Empfehlung vom 5. Februar 2014: NDB / Statistische Angaben aus Rechenschaftsberichten und aktuelle Zahlen zur ISIS-Datenbank Entklassifizierung von amtlichen Dokumenten (Art. 11 Abs. 5 VBGÖ) – Vorbehalt von Spezialbestimmungen (Art. 4 BGÖ) – Durchführung des Schlichtungsverfahrens (Art. 12 VBGÖ) - Pflicht zur Mitwirkung am Schlichtungsverfahren (Art. 12b Abs. 1 VBGÖ) - Erstellung eines amtlichen Dokuments durch einen einfachen elektronischen Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) > Urteil des BVGer A-1177/2014 (02.02.2015) > Urteil des BGer 1C_122/2015 (18.05.2016)

1. Der Antragsteller (Journalist) hat am 5. Juli 2012 beim Nachrichtendienst des Bundes NDB folgendermassen um Zugang zu Unterlagen/Informationen ersucht: a) Unter Verweis auf die jeweils veröffentlichten Rechenschaftsberichte des Bundesamtes für Polizei fedpol der Jahre 2007/2008 ersuchte er um Zugang zu gleichwertigen Rechenschaftsberichten/Statistiken seit dem Zusammenschluss von Inland- und Auslandnachrichtendienst, welche etwa Auskunft geben über die Anzahl der Partnerdienste, die Zahl der ein- und ausgehenden Meldungen, die erteilten Aufträge, die Zahl der Mitarbeiter bei Bund und Kantonen usw. [nachfolgend: Begehren A]. b) Im Zusammenhang mit der Aufarbeitung der sog. „Fichenaffäre“ bzw. den Problemen mit der Datenverarbeitung der ISIS-Datenbank ersuchte er um Zugang zu den aktuellsten Zahlen, wie viele Datensätze die Datenbank noch beinhaltet, wie viele aufgearbeitet oder gelöscht wurden und wie viele weitergeführt werden. Zugleich präzisierte der Antragsteller seine beiden Teilgesuche dahingehend, dass er nur an den jeweiligen quantitativen Angaben interessiert sei.

Informationssystem innere Sicherheit gemäss Art. 1 Bst. b der Verordnung über die Informationssysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (ISV-NDB; SR 121.2).

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2. Mit E-Mail vom 24. Juli 2012 nahm der NDB Stellung zum Gesuch. Hinsichtlich des Begehrens A des Antragstellers wurde der Zugang zu allen verlangten Informationen vollumfänglich abgelehnt. Dies unter Hinweis darauf, dass eine Bekanntgabe der verlangten Zahlen oder Statistiken geeignet sei, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz zu gefährden (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ) oder die aussenpolitischen Interessen bzw. die internationalen Beziehungen der Schweiz zu beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ). Weiter teilte der NDB dem Antragsteller mit, dass sich die Ausgangslage bezüglich Offenlegung der von ihm verlangten Informationen mit der Fusion des Inlandnachrichtendienstes DAP und des Auslandnachrichtendienstes SND zum heutigen NDB grundlegend geändert habe, da der Bereich des bisherigen Auslandnachrichtendienstes neu dazugekommen sei. Hinsichtlich des Begehrens B des Antragstellers beschränkte sich der NDB auf die Wiedergabe von mündlichen Ausführungen des Chefs VBS betreffend ISIS-Pendenzen, welche dieser anlässlich eines Pressetermins vom 2. Mai 2012 zum Lagebericht 2012 des NDB getätigt hatte. Was die vom Antragsteller verlangten quantitativen Angaben zu den ISIS-Pendenzen anbelangt, konnte diesem Kommuniqué jedoch einzig entnommen werden, dass die Pendenzen im Bereich Gesamtbeurteilungen von rund 114‘000 auf 17‘000 zurück gegangen seien (Stand April 2012) und jene im Bereich Erfassungskontrolle vollständig abgebaut werden konnten. Schliesslich machte der NDB den Antragsteller auf die allgemeine Gebührenpflicht gemäss Art. 17 Abs. 1 BGÖ aufmerksam und teilte ihm mit, man werde ihm für weiteren Arbeitsaufwand im Zusammenhang mit der Bearbeitung seines Gesuches eine Gebühr von CHF 100.- pro Stunde verrechnen.

