il passaggio in giudicato di siffatta decisione (DTF 119 V 329 consid. 2b); l'autorità amministrativa dispone di tale facoltà, a condizione che ella renda contemporaneamente una decisione sia sul merito dell'onere pecuniario, sia sul rigetto dell'opposizione, ma solo dopo che il debitore ha inoltrato opposizione contro il precetto esecutivo; se, prima di avviare l'esecuzione, l'autorità amministrativa ha già statuito sul merito del credito di diritto pubblico, allora non potrà più poi rigettare l'opposizione, dovrà invece farla togliere nella procedura di rigetto definitivo dinanzi al giudice civile (DTF 134 III 115 consid. 4.1. segg.); nel caso in cui abbia già deciso sul merito prima di promuovere l'esecuzione, l'autorità amministrativa non è nemmeno autorizzata a confermare siffatta decisione dopo l'inoltro dell'opposizione al fine di rigettare quest'ultima (DTF 134 III 115 consid. 4.1 segg.);

che, in concreto, resta fermo che l'AFF, dopo che USTRA le aveva ceduto la pretesa, ha iniziato l'esecuzione avente per oggetto il credito di fr. (…) nei confronti della ricorrente e che quest'ultima ha interposto opposizione contro il relativo precetto esecutivo; di seguito l'AFF ha chiesto all'USTRA di rilasciare un titolo di rigetto dell'opposizione;

che, alla luce dei fatti summenzionati, l'USTRA, in qualità di autorità amministrativa, è in principio autorizzato, già sulla scorta dell'art. 79 LEF, ad emanare, come nel caso di specie, una decisione amministrativa con la quale statuisce sul pagamento di una pretesa vantata nei confronti del debitore e nel contempo rigetta l'opposizione, tuttavia a condizione che il credito pecuniario abbia il suo fondamento nel diritto pubblico;

che di seguito va esaminato se la pretesa oggetto dell'esecuzione in oggetto è retta dal diritto pubblico o dal diritto privato;

che per distinguere tra questi due ambiti del diritto, il Tribunale federale si basa su diverse teorie: la teoria degli interessi che qualifica le norme giuridiche nonché i rapporti giuridici di diritto pubblico o privato a seconda se hanno come scopo esclusivo o principale la salvaguardia e la tutela dell'interesse pubblico e collettivo o privato e individuale; la teoria della funzione che qualifica le norme giuridiche appartenenti al diritto pubblico, nella misura in cui disciplinano la realizzazione di incarichi pubblici o l'esercizio di un'attività pubblica; la teoria della subordinazione che assoggetta al diritto pubblico i rapporti di superiorità e di sottomissione e al diritto privato i rapporti che si situano sullo stesso piano (DTF 132 V 303 consid. 4.4.2 p. 307; sentenza del TF 2C_58/2009 del 4 febbraio 2010 consid. 1.2 e i riferimenti citati);

che, da un lato, dottrina e giurisprudenza tendono a combinare le singole caratteristiche, partendo spesso dalla teoria di subordinazione e consultando a titolo aggiuntivo le altre teorie, in particolare la teoria della funzione (DTF 132 V 303 consid. 4.4.2);

che, dall’altro, conformemente all'art. 22 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'art. 28 seg. della relativa ordinanza dell'11 dicembre 1995 (OAPub, RS 172.056.11) occorre chiaramente distinguere fra l'aggiudicazione e la conclusione del contratto; l'aggiudicazione configura una decisione di diritto pubblico che precede la conclusione del contratto e con cui l'autorità aggiudicatrice decide con chi e su cosa stipulare un contratto (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2013, n. 1088); nel caso di specie, dal momento che il contratto ha per oggetto la creazione della segnaletica stradale, si tratta indubbiamente di un contratto d’appalto;

