Empfehlung vom 2. September 2014: BFM / Medizinische Berichte zu Zwangsmedikationen bei Ausschaffungen Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

9. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

10. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

11. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BFM eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

12. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.

13. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).

15. Zur Begründung der Zugangsverweigerung stützte sich das BFM auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ

BBl 2003 2023. BBl 2003 2024. CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.

und stellte sich auf den Standpunkt, dass eine Offenlegung der fünf verlangten medizinischen Berichte das Berufsgeheimnis des jeweiligen Arztes verletzen würde, an welches der Arzt gemäss Art. 321 StGB gebunden sei.

16. Der Schutz des Berufsgeheimnisses fokussiert auf die so genannten freien Berufe wie Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen und deren Hilfspersonen. Der Zweck der Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ besteht in Bezug auf das Berufsgeheimnis darin, die Vertraulichkeit der Informationen zu wahren, die in Ausübung des Berufes über die „Kunden“ zusammengetragen wurden. Schutzobjekt des Berufsgeheimnisses ist jedoch zweierlei: Einerseits sind es die Interessen des Staates an der Erleichterung einer richtigen und einwandfreien Ausübung der freien Berufe, was nur damit gewährleistet werden kann, dass „das Publikum aufgrund einer unbedingten Garantie der Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen zum Inhaber des Berufes hat“. Andererseits findet das Berufsgeheimnis seine Rechtfertigung jedoch auch im besonderen Vertrauensverhältnis, welches die Inhaber der freien Berufe mit ihren Mandanten verbindet und wonach sich die Mandanten mit Blick auf den Schutz ihrer Privatsphäre nach Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) sowie aufgrund des Rechts auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) vollständig auf die Diskretion der Berufsinhaber verlassen können müssen. Dies bedingt jedoch, dass es sich bei Informationen, welche unter das Berufsgeheimnis fallen sollen, stets um solche aus einem konkreten Verhältnis zwischen einem Kunden und einem Angehörigen eines freien Berufes handeln muss. Allgemeine Informationen zur Berufsausübung eines Angehörigen eines freien Berufes werden vom Schutz des Berufsgeheimnisses hingegen grundsätzlich nicht mit umfasst. So fallen beispielsweise Informationen über den Gesundheitszustand eines bestimmten Patienten, welche dieser seinem behandelnden Arzt anvertraut, ebenso unter das Berufsgeheimnis wie beispielsweise Informationen über Handlungen oder ein Verhalten eines bestimmten Klienten, welche dieser im Rahmen eines Gerichtsverfahrens seinen Anwalt mitteilt. Hingegen fallen beispielsweise nicht mandats- bzw. auftragsspezifische Informationen, wie etwa die Frage, ob ein bestimmter Arzt Mitglied der Verbindung der Schweizerischen Ärztinnen und Ärzte (FMH) ist

oder nicht bzw. ob einem Anwalt das Anwaltspatent entzogen worden ist, nicht unter das Berufsgeheimnis. Schliesslich gilt es zu beachten, dass die Verletzung des Berufsgeheimnisses als echtes Sonderdelikt ausgestaltet ist, d.h. Täter im Sinne der Strafnorm in Art. 321 StGB kann nur sein, wer einen der im Gesetz abschliessend aufgezählten Berufe ausübt sowie die Hilfspersonen des jeweiligen Berufsinhabers (siehe unten Ziffer 20).

17. Dreh- und Angelpunkt des Berufsgeheimnisses – und vorliegend insbesondere der ärztlichen Schweigepflicht – ist der konkrete Bezug zu einem bestimmten Mandat bzw. beim Arzt zu einem bestimmten Patienten, dessen personenbezogene Daten, welche in aller Regel als besonders schützenswert i.S.v. Art. 3 Bst. c des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) zu qualifizieren sind, durch die entsprechende Verschwiegenheitsverpflichtung des Berufsinhabers geschützt werden. In einem ersten Schritt gilt es folglich zu prüfen, ob und, wenn ja, in welcher Form, solche personenbezogene Daten in den zu beurteilenden Dokumenten vorhanden sind. Dabei rechtfertigt es sich, aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der insgesamt fünf betroffenen Dokumente (Dok. a-e), die

COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 7, RZ 43. BGE 87 IV 105, 108. Basler Kommentar StGB, Niklaus Oberholzer, Art. 321 N 2 m.w.H. BSK StGB, a.a.O., N 4 beiden ersten (Dok. a und b) und die drei letzten (Dok. c, d und e) jeweils unabhängig voneinander auf ihre Zugänglichkeit hin zu prüfen.

18. Die Dokumente a und b (jeweils mit „Medizinischer Bericht“ betitelt) sind nach folgendem Raster aufgebaut: „Datum, Anzahl DEPA , Zielland, Arzt, Medizinalperson, Abflugort, Routing, Transportbestätigungen, besondere Ereignisse“. Sie rapportieren jeweils einen Rückschaffungsflug mit mehreren auszuschaffenden Personen. Der eigentliche medizinische Rapport, also die vom begleitenden Arzt niedergeschriebenen Auffälligkeiten und Ereignisse, welche unter der Rubrik „besondere Ereignisse“ aufgeführt sind, sind nur ausserordentlich verkürzt formuliert, vom Umfang her gering und nicht einer bestimmten Person zugeordnet. Zudem können durch das Abdecken des Datums des jeweiligen Fluges sowie des entsprechenden Ziellandes in den Dokumenten a und b allfällige Personenbezüge nach Ansicht des Beauftragten ausgeschlossen werden. Damit kann auch den Bedenken des BFM Rechnung getragen und eine Reidentifikation der betroffenen Personen verhindert werden (vgl. Ziffer 5). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die beiden Dokumente a und b in Bezug auf die ausgeschafften Personen gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ vollständig anonymisiert werden können. Der Beauftragte erachtet den Personenbezug der beiden Dokumente a und b im Ergebnis als nicht gegeben.