3. Am 26. Juli 2012 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin wies er erneut darauf hin, dass er einzig an den jeweiligen quantitativen Angaben interessiert sei. Es sei für ihn unverständlich, weshalb Erhebungen, Statistiken und Übersichten, welche bis anhin der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, nun plötzlich „staatsgefährdend“ sein sollten und weshalb die versprochene Transparenz offenbar zunehmend nicht mehr gewährleistet sei. Im Übrigen erachte er die „Gebühren-Androhung“ des NDB als störend. Ihm sei zwar durchaus bewusst, dass eine Gebührenerhebung für den Zugang zu amtlichen Dokumenten möglich sei, seines Wissens würden Medien aber in der Regel von diesen Kosten befreit.

4. Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 bestätigte der Beauftragte den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte den NDB gleichentags dazu auf, innerhalb von zehn Tagen alle betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.

5. Am 23. August ersuchte der NDB den Beauftragten um eine Fristerstreckung zur Einreichung der Dokumente und einer Stellungnahme bis am 31. August 2012, welche dieser umgehend gewährte.

6. Mit E-Mail vom 3. September 2012 liess der NDB dem Beauftragten eine Inhaltsverzeichnis der vorhandenen Dokumente zukommen. Dieses Inhaltsverzeichnis enthielt in der linken von zwei Spalten alle vom Antragsteller verlangten Dokumente/Informationen und in der rechten Spalte die jeweils beim NDB vorhandenen Dokumente, aus welchen die verlangten Informationen abzulesen wären. Dieses Inhaltsverzeichnis sah folgendermassen aus (Nachbildung):

1. Begehren A Rechenschaftsbericht/Statistiken

Verlangte Übersichten/Statistiken Vorhandene Dokumente/Kommentar

1.1. Anzahl Partnerdienste Liste der regelmässigen Auslandkontakte des zivilen und militärischen Nachrichtendienstes des Bundes 2012

1.2. Zahlen der ein- und ausgehenden Estimation du nombre des communications avec Meldungen les services partenaires du SRC

1.3. Zahlen zu den „erteilten“ Aufträgen Die Erstellung eines solchen Dokumentes wäre mit sehr grossem Aufwand verbunden

1.4. Zahl der Mitarbeiter Kantone Übersicht „Staatsschutzbeiträge an die Kantone 2011“ (Namen von der Liste gelöscht)

1.5. Zahl der Mitarbeiter Bund Navigationsbericht Mitarbeiterstand (Stand der Anzahl Mitarbeiter Januar – August 2012)

2. Begehren B

Aufarbeitung „Fichenaffäre“

Verlangte Übersichten/Statistiken Vorhandene Dokumente

2.1. Aktuellste Zahlen zur ISIS-Datenbank Kennzahlen des NDB zur Qualitätssicherung ISIS: 2. Quartal 2012

Zugleich wurde der Beauftragte dazu aufgefordert, sich mit dem NDB in Verbindung zu setzen, um einen Termin für die Einsichtnahme vor Ort zu vereinbaren.

