Recommandation du 21 novembre 2024: OSAV / Filtrage de l’eau au charbon actifChamp d’application matériel (art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans) – Données fournies librement par un tiers à l’autorité qui en a garanti le secret (art. 7 al. 1 let. h LTrans) – Protection des données personnelles (art. 7 al. 2 LTrans) – Communication des données personnelles (art. 9 al. 2 LTrans en lien avec l’art. 57s al. 4 LOGA) > Arrêt du TAF A-3053/2025 (07.10.2025)

suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

14. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OSAV et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

15. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités3. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B Considérants matériels

16. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité.4

17. Le demandeur n’ayant pour l’instant reçu aucun document, l’objet de la procédure de médiation est défini par sa demande d’accès (voir ch. 1). Les documents identifiés par l’autorité comme répondant à la demande sont constitués d’e-mails, d’une présentation power point ainsi que de courriers échangés courant 2020 et 2021, entre d’une part l’OSAV et l’OFCO, et d’autre part l’OSAV et l’entreprise concernée.

18. L’OSAV a refusé l’accès aux documents demandés en raison d’une procédure en cours au niveau cantonal. Bien que l’autorité n’ait pas précisé la nature de cette procédure, il ressort de la presse,5 que l’OFCO a dénoncé le cas au Ministère public vaudois et qu’il s’agit par conséquent d’une procédure pénale. Sur cette base, il convient d’examiner si la loi sur la transparence est applicable aux documents demandés.

19. Le but de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans est d’éviter un conflit de normes entre la loi sur la transparence et des lois de procédure prévoyant des dispositions relatives à l’accès au dossier et de garantir la libre formation de la volonté des autorités et des tribunaux ainsi que le bon déroulement de la procédure.6 D’après l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans, la loi sur la transparence ne vaut pas pour l’accès aux documents officiels concernant les procédures pénales. L’accès aux documents qui appartiennent au dossier de procédure pénale est expressément réglé dans les lois de procédure correspondantes. Toutefois, toutes les informations et tous les documents qui ont un lien avec l’objet du litige de la procédure pénale ne peuvent pas être qualifiés de document de procédure au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans. 7

20. Le Conseil fédéral a indiqué dans son message relatif à la loi sur la transparence que l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l’art. 3 al. 1 let. a LTrans est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu’ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict, sont en revanche accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté d’une autorité, à savoir l’art. 7 al. 1 let. a LTrans, pourrait en revanche s’appliquer, à la condition que l’autorité soulève ce motif d’exception, chaque fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-

Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n°8 ad art. 13. Article publié le 10 octobre 2024 dans le 24heures : sous enquête pénale, l’eau d’Henniez refait des bulles. Arrêt du TF 1C_101/2023 du 1er février 2024, consid. 3.1.2; SCHWEIZER / WIDMER in Handkommentar BGÖ, Art. 3 ch. 12. FF 2003 1850 ; Arrêt du TF 1C_101/2023 du 1er février 2024, consid. 3.1.2; ATF 147 I 47, consid. 3.4.

ci.8 L’OSAV, qui porte le fardeau de la preuve, n’a toutefois pas soulevé ce motif d’exception dans le cas d’espèce.

21. Le Tribunal fédéral a, dans le cadre de l’application de l’art. 69 al. 2 de la convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE ; RSN 150.30) et de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans précisé ce qui suit : « Les termes «ayant trait» (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et « concernant » (art. 3 al. 1 LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large ». 9 Dans cet arrêt, le TF a encore précisé qu’il convient de faire une distinction « d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas ; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). »10 Cette distinction empêche d’exclure des documents d’une procédure pendante de l’application de la loi sur la transparence, lorsqu’ils servent uniquement de moyens de preuve et n’ont ni relation directe avec la décision attaquée, ni lien étroit avec l’objet du litige.11

22. En l’espèce, les documents identifiés par l’OSAV comme répondant à la demande d’accès sont majoritairement des e-mails et des courriers, étant donné que le demandeur a requis les échanges entre l’OSAV et l’OFCO d’une part et l’OSAV et l’entreprise concernée d’autre part. Ces échanges ne sauraient être considérés comme des documents qui concernent précisément la procédure pénale au sens strict puisqu’ils n’émanent pas d’autorités judiciaires ou de poursuite et qu’ils n’ont pas été ordonnés par elles.12 En outre, ces documents ont été élaborés avant l’ouverture d’une quelconque procédure pénale puisque la dénonciation au Ministère public vaudois a eu lieu, selon la presse, en 2024.13 Pour ces motifs, le Préposé constate que les documents demandés ne concernent pas précisément une procédure pénale au sens strict, de sorte que la loi sur la transparence leur est applicable.

