Empfehlung vom 28. November 2008: BSV / Ausschreibung für HörgeräteVerfahren der Verwaltungsrechtspflege (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ)

A. Schlichtungsantrag Nr. 1:

1. Die Antragsteller (zwei Rechtsanwälte) reichten gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz BGÖ, SR 152.3) am 9. Oktober 2008 beim Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) ein Zugangsgesuch ein. Darin nahmen sie Bezug auf eine Ausschreibung der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, welche die Beschaffung von Hörgeräten zum Gegenstand habe. „Im Zusammenhang mit der Frage, ob für die Ausschreibung eine gesetzliche Grundlage besteht“, vertreten die Antragsteller „mehrere Klienten der Hörgerätebranche“. In dieser Funktion entnahmen die Antragsteller einer an die Beschwerdeführerinnen gerichteten Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 2008 die Information, dass „anscheinend ein Rechtsgutachten des BSV zur Ausschreibung Hörgeräte durch das BSV“ bestehe, in welches sie nun um Einsicht ersuchen.

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2. In der Stellungnahme vom 29. Oktober 2008 benannte das BSV zwei spezifische Dokumente: J „Memorandum von Y und Z vom 14. April 2008 betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung“ und J „Memorandum von Y und Z vom 30. Mai 2008 zu Zusatzfragen im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten.“

Das BSV verweigerte den Zugang zu diesen Dokumenten aufgrund von „Ausnahmebestimmungen (Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 4 BGÖ)“ und verwies auf das beim Bundesverwaltungsgericht hängige Verfahren.

3. Die Antragsteller reichten am 19. November 2008 beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein. Die Antragsteller anerkennen in ihrem Schreiben, dass in Bezug auf die erwähnten Memoranden ein Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht hängig ist, und ersuchen um Entgegennahme des Schlichtungsantrags und um eine Sistierung des Schlichtungsverfahrens.

4. Der Beauftragte ersuchte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 21. November 2008 um eine kurze Stellungnahme, ob die fraglichen Dokumente Gegenstand eines Verfahrens, insb. eines Akteneinsichtsgesuchs beim Bundesverwaltungsgericht sind und ob ein Entscheid darüber schon ergangen ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ).

5. Am 24. November 2008 teilte der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts dem Beauftragten mit, „dass die Beschwerdeführerinnen im Verfahren ein Akteneinsichtsgesuch betreffend die in Frage stehenden Parteimemoranden gestellt haben“. Ein Entscheid über das Gesuch sei noch nicht gefällt worden.

B. Schlichtungsantrag Nr. 2:

1. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 stellten die Antragsteller je ein Zugangsgesuch beim BSV und der Wettbewerbskommission (Weko). Im Zusammenhang mit der Frage, ob für die Ausschreibung der Hörgeräte eine gesetzliche Grundlage bestehe, hatte das BSV Rücksprache mit der Weko genommen. Die Antragsteller baten „um Zustellung der entsprechenden Protokolle und Stellungnahmen und/oder der mündlich erteilten Auskünfte“.

2. Die Weko äusserte sich in ihrer Antwort vom 4. November 2008 dahingehend, dass „eine Stellungnahme auf ein entsprechendes Gesuch durch die federführende Behörde abgegeben (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 2 VBGÖ)“ werde. Das Sekretariat der Weko und das BSV hatten sich darauf geeinigt, dass die Federführung beim BSV liege, weshalb „die erwähnte Behörde in materieller Hinsicht über Ihr Ersuchen zu entscheiden“ habe. Des Weiteren machte die Weko die Antragsteller darauf aufmerksam, „dass das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ, SR 152.3) grundsätzlich auf abgeschlossene Verfahren Anwendung findet“ und entsprechende Verfahrensgesetze anwendbar und vorbehalten blieben, solange ein Rechtsmittelverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Zusätzlich werde „der Zugang zu amtlichen Dokumenten (…) so lange aufgeschoben, bis der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlagen darstellen, getroffen ist. Ebenfalls nicht zugänglich sind amtliche Dokumente über Positionen in laufenden und zukünftigen Verhandlungen (vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 BGÖ)“.

3. Das BSV teilte den Antragstellern mit Schreiben vom 5. November 2008 mit, dass „sich die beiden Behörden gemäss Art. 11 VBGÖ über die Federführung betreffend Stellungnahme geeinigt und das BSV als federführende Behörde bezeichnet haben“. Das BSV machte die

Antragsteller „auf das vor Bundesverwaltungsgericht hängige Verfahren aufmerksam“ und verwies „in diesem Zusammenhang auf die vom Öffentlichkeitsgesetz vorgesehenen Ausnahmebestimmungen (Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 4 BGÖ)“.

4. Daraufhin reichten die Antragsteller am 24. November 2008 beim Beauftragten einen weiteren Schlichtungsantrag ein.

5. Der Beauftragte ersuchte am 25. November 2008 das BSV als in dieser Angelegenheit federführende Behörde um eine Stellungnahme, ob die von den Antragstellern gewünschten Dokumente vorhanden seien.

6. Am 26. November 2008 teilte das BSV dem Beauftragten schriftlich mit, dass im Rahmen der Beschaffung von Hörgeräten eine Besprechung mit der Weko stattgefunden habe, aber keine Dokumente dazu existieren.