7. Anlässlich einer telefonischen Besprechung zwischen dem Beauftragten und dem NDB vom 4. Oktober 2013 machte ersterer den NDB darauf aufmerksam, dass ihm bisher weder die betroffenen Dokumente ausgehändigt noch eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme zugestellt worden seien. Der NDB erklärte dies mit dem Hinweis, dass ein Teil der betroffenen Dokumente vermutlich als „GEHEIM“ im Sinne der Informationsschutzverordnung klassifiziert seien. Darauf wies der Beauftragte darauf hin, dass die Festlegung und Ausgestaltung des Schlichtungsverfahrens einzig ihm obliege. Eine Einsichtnahme vor Ort sei in vorliegendem Fall bereits deshalb nicht zielführend, da es sich um eine Mehrzahl von Dokumenten handle. Es sei ihm daher nicht möglich sei, sich vor Ort ein abschliessendes Bild über die genauen Inhalte der betroffenen Dokumente zu machen, um im Anschluss daran – ohne die Unterlagen weiterhin konsultieren zu können – eine ausführliche Empfehlung dazu abzugeben. Daher sei er auf die Aushändigung der entsprechenden Dokumente angewiesen, was im Übrigen auch dem Willen des Gesetzgebers entspreche, der die Auskunfts- und Einsichtsrechte des Beauftragten im Rahmen des Schlichtungsverfahrens umfassend gewährleiste (Art. 20 Abs. 1 BGÖ i.V.m. Art. 12b Abs. 1 Bst. b VBGÖ). Schliesslich stellte der NDB dem Beauftragten in Aussicht, die Angelegenheit intern zu klären und ihm rasch weiteren Bescheid zu geben.

Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes, ISchV; SR 510.411.

8. Mit E-Mail vom 7. Oktober 2013 teilte der NDB dem Beauftragten mit, man werde die „Akten […] aktualisieren und […] [sich] baldmöglichst mit […] [ihm] in Verbindung setzen.

9. Am 10. Oktober 2013 nahm der Beauftragte erneut telefonisch Kontakt mit dem NDB auf, um das nach wie vor bestehende Versäumnis der Einreichung der betroffenen Dokumente und einer Stellungnehme zu klären. Dabei teilte ihm der NDB mit, dass all jene betroffenen Dokumente, welche als „INTERN“ oder „VERTRAULICH“ im Sinne der Informationsschutzverordnung klassifiziert seien, dem Beauftragten zugestellt werden könnten. Jene hingegen, welche als „GEHEIM“ klassifiziert seien, könne der NDB dem Beauftragten nicht einreichen, da ein Versand per Post für „GEHEIM“ klassifizierte Dokumente nicht erlaubt sei. Der Beauftragte schlug daraufhin vor, dass ihm alle relevanten Dokumente persönlich übergeben werden. Diesen Vorschlag lehnte der NDB ab und stellte dem Beauftragten abermals in Aussicht, intern abklären zu wollen, welche Dokumente man ihm allenfalls zur Verfügung stellen könne und welche nicht.

10. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2013 ersuchte der NDB den Beauftragten erneut um eine Fristerstreckung bis zum 29. November 2013, welche dieser umgehend gewährte. Zugleich wies der Beauftragte den NDB in aller Deutlichkeit darauf hin, dass die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten, welche das Öffentlichkeitsgesetz aufstelle, einzig bei der Behörde liege. Dementsprechend sei es Aufgabe des NDB, sich vorliegend sowohl zur Frage des Zugangs zu den verlangten Dokumenten als auch zur Frage der Zustellung bzw. Nichtzustellung der Dokumente an den Beauftragten detailliert und abschliessend zu äussern.

11. Mit Schreiben vom 20. November 2013 reichte der NDB eine Stellungnahme und folgende Dokumente ein:

• Zugangsgesuch des Antragstellers vom 5. Juli 2012

• Stellungnahme des NDB an den Antragsteller vom 24. Juli 2012

• Inhaltsverzeichnis über die vom Antragsteller verlangten bzw. beim NDB vorhandenen Dokumente (vgl. Ziffer 6)

• Dokument 2.1 zu Begehren B „Kennzahlen des NDB zur Qualitätssicherung ISIS: 2. Quartal 2012“

