Empfehlung vom 10. Juni 2015: ESTV / Dokumente zu einem Treffen zwischen der ESTV und der Berner Finanzkontrolle Zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

9. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ESTV ein. Diese gewährte den Zugang zu den verlangten Dokumenten nur teilweise (vgl. Ziffer 3). Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 6 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des

NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar zum BGÖ), Art. 5, Rz 40. BBl 2003 2024.

jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).7

12. Aufgrund der Teileinigung zwischen dem Antragsteller und der ESTV anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 21. Mai 2015 (vgl. Ziffer 7) äussert sich der Beauftragte im Folgenden nur noch zur Frage, ob die ESTV dem Antragsteller den Zugang zu den Dokumenten 1 und 2 sowie zur Beilage 2.2 zu Recht unter Hinweis auf deren Verwendung zum persönlichen Gebrauch i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ verweigert hat.

13. Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ gelten Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, nicht als amtliche Dokumente i.S.d. Öffentlichkeitsgesetzes. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ bestimmt weiter, dass als zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument jede Information gilt, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autoren oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten.

14. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz können Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, in zwei Kategorien unterteilt werden: 8 Erstens fallen darunter Informationen, die zwar dienstlichen Zwecken dienen, deren Gebrauch aber ausschliesslich dem Verfasser vorbehalten bleibt (z.B. Dispositionen für die Ausarbeitung eines Textes, zur Verfassung eines Berichts bestimmte Kurzzusammenfassungen, Sitzungsnotizen, eine Audioaufnahme zur Erstellung eines Sitzungsprotokolls sowie persönliche handschriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem amtlichen Dokument). Zweitens fallen darunter Informationen, die nicht dienstlichen Zwecken dienen (z.B. Bilder aus Privatbesitz an den Bürowänden sowie Briefe und elektronische Nachrichten, die persönlich an eine Amtsperson adressiert wurden, und nicht mit einer Dienstsache zusammenhängen). Diese zweite Kategorie ist für den vorliegenden Fall nicht relevant, da es sich bei den betroffenen Dokumenten ausschliesslich um solche handelt, die dienstlichen Zwecken dienen.

15. In den Materialien zur Öffentlichkeitsverordnung wird ausgeführt, der eng begrenzte Personenkreis sei zu bejahen, wenn Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel dienen, innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht werden. Dies gelte namentlich auch im Verhältnis zwischen Departementsvorsteherinnen und Departementsvorstehern sowie deren persönlichen Mitarbeitenden, Referentinnen und Referenten sowie ihren Amtsdirektorinnen und Amtsdirektoren.9

16. Das Kriterium „eng begrenzter Personenkreis“ ist nach Ansicht des Beauftragten jedoch für sich allein betrachtet noch nicht ausschlaggebend, damit ein Dokument als zum persönlichen Gebrauch gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ bestimmt gelten kann. Ansonsten könnte das Öffentlichkeitsgesetz für alle Geschäfte, an welchen nur ein eng begrenzter Personenkreis beteiligt ist, ausgehebelt werden.10 Wesentlich ist der Charakter und die Qualität des Dokumentes. Dokument 1 (E-Mail des Direktors der ESTV, an seine Vorgesetzte, Bundesrätin Widmer-Schlumpf, vom 10. Februar 2014)

GUY-ECABERT, Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, Rz 8. BBl 2003 2000. Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 3. Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: SIF / Korrespondenz, Ziffer 25.

17. In dieser E-Mail orientiert der Direktor der ESTV seine Departementsvorsteherin über Vorgänge in seinem Amt und seine Haltung zu einer bestimmten Frage. Dabei kann zwar bejaht werden, dass diese Nachricht nur innerhalb eines eng begrenzten Personenkreises verschickt wurde (konkret zwischen dem Verfasser, der Hauptempfängerin und einem Empfänger im „Cc“). Wie oben dargelegt (vgl. Ziffer 15) kann alleine dieser Umstand jedoch noch nicht genügen, um von einem Dokument zum persönlichen Gebrauch auszugehen. Vielmehr ist auf den Charakter und die Qualität des Dokuments abzustellen, wobei zu beachten ist, dass aus dieser E-Mail u.a. ein klarer Positionsbezug des Direktors der ESTV im Rahmen seiner Funktion als Amtsdirektor hervorgeht. Der Inhalt der E-Mails steht somit in direkten Bezug zu einer dienstlichen Angelegenheit und bildet als fertig gestelltes Dokument mit definitivem Charakter, welches die Departementsvorsteherin über die aktuellen Vorgänge orientiert, weit mehr als ein blosses Arbeitshilfsmittel dar. Ebenso wenig kann das Dokument mit Begleitnotizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschlägen, Gedankenstützen oder Texten, die zur Korrektur versandt wurden, verglichen werden und es enthält auch nicht lediglich persönliche Notizen oder Dispositionen.11 Das Dokument 1 ist demzufolge nicht als zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ i.V. m. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ zu qualifizieren, weshalb das Öffentlichkeitsgesetz zur Anwendung gelangt und die gesetzliche Vermutung des Zugangs gilt.

18. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass es sich beim Dokument 1 nicht um ein Dokument zum persönlichen Gebrauch handelt. Dokument 2 (E-Mail eines ESTV-Mitarbeiters an seinen Vorgesetzten vom 8. März 2014)

19. Mit dieser E-Mail orientiert ein Mitarbeiter der ESTV seinen Vorgesetzten über die Ergebnisse einer Besprechung zwischen ihm und dem Vorsteher der Finanzkontrolle des Kantons Bern. Diese E-Mail ist recht ausführlich und detailliert abgefasst und liest sich fast wie eine Zusammenfassung eines Sitzungsprotokolls. Da das Dokument 2 offensichtlich das einzige Dokument darstellt, welches Aufschluss über den tatsächlichen Inhalt dieser Sitzung gibt, ist nur schwer nachvollziehbar, dass ebendieses Dokument zum persönlichen Gebrauch bestimmt sein soll. Nach Ansicht des Beauftragten muss insbesondere mit Blick auf Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes, wonach die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung gefördert und das Vertrauen der Bevölkerung in staatliche Institutionen gestärkt werden soll, nachvollziehbar sein, wie sich eine Behörde in einem bestimmten Geschäft positioniert, welche Haltung sie vertritt und weshalb sie so handelt, wie sie handelt, immer vorausgesetzt, dass keine Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes einem Zugang entgegen stehen. Weiter gilt es zu bedenken, dass ein eigentliches Sitzungsprotokoll – wäre ein solches erstellt worden – ohne Zweifel als amtliches Dokument zu qualifizieren und damit der Vermutung nach zugänglich wäre. Das vorliegend zu beurteilende Dokument 2 ist vor diesem Hintergrund als eine Art Ersatz für ein Sitzungsprotokoll zu sehen und auch von seinem Charakter her nicht bloss in Form von persönlichen Notizen abgefasst, sondern sauber zusammengetragen, strukturiert und damit – im Gegensatz zu persönlichen Notizen – gedanklich weiterentwickelt worden. Es ist deshalb nicht bloss als Arbeitshilfsmittel zu qualifizieren, sondern bildet vielmehr einen in sich abgeschlossenen Zwischenschritt im Rahmen eines Gesamtprojektes.12

20. Das Erfordernis des „eng begrenzten Personenkreises“ vermag wie oben dargelegt (vgl. Ziffer 15) für sich alleine genommen noch kein Dokument als zum persönlichen Gebrauch bestimmt

Vgl. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014, E. 6.5.2. Vgl. zum Ganzen auch BVGE 2011/52 E. 5.2.2.

zu begründen. Darüber hinaus ist das Dokument 2 nicht lediglich vom Verfasser an dessen Vorgesetzten überreicht worden, sondern zusätzlich fünf weiteren Mitarbeitenden der ESTV in Kopie („Cc“) zugestellt worden. Damit ist der Kreis der Personen, welche Zugang zu diesem Dokument haben, bereits deutlich grösser als dies im Verhältnis Mitarbeiter-Vorgesetzter der Fall wäre. Insofern ist auch der eng begrenzte Personenkreis in vorliegendem Fall zumindest in Frage zu stellen.

21. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass es sich beim Dokument 2 ebenfalls nicht um ein Dokument zum persönlichen Gebrauch handelt. Beilage 2.2 (Notizen eines ESTV-Mitarbeiters, mit welchen er sich auf die Sitzung vom 7. März 2014 vorbereitete.)

22. Es handelt sich hierbei um persönliche Notizen des ESTV-Mitarbeiters, welche dieser im Rahmen seiner Vorbereitung für die Sitzung vom 7. März 2014 erstellt hat. Der Umstand, dass diese Vorbereitungsnotizen maschinengeschrieben sind, ist für sich alleine betrachtet nicht geeignet, um die Frage zu beantworten, ob es sich bei der Beilage 2.2 um ein Dokument zum persönlichen Gebrauch handelt. Vielmehr ist auch hier auf den Charakter und die Qualität des Dokuments abzustellen.

23. Bereits der Umstand, dass die vorliegend zu beurteilenden Notizen im Vorfeld der Sitzung vom 7. März 2014 erstellt wurden und damit nicht dokumentieren, was tatsächlich war, bzw. wie sich die ESTV im Rahmen eines bestimmten Geschäftes verhalten hat, sondern was anlässlich dieser Sitzung von Seiten der ESTV allenfalls angesprochen werden könnte, unterscheidet die Beilage 2.2 im Hinblick auf die Frage der Bestimmung zum persönlichen Gebrauch deutlich von den hiervor beurteilten Dokumenten 1 und 2. Dazu kommt, dass es weitgehend im Ermessen des einzelnen Mitarbeitenden liegt, ob und, wenn ja, in welcher Form bzw. welcher Qualität, er sich im Hinblick auf eine Sitzung Vorbereitungsnotizen macht. Insofern können entsprechende Vorbereitungsnotizen als persönliche Gedankenstützen qualifiziert werden. 13 Weiter sind Vorbereitungsnotizen auch deshalb tendenziell den Dokumenten zum persönlichen Gebrauch zuzuordnen, weil dem Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes letztendlich dadurch Rechnung zu tragen ist, dass das eigentliche Ergebnis einer Sitzung in Form eines Sitzungsprotokolls oder einer Darstellung der Ergebnisse, wie im Falle des hiervor beurteilten Dokuments 2, zugänglich gemacht wird. Dementsprechend besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass persönliche Notizen Dokumente darstellen, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt und damit dem Öffentlichkeitsgesetz entzogen sind. 14

24. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass es sich bei der Beilage 2.2 um ein Dokument handelt, welches zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist.