Recommandation du 7 août 2014: OFCOM / Documents officiels relatifs à l’annonce effectuée par un fournisseur de services de télécommunication Secrets d’affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) – Données personnelles (art. 9 LTrans ; 19 LPD)

suit :

A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

12. En vertu de l’art. 13 al. 1 let. c LTrans, toute personne peut déposer une demande en médiation lorsque l’autorité, après l’avoir entendue selon l’art. 11 LTrans, entend accorder l’accès aux documents malgré son opposition.

13. Le Préposé n’agit pas d’office, mais seulement sur la base d’une demande déposée par écrit . Toute personne qui a pris part à une procédure de demande d’accès à des documents officiels est habilitée à introduire une demande en médiation. La forme écrite simple suffit. La demande doit spécifier que l’affaire est confiée au Préposé. Elle doit être remise dans les 20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité.

14. La demanderesse est une personne concernée au sens de l’art. 11 LTrans car les documents en lien avec la requête du demandeur d’accès la concerne spécifiquement. L’OFCOM, malgré l’opposition de la demanderesse, a décidé d’accorder un accès limité aux documents. Etant partie à la procédure de demande d’accès en tant que personne concernée au sens de l’art. 11 al. 1 LTrans, la demanderesse est légitimée à déposer une demande en médiation. Celle-ci a été remise au Préposé selon la forme prescrite et dans le délai légal.

15. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités .

16. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.

B. Considérants matériels

17. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31) le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner, pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce. Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation

Message LTrans, FF 2003 1864. Message LTrans, FF 2003 1865.

(art. 12 al. 2 OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans) .

18. La demande d’accès concerne l’ensemble des documents officiels établis depuis 2005 concernant l’enregistrement de la demanderesse en tant que fournisseur de services de télécommunication au sens de la loi sur les télécommunications (LTC, RS 784.10). En effet, les fournisseurs de services de télécommunication doivent, sauf exception (art. 3 de l’ordonnance sur les services de communication, OST, RS 784.101.1), s’annoncer à l’aide d’un formulaire auprès de l’OFCOM (art. 4 al. 1 LTC). L’office dresse une liste de l’ensemble des fournisseurs de services de télécommunication. La qualité de fournisseur de services de télécommunication entraîne des droits et des obligations (cf. art. 6 LTC) afin notamment d'assurer aux particuliers et aux milieux économiques des services de télécommunication variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international (art. 1 LTC) .

19. La loi sur la transparence accorde à toute personne le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu (art. 6 al. 1 LTrans). La notion de document officiel est définie à l’art. 5 LTrans. Le Tribunal administratif fédéral en a déduit la définition suivante : « on entend par document officiel toute information qui a été enregistrée sur un quelconque support (let. a), qui est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée (let. b) et qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique (let. c). En revanche, selon l'art 5 al. 3 LTrans, ne sont pas considérés comme des documents officiels les documents qui sont commercialisés par une autorité (let. a), qui n'ont pas atteint leur stade définitif d'élaboration (let. b) ou qui sont destinés à l'usage personnel (let. c) » . En l’espèce, les documents concernés par la demande d’accès sont constitués de la correspondance effectuée entre l’OFCOM et la demanderesse ainsi que des documents fournis par cette dernière concernant la décision de son enregistrement en tant que fournisseur de services de télécommunication au sens de la loi sur les télécommunications. Les documents en question répondent aux caractéristiques exigées par l’art. 5 LTrans.

20. L’OFCOM invoque l’art. 23 LTrans pour refuser d’accorder l’accès aux documents qu’il a er produits ou reçus avant le 1 juillet 2006. Le Préposé n’est pas en possession de ces documents mais peut constater ce qui suit : l’art. 23 LTrans prévoit que la loi sur la transparence ne s’applique qu’aux documents officiels qui ont été produits ou reçus par er l’autorité après son entrée en vigueur, le 1 juillet 2006. Ce n’est donc qu’à partir de cette date que la teneur de la loi et ses effets sont entrés en force. Le Tribunal administratif fédéral a er précisé que les documents produits ou reçus avant le 1 juillet 2006 pouvaient ultérieurement tombés sous le champ d’application de la loi sur la transparence lorsque ceux-ci ont été ultérieurement modifiés ou actualisés par l’autorité ou s’ils lui ont été à nouveau notifiés .

21. Par conséquent, le Préposé est d’avis que l’OFCOM a correctement raisonné en refusant l’accès aux documents officiels qu’il a produits ou reçus avant cette date.