che, di regola, il contratto concluso successivamente in vista della messa in atto dell'aggiudicazione ha natura di diritto privato (cfr. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1088; PETER GAUCH, Zuschlag und Vertrag nach dem neuen Beschaffungsgesetz der Schweiz, in Festschrift Götz von Craushaar, Düsseldorf 1997, pag. 88 f.; sentenza del TF 4C.256/2004 del 28 febbraio 2005 consid. 2.2.1, DTF 129 I 410 consid. 3.3 e 3.4 p. 415 seg.; cfr. riguardo alla "Zweistufentheorie", o teoria dei due livelli, MARTIN BEYE- LER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, 2012, n. 2407 segg.);

che, conformemente a ciò, la conclusione, la forma, la modifica ed il termine del contratto sono disciplinati dal diritto privato applicabile e che per statuire sulle controversie derivanti dal rapporto contrattuale sono competenti i tribunali civili ordinari (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1088 i. f.);

che la ricorrente ha ottenuto la delibera per la commessa relativa al progetto "Opere di segnaletica orizzontale N260PAVVAI N2 Varenzo-Airolo" e che mediante contratto del 9 agosto 2011 l'USTRA ha confermato l'aggiudicazione dell'acquisto al prezzo di CHF (…).- (…);

che dal verbale del collaudo finale dell'opera, steso e sottoscritto dalle parti in data 27 ottobre 2011, emerge che i lavori non sono stati svolti come da contratto e che le parti hanno pattuito di porre l'esecuzione dei lavori di miglioria a carico della ricorrente; i lavori di sistemazione consistevano nel rifacimento completo della linea continua sul lato destro della carreggiata entro l'aprile 2012, previo coordinamento con l'UT IV;

che senza ombra di dubbio si può affermare che la lite verte in particolare sulle inadempienze e sulla mal esecuzione dell'opera derivanti dal contratto d'appalto concluso dopo l'avvenuta ed incontestata aggiudicazione della commessa e riveste evidentemente carattere di diritto privato;

che, del resto, lo stesso USTRA, nell'ambito della motivazione della fondatezza della pretesa secondo la decisione querelata, rimanda alle disposizioni di diritto privato relative ai lavori di miglioria, in particolare agli art. 169 cpv. 1 e 170 della Norma SIA 118 e all'art. 368 cpv. 2 della legge federale di complemento del Codice civile svizzero [Libro quinto: Diritto delle obbligazioni] (CO, RS 220), nonché alla dottrina in materia;

che, d'altra parte però, l'USTRA deduce dall'art. 49a della legge federale sulle strade nazionali (LSN, RS 725.11) in combinato disposto con l'art. 10 dell'ordinanza sull'organizzazione del Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni del 6 dicembre 1999 (Org- DATEC, RS 172.217.1) la propria competenza per la manutenzione e l'esercizio delle strade nazionali; inoltre l'USTRA deduce dall'art. 47 dell'ordinanza sulle strade nazionali (OSN, RS 725.11) la competenza delle unità territoriali in generale e dall'allegato 2 dell'OSN la competenza dell'UT IV per la manutenzione corrente e gli interventi di manutenzione edile esenti da progettazione per la N2 e per il tratto "Varenzo-Airolo" in questione;

che infine l'USTRA, anche con particolare riferimento all'art. 49 LSN, conclude che i lavori rilevanti ai fini della sicurezza sono compiti sovrani che non possono essere acquistati sul libero mercato e che la regolazione provvisoria del traffico e la segnaletica temporanea dei cantieri sulle strade nazionali sono parte integrante del compito sovrano;

che nel verbale di collaudo le parti sono convenute nel porre l'esecuzione dei lavori di miglioria a carico della ricorrente, previo coordinamento con l'UT IV;

che la pretesa pecuniaria in esame ha per oggetto le spese sostenute e fatturate a USTRA dall'UT IV per gli interventi di installazione del cantiere e messa in sicurezza della carreggiata al fine di permettere alla ricorrente di realizzare i lavori di miglioria;