Hinsichtlich des Begehrens A hielt der NDB in seiner Stellungnahme an der vollständigen Zugangsverweigerung in Bezug auf alle verlangten Dokumente/Informationen (Dok. 1.1 bis 1.5, vgl. Ziffer 6) fest. Zu Dokument 1.1 hielt der NDB fest, dass dieses „GEHEIM“ klassifiziert sei. Der NDB unterhalte Kontakte zu über 100 ausländischen Partnerdiensten; diese Zahl könne dem Antragsteller mitgeteilt werden. Im Übrigen sei das Dokument jedoch nicht zugänglich, da es vom NDB im Auftrag des Bundesrates erstellt worden sei und das Öffentlichkeitsgesetz folglich gemäss Art. 2 Abs. 1 BGÖ e contrario nicht zur Anwendung gelange. Selbst wenn das Dokument unter den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen würde, so sei es aufgrund seiner Klassifizierung als „GEHEIM“ nicht zugänglich, da die Bestimmungen des Informationsschutzes als Spezialbestimmungen im Sinne von Art. 4 Bst. a BGÖ dem Öffentlichkeitsgesetz vorbehalten seien. Weiter sei eine Bekanntgabe der Anzahl Partnerdienstkontakte durchaus dazu geeignet, die innere oder äussere Sicherheit sowie die aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz zu beeinträchtigen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ). Bezüglich Dokument 1.2 wies der NDB auf dessen Klassifizierung als „VERTRAULICH“ hin. Zudem sei dieses Dokument im Auftrag und zuhanden der Nachrichtendienstlichen Aufsicht erstellt worden. Im Zentrum stehe hier ebenso der Quellenschutz, welcher nicht nur für die

Quelle selbst, sondern auch für die „Intensität des Informationsaustausches“. Im Übrigen verwies der NDB auf seine Erläuterungen zu Dokument 1.1. Zu Dokument 1.3 teilte der NDB mit, er habe zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches nicht über ein entsprechendes Dokument verfügt, welches Aufschluss über die erteilten Aufträge gebe. Ein solches sei auch nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellbar. Im Zusammenhang mit Dokument 1.4 wies der NDB auf dessen Klassifizierung als „VERTRAULICH“ hin, weshalb erneut der Vorbehalt von Art. 4 Bst. a BGÖ zur Anwendung gelange. Weiter könne das Wissen um die Grösse der Staatsschutzstellen eine Gefahr für die innere Sicherheit der Schweiz darstellen, da staatsschutzwidrige Aktivitäten von Personen oder Gruppierungen ansonsten gezielt in jene Kantone verlegt werden könnten, die nur über wenige Mitarbeitende im Staatsschutz verfügten. Schliesslich stellte sich der NDB auf den Standpunkt, dass der Entscheid über die Veröffentlichung ihrer Mitarbeiterzahlen ohnehin den Kantonen obliege. Zu Dokument 1.5 erliess der NDB ebenfalls den Hinweis auf dessen Klassifizierung als „VETRAULICH“. Zudem könne das Wissen über die Anzahl der Mitarbeitenden beim NDB eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellen (Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ), da damit direkte Rückschlüsse auf die Möglichkeiten zur Bearbeitung von staatsgefährdenden Tätigkeiten möglich seien. Hinsichtlich des Begehrens B hielt der NDB in seiner Stellungnahme fest, dass das entsprechende Dokument 2.1 „VERTRAULICH“ klassifiziert sei und darüber hinaus im Auftrag der Geschäftsprüfungsdelegation erstellt worden sei, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario nicht zur Anwendung gelange. Gleichwohl legte der NDB eine einfache Übersicht über die Entwicklung der Datenbestände der ISIS-Datenbank bei, welche Angaben zu „Personen“, „Drittpersonen“ und „Institutionen“ zu den Jahren 2010 bis 2012 (jeweils bei Jahresende) enthielt. Abschliessend wies der NDB auf den Jahresbericht 2012 der Geschäftsprüfungskommission und der Geschäftsprüfungsdelegation der eidgenössischen Räte hin, welcher unter http://www.parlament.ch/d/organemitglieder/delegation/geschäftsprüfungs- delegation/isis-inspektion/Documents/nachkontrolle-isi-gpdel-2012-d.pdf abrufbar sei. Dieser

Bericht beantworte die Fragen des Antragstellers umfassend. Dem beigelegten Inhaltsverzeichnis war zudem folgender Hinweis angefügt: „Die Dokumente 1.1 – 1.5 sind diesem Dossier aufgrund ihres sensiblen Inhalts nicht beigelegt, können aber durch die Mitarbeiterin, bzw. den Mitarbeiter des EDÖB in den Räumlichkeiten des NDB eingesehen werden.“