22. La loi sur la transparence a pour but de garantir l’accès au public aux documents officiels et à promouvoir la transparence de l’administration. Plus largement, la loi vise à créer un climat de confiance entre les citoyens et leurs autorités et contribue à renforcer le caractère démocratique de l’administration en rendant le processus décisionnel plus transparent . C’est pourquoi l’art. 6 al. 1 LTrans instaure la présomption que toutes les informations contenues dans un

CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 13, N 8. Lien : Formulaire d'annonce. Guide relatif au formulaire d'annonce pour la fourniture de services de télécommunication, pp. 3 et 4. Arrêt du TAF A-4500/2013 du 27 février 2014, consid. 3.3. Arrêt du TAF A-7369/2006 du 24 juillet 2007, consid. 3.3. Message LTrans, FF 2003 1827.

document officiel sont accessibles, sauf exception prévue par la loi (art. 7 ss. LTrans). Lorsque le document officiel renferme des données personnelles concernant des personnes physiques ou morales, il faut d’abord examiner, pour des raisons d’économie de procédure, si une des règles d’exception fixées aux art. 7 ou 8 LTrans est applicable . Si ce n’est pas le cas, il faut alors déterminer si les données personnelles contenues dans ledit document s’opposent à sa communication (art. 9 LTrans) .

23. Le changement de paradigme du principe du secret à celui de la transparence, qui a été introduit avec l’entrée en vigueur de la loi sur la transparence, a apporté un renversement de la charge de la preuve. Par conséquent, pour refuser l’accès, l’autorité est obligée de renverser la présomption du droit à la consultation des documents officiels, qui a été mise en place par la loi sur la transparence. Si l’autorité ne parvient pas à apporter cette preuve, il convient dans tous les cas de recommander que l’accès soit accordé . Le Tribunal administratif fédéral suit le même raisonnement et affirme que c’est à l’autorité de renverser la présomption de transparence et de prouver que les conditions des exceptions des art. 7 ss. LTrans sont réunies .

24. Premièrement, l’OFCOM invoque que les documents concernés par la demande d’accès contiennent des secrets d’affaires au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans.

25. Selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé […] lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication ». Les termes « secret d’affaires » et « secret de fabrication » ne sont définis ni dans la loi sur la transparence, ni dans son message. Selon la jurisprudence et la doctrine, iI y a secret d’affaires et de fabrication uniquement si l’état de fait remplit les conditions suivantes de manière cumulatives : premièrement, il doit exister un lien entre l’information et l’entreprise ; deuxièmement, le fait en question doit être relativement inconnu ; troisièmement, le détenteur du secret doit vouloir garder le secret (intérêt subjectif) ; et quatrièmement, il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif) .

26. L’OFCOM a envoyé au Préposé treize documents accompagnés d’une proposition de caviardage. Sur ces treize documents, les numéros 1, 4, 5, et 9 semblent avoir été noircis en raison de la présence de secrets. L’office n’a, dans aucune de ses prises de position, à l’adresse de la demanderesse ou du Préposé, expliqué ce qui, à leur avis, constitue des secrets d’affaires et/ou de fabrication au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans et pour quelles raisons.

27. Dans sa prise de position adressée à l’OFCOM, la demanderesse a argumenté, entre-autre, que « les informations et les données contenues dans le CD-Rom se réfèrent sans exception à une activité se déroulant dans une situation de concurrence et ils revêtent un caractère hautement secret (ce qui est d’ailleurs explicitement mentionné dans plusieurs des documents mais vaut également pour tous les autres documents). Ces informations et données ne sont ni évidentes ni généralement accessibles et notre société a un intérêt légitime au maintien complet et total du secret. Rendre accessibles ces documents ou les informations et les

ALEXANDRE FLÜCKIGER, in : Brunner/Mader [Eds.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, art. 9, N 43. Recommandation du 16 mai 2011, OFEV / Rapports d'analyse des carburants, ch.II.B.2. Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (BSK), ASTRID SCHWEGLER, art. 20 N 30, 3ème éd., Bâle 2014 ; Recommandation du 28 février 2014: ENSI / Emmissionsdaten Mühleberg und Leibstadt sowie ANPA-Betriebstreglement des ENSI, II.B.34 ; Recommandation du 28 janvier 2013: armasuisse / Dokumente im Zusammenhang mit einem geplanten Grundstücksverkauf, II.B.15 ss. Arrêt du TAF, A-3269/2010 du 18 octobre 2010, consid. 3.1 ; voir aussi : Message LTrans, FF 2003 1844. ATF 80 IV 22 consid. 2.a ; ATF 118 Ib 547 consid. 5 ; BSK, ISABELLE HÄNER, art. 7 N 33, 3ème éd., Bâle 2014 ; voir aussi : Office fédéral de la justice et Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013, ch. 5.2.1.

données y contenues, ne serait-ce que partiellement, porterait un préjudice énorme et irréparable à notre société et à ses intérêts, et cela en Suisse et à l’étranger. En effet, en permettant un accès, même limité, les concurrents de notre société pourraient notamment prendre connaissance de nos stratégies commerciales (politique des prix, types de produits en développement, partenariats, etc.), des aspects techniques de nos produits et services (y compris des aspects de sécurité), de nos stratégies juridiques et moyens de défense invoqués dans le cadre de la procédure devant l’OFCOM, etc. Les concurrents pourraient sans autre utiliser ces informations et données pour en tirer des avantages concurrentiels (tels que dans le domaine du marketing et de la conception de leurs produits, leurs stratégies juridiques, etc.) et porter ainsi un préjudice énorme à notre société. En rendant les documents, même de manière partielle, accessibles, l’atteinte aux intérêts de notre société ne serait non seulement probable mais certaine ! En l’espèce, l’intérêt privé à garder le secret prévaut sur le principe de la transparence et aucune communication ne doit avoir lieu ».

28. L’autorité qui traite la demande d’accès doit vérifier si, dans le cas concret, certaines informations relatives à l’entreprise doivent être considérées comme des secrets d’affaires ou de fabrication. Le simple fait que l’entreprise estime que de tels secrets d’affaires ou de fabrication figurent dans les documents ne suffit pas. Il est recommandé que l’autorité prenne contact avec l’entreprise concernée afin que celle-ci lui explique quelles données sont des secrets d’affaires ou de fabrication dans les documents demandés. L’autorité ne peut pas se contenter de reprendre l’avis émis par cette dernière. Bien plus, elle doit analyser et prendre position de manière indépendante sur l’existence d’un intérêt de l’entreprise justifiant le maintien du secret. Par analogie avec sa prise de position au sens de l’art. 11 al. 2 LTrans, elle doit exposer à l’entreprise entendue sa propre estimation des secrets d’affaires ou de fabrication décrits par cette dernière. Sa position peut différer de celle de l’entreprise. Il découle de ces dernières lignes que, dans ses prises de position adressées au demandeur d’accès, à l’entreprise concernée et au Préposé, l’autorité ne peut pas se contenter de renvoyer uniquement aux arguments présentés par l’entreprise .

29. En l’espèce, l’OFCOM a contacté la demanderesse et lui a demandé de prendre position sur la demande d’accès. Ensuite, l’office a, contrairement à l’avis de la demanderesse, décidé d’accorder un accès limité conformément à leur proposition de caviardage. Certes, l’OFCOM a effectué sa propre analyse des informations figurants dans les documents officiels concernés en élaborant leur proposition de caviardage ; toutefois, l’autorité ne l’a pas accompagnée d’arguments permettant de motiver leur position et donc de prouver l’existence de secrets d’affaires ou de fabrication au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans alors qu’il porte le fardeau de la preuve comme l’a aussi rappelé le Tribunal administratif fédéral (cf. chiffre 23). Le renvoi à la disposition n’est pas un procédé suffisant, il faut aussi incorporer un argumentaire dans sa prise de position.

30. Même en prenant en compte les arguments soulevés par la demanderesse dans sa prise de position adressée à l’OFCOM (cf. chiffre 26), le Préposé ne peut pas juger de l’existence ou non de secrets d’affaires ou de fabrication inclus dans les documents concernés. En effet, la demanderesse se contente de répéter que de tels secrets sont incorporés dans les documents sans plus d’explication sur leur identification, leur emplacement ainsi que leur implications concrètes. En résumé, selon elle, tout est secret.

31. Le Préposé ne peut ni affirmer ni nier l’existence d’éventuels secrets d’affaires ou de fabrication dans les documents en cause. L’office n’a pas apporté d’arguments permettant de renverser la

Office fédérale de la justice / Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, Mise en œuvre du principe de la transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 5 juillet 2012, ch. 5.2.1 p. 30.

présomption de transparence figurant à l’art. 6 al. 1 LTrans, mais s’est contenté de renvoyer aux dispositions de la loi et à sa proposition de caviardage sans exposer, pourquoi certains passages ont été noircis (cf. chiffre 23).