che nei cosiddetti costi di miglioria che vanno a carico dell'imprenditore ricadono non solo i costi del lavoro e del materiale, ma anche i costi concomitanti con la riparazione ("Begleitkosten für die Nachbesserung"), i quali, se pur in modo indiretto, sono altrettanto strettamente connessi all'eliminazione dei difetti a tal punto che a livello normativo fanno parte dell'ambito dell'eliminazione dei difetti; si tratta dei costi dei lavori di preparazione e di riparazione, dei costi necessari di infrastruttura e di trasporto, nonché dei costi per lo sgombero del luogo di intervento per la riparazione (cfr. per tutto PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5a edizione, 2011, n. 1718 segg.);

che malgrado il rapporto tra l'UT IV e l'USTRA sia incontestabilmente ed inequivocabilmente fondato sul diritto pubblico, ciò non toglie che gli interventi dell'UT IV si sono rivelati indispensabili per consentire alla ricorrente di procedere all'eliminazione dei difetti; le spese sostenute dall'UT IV sono di conseguenza suscettibili di rientrare nei cosiddetti costi di miglioria realizzati nell'ambito del presente contratto di appalto, che, come si è visto, ha carattere di diritto privato;

che, visto quanto precede, la pretesa relativa all'esecuzione in oggetto è retta dal diritto privato, per cui, in assenza di un credito pecuniario di diritto pubblico, la competenza materiale per emanare una decisione sul fondamento materiale della pretesa e per rigettare l'opposizione non spetta all'U- STRA, ma evidentemente ai tribunali civili ordinari;

che, per costante prassi, la nullità di un atto amministrativo va accertata in ogni momento e d'ufficio, anche nell'ambito di una procedura di ricorso (DTF 127 II 32, consid. 3/g) e dev'essere ammessa soltanto se il vizio di cui è affetta risulta particolarmente grave, evidente o, perlomeno, facilmente riconoscibile e se, inoltre, l'accertamento della nullità non mette in pericolo in modo serio la sicurezza del diritto (DTF 133 II 366 consid. 3.2);

che il difetto di competenza funzionale o per materia configura un motivo principale per la nullità di una decisone;

che, non essendo manifestamente data la competenza decisionale di USTRA in materia, non si può altro che accertare la nullità della decisione impugnata;

che una decisione nulla non è impugnabile in mancanza di un oggetto di lite (cfr. sentenza del TAF A-6630/2010 del 19 luglio 2011 consid. 2.4 con ulteriori riferimenti alla prassi del TF, ad esempio DTF 132 II 342 consid. 2.3);

che perciò il presente ricorso si rivela inammissibile, tuttavia la nullità della decisione impugnata deve essere accertata nel dispositivo;

che, giusta la prassi del Tribunale federale, l'accertamento d'ufficio della nullità di una decisione presuppone un interesse degno di protezione e che per siffatto interesse si intende un interesse pubblico degno di protezione in analogia all'interesse privato richiesto dall'art. 25 cpv. 2 PA (DTF 137 II 199, consid. 6.5.1; 136 II 415 consid. 1.2 seg., 130 V 388 consid. 2.4);

che alla luce dei considerandi precedenti l'interesse pubblico degno di protezione all'accertamento della nullità della decisione impugnata consiste nell'interesse all'osservanza del principio fondamentale della legalità di atti amministrativi;

che di regola le spese giudiziarie seguono la soccombenza anche se il ricorso è dichiarato inammissibile;

che nel caso di specie il ricorso si rivela giustificato nella misura in cui solo in tal modo è stato possibile constatare la mancata competenza materiale dell'autorità inferiore e con ciò la nullità della decisione impugnata;

che nell’ipotesi in cui non si volesse accertare la nullità della decisione impugnata, il ricorso si rivelerebbe comunque giustificato nel senso che si dovrebbe annullare l’atto impugnato per gli stessi motivi;

che, ritenute le circostanze generali della causa, si prescinde dal prelevare spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA nonché art. 6 lett. b del regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008 [TS-TAF, RS 173.320.2]); l'anticipo versato dalla ricorrente nei termini utili le viene pertanto restituito;

che giusta l'art. 63 cpv. 2 PA nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore;

che la ricorrente, non assistita da un avvocato, non ha diritto all'assegnazione di un'indennità per le spese ripetibili (art. 64 PA e art. 7 segg. TS-TAF);