19. Zwar enthalten die beiden medizinischen Berichte a und b keine personenbezogenen Daten der ausgeschafften Personen, hingegen sind darin die Familiennamen des jeweils begleitenden Arztes sowie einer bzw. zweier Medizinalpersonen pro Flug aufgeführt. Die Frage der Zugänglichkeit dieser Namen ist vorliegend jedoch nicht weiter zu diskutieren, da der Antragsteller in seiner Antwort per E-Mail vom 12. Februar 2013 auf die Stellungnahme des BFM vom gleichen Tag zu seinem Zugangsgesuch dem BFM Folgendes mitteilte: „[…] Ich halte den Aufwand für zumutbar, den Namen des Arztes auf fünf Dokumenten zu schwärzen, damit mir die Unterlagen herausgegeben werden können.“

Der Beauftragte hält demnach fest, dass sich das Zugangsgesuch des Antragstellers – wie dieser dem BFM selbst mitteilte – nicht auf den Namen des jeweiligen Arztes bezog. Dass sich sein Gesuch folglich auch nicht auf die Namen der medizinischen Begleiter (Medizinalpersonen) erstreckt, ergibt sich nach Ansicht des Beauftragten aus der oben zitierten Erklärung des Antragstellers gegenüber dem BFM. Dies entsprechenden Namen des jeweiligen Arztes sowie der Medizinalpersonen können folglich abgedeckt werden.

20. Nachdem die beiden Dokumente a und b nach dem Gesagten überhaupt keine personenbezogenen Daten mehr enthalten, gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass sich ein derart beschränkter Zugang zu den Dokumenten a und b mit Blick auf das vom BFM vorgebrachte Berufsgeheimnis des jeweiligen Arztes gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ als unproblematisch erweist. Darüber hinaus ist zu beachten, dass sich ohnehin nur der jeweils betroffene Arzt und dessen Hilfspersonen selbst auf die ärztliche Schweigepflicht berufen können (vgl. oben Ziffer 16). Durch eine entsprechende Zugangsgewährung werden weder personenbezogene Daten aus einen bestimmten, personenbezogenen Arzt-Patienten- Verhältnis bekannt gegeben noch birgt eine solche die Gefahr, dass das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem begleitenden Arzt und der ausgeschafften Person in irgendeiner Weise erschüttert oder gar durchbrochen wird.

21. Schliesslich bleiben drei weitere medizinische Berichte (Dok. c, d und e) zu beurteilen, welche ihrerseits einen identischen Aufbau haben und damit dieselben Arten von Informationen enthalten. In Gegensatz zu den bereits besprochenen Dokumenten a und b betreffen die

Abkürzung für „Deportee“, die zurückzuführende Person auf Sonderflügen.

Dokumente c, d und e jeweils nur eine einzige ausgeschaffte Person, die zudem namentlich genannt wird und deren Geburtsdatum vermerkt ist. Diese Personendaten können ohne Weiteres anonymisiert werden. Ebenfalls zu anonymisieren sind die Informationen in den Dokumenten d und e im Feld „DEPA“ hinter „Nr“ sowie in Dokument d das erste handschriftlich eingesetzte Wort im Feld „Ereignis“. All diese Informationen geben einen Hinweis auf das Alter der jeweiligen Person und sind deshalb abzudecken. Analog zu den bereits besprochenen Dokumenten a und b sind auch bei den Dokumenten c, d und e einerseits das Datum im Feld „Ausgefüllt am:“ abzudecken, um die Möglichkeit einer Reidentifikation möglichst zu verunmöglichen, und andererseits ist der Name des begleitenden Arztes auf allen drei Dokumenten abzudecken, da der Antragsteller, wie oben erwähnt (vgl. Ziffer 19), diese explizit nicht wünschte. Mit diesen Einschränkungen können die Dokumente c, d und e nach Ansicht des Beauftragten ebenso zugänglich gemacht werden, ohne damit die ärztliche Schweigepflicht zu verletzen.

22. Abschliessend weist der Beauftragte darauf hin, dass jeweils unten auf den Dokumenten c, d und e eine E-Mail Adresse des mit der medizinischen Begleitung der Ausschaffungsflüge beauftragten Unternehmens abgedruckt ist. Wie das BFM in seiner Stellungnahme an den Beauftragten (vgl. Ziffer 5) zurecht festhielt, ist die betroffene Unternehmung in diesem Zusammenhang in der Öffentlichkeit bereits bekannt. Daher und aufgrund des Umstandes, dass das betroffene Unternehmen hier Bundesaufgaben vollzieht, gibt es keinen Grund, die E- Mail Adresse abzudecken. Im Übrigen findet sich diese Kontaktadresse ohnehin im Internet.

23. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die Dokumente a bis d sind so weit anonymisierbar, dass eine Reidentifikation der betroffenen Personen unwahrscheinlich erscheint und sich eine Offenlegung der verlangten medizinischen Rapporte auch mit Blick auf die ärztliche Schweigepflicht als unproblematisch erweist. Die Personendaten des jeweiligen Arztes bzw. der Medizinalpersonen können ebenfalls abgedeckt werden, da der Antragsteller diese Informationen explizit nicht verlangte.