32. Le Préposé est d’avis que l’autorité n’a pas fourni d’argumentation permettant d’apporter la preuve que les conditions de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans sont réunies en l’espèce. Par conséquent, il doit recommander à l’autorité d’accorder l’accès aux documents numéros 1, 4, 5, et 9.

33. Deuxièmement, l’OFCOM soulève que les documents officiels en question contiennent des données personnelles et, qu’il faut respecter la procédure de protection fixée à l’art. 9 LTrans.

34. Sont des données personnelles toutes les informations qui se rapportent à une personne physique ou morale identifiée ou identifiable (art. 3 let. a de la loi fédérale sur la protection des données, LPD, RS 235.1). Les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant qu’ils soient consultés (art. 9 al. 1 LTrans). S’ils ne peuvent être rendus anonymes, la demande d’accès est examinée sur la base des dispositions de la loi sur la protection des données relatives à la communication des données personnelles (art. 9 al. 2 LTrans en relation avec l’art. 19 LPD). L’anonymisation est notamment impossible si la demande d’accès porte expressément sur une personne déterminée nommée dans la requête ou parce que le caviardage nécessiterait un travail disproportionné .

35. En l’espèce, tous les documents envoyés par l’OFCOM contiennent des données personnelles. Ces données concernent à la fois des employés de l’OFCOM, des employés de la demanderesse ainsi que la demanderesse elle-même.

36. Concernant les données personnelles de la demanderesse, l’art. 9 al. 1 LTrans ne peut pas s’appliquer car la demande porte expressément sur les documents officiels la touchant. Selon l’art. 9 al. 2 LTrans, si une anonymisation n’est pas possible, il faut analyser l’accès sous l‘angle de l’art. 19 LPD. Selon son alinéa 1, les organes fédéraux sont en droit de communiquer des données personnelles s’il existe une base légale. En l’espèce, les coordonnées de la demanderesse sont accessibles sur le site internet de l’OFCOM dans la liste des fournisseurs de télécommunication conformément à l’art. 13 LCT . De plus, la demanderesse est un acteur important sur le marché de la communication et, pour se faire connaître et pour garder son niveau de notoriété, elle fait de la publicité et met en ligne ses données personnelles sur son site internet . Par ce biais, la demanderesse les a rendues accessibles à tout à chacun et ne s’est pas opposé à leur communication au sens de l’art. 19 al. 1 let. c LPD. Une anonymisation n’est donc pas nécessaire en l’espèce.

37. Ensuite, concernant les données personnelles des collaborateurs de la demanderesse, il n’existe aucune raison de ne pas mettre en œuvre le principe d’anonymisation prévu par l’art. 9 al. 1 LTrans en l’espèce.

38. Enfin, dans sa proposition de caviardage, l’OFCOM a justement laissé les noms de ces employés visibles. Conformément à la pratique du Préposé, il n’est pas nécessaire d’anonymiser les données personnelles relatives aux employés de la Confédération s’il n’existe aucun risque de leur faire subir des inconvénients concrets . Le Préposé n’a pas connaissance

Message LTrans, FF 2003 1858. https://www.eofcom.admin.ch/eofcom/public/searchCatalog.do. Lien vers le site internet de la demanderesse. Recommandation du 5 juin 2014 : EPA / Liste mit Nebenbeschäftigungen aller Bundesangestellten, B.II.30 ; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in: Brunner/Mader [eds.], Stämpflis Handkommentar BGÖ, art. 7, N 80 ; art. 9, N 14.

de la possibilité de l’existence de tels inconvénients en l’espèce. Les données personnelles concernant les collaborateurs de l’OFCOM n’ont donc pas à être anonymisées.

39. Selon l’avis du Préposé, l’OFCOM doit caviarder les données personnelles concernant des collaborateurs de la demanderesse, à l’exclusion des données personnelles de la demanderesse et des collaborateurs de l’OFCOM.

40. Le Préposé arrive à la conclusion que l’OFCOM doit accorder un accès limité aux documents concernant la demanderesse. L’OFCOM n’ayant pas motivé l’existence de secrets d’affaires ou de fabrication au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, le Préposé doit recommander l’accès illimité à ce sujet. Par contre, le Préposé recommande de caviarder les passages contenant des données personnelles des collaborateurs de la demanderesse (art. 9 al. 1 LTrans).