23. Les documents demandés ne concernent pas précisément une procédure pénale au sens strict (art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans), la loi sur la transparence leur est donc applicable.

24. Conformément à la présomption énoncée à l’art. 6 al. 1 LTrans, tout document officiel est accessible. Si l’autorité décide de refuser l’accès à celui-ci, elle doit prouver que les conditions des art. 7-9 LTrans - instituant des exceptions au principe de la transparence – sont réalisées. L’autorité qui soulève une des exceptions de l’art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que l’accès au document causera une atteinte d’une certaine intensité, cela signifie que des conséquences mineures ou désagréables ne suffisent pas. Elle doit également démontrer qu’il existe un risque sérieux que cette atteinte se produise.14 Si elle n’y parvient pas, elle supporte alors les conséquences du défaut de preuve.15 De plus, selon la jurisprudence16, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l’accès à des informations ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. Autrement dit, l’accès à un document ne peut pas simplement être entièrement refusé lorsqu’il contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur la transparence. En pareil

FF 2003 1850. Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. PFPDT du 2 décembre 2019 : OFAC / Documents relatifs à l’intervention de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga dans le cadre de la motion CTT-CN 19.3531, ch. 15. Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. Article de la RTS du 25 juin 2024 : Nestlé sous enquête pénale après l’utilisation de filtres à charbon actif pour l’eau Henniez. ATF 142 II 340, consid. 2.2 ; arrêt TAF A-6745/2017 du 6 août 2018, consid. 3.2.3. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. ATF 133 II 206, consid. 2.3.3 et arrêt du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1.

cas, un accès partiel doit être accordé à tous les passages du texte qui ne justifient pas le maintien du secret conformément à une des exceptions de la loi sur la transparence. 17

25. Il ressort de la correspondance entre l’OSAV et l’entreprise concernée que cette dernière avait, par courrier du 13 décembre 2021, requis la confidentialité de certaines informations, ce qu’elle a rappelé à l’autorité lors de la consultation (voir ch. 3).

26. Conformément à l'art. 7 al. 1 let. h LTrans, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. Selon la jurisprudence 18, il appartient aux autorités d’adopter une pratique très restrictive en la matière, au cas par cas, et ce, même si elles doivent renoncer pour ce motif à obtenir certaines informations de la part de tiers. Trois conditions cumulatives doivent être remplies pour pouvoir refuser l’accès sur la base de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans. D’abord, l’information doit d’une part provenir d’une personne privée et non d’une autorité. Ensuite, l’information doit être communiquée volontairement, c’est-à-dire en l’absence d’obligation légale ou contractuelle. Finalement, l’autorité concernée doit s’être expressément engagée à garder ladite information secrète à la demande explicite de l’informateur. 19

27. En l’espèce, l’entreprise concernée a remis un document à l’OSAV et a demandé, dans le courriel l’accompagnant, de traiter celui-ci avec la confidentialité requise. Cependant, d’après les documents remis au Préposé, l’OSAV n’a pas expressément garanti la confidentialité dudit document. En outre, l’entreprise concernée n’a pas requis de garantie de confidentialité pour les autres documents transmis à l’OSAV. Compte tenu de ce qui précède, le Préposé constate que les conditions cumulatives de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans ne sont pas réalisées.

28. Les conditions cumulatives de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans n’étant pas remplies, l’accès ne saurait être refusé sur cette base.

29. Dans sa demande d’accès, le demandeur indique que tous les documents peuvent être anonymisés du nom de l’entreprise et des données personnelles. Cependant, pour ce qui est de l’entreprise consultée, au regard de la forte couverture médiatique et du fait qu’il s’agisse de la seule entreprise concernée par cette situation, son anonymisation est impossible.

30. Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, l’accès est limité, différé ou refusé lorsqu’il peut porter atteinte à la sphère privée de tiers. Exceptionnellement, l’accès peut être accordé, malgré une éventuelle atteinte à la sphère privée du tiers, si l’intérêt public en faveur de la divulgation est prépondérant. D’après l’art. 9 al. 1 LTrans, les documents officiels contenant des données personnelles ou des données concernant des personnes morales doivent être si possible rendus anonymes. L’obligation d’anonymisation n’est cependant pas absolue, mais doit être appréciée au cas par cas.20 L’autorité doit accorder l’accès si la sphère privée de la personne concernée n'est pas affectée ou lorsque la consultation des documents n'aura qu'une simple conséquence désagréable ou moindre sur cette personne. Lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable, le droit d'accès doit également être accordé.21 Si un demandeur demande explicitement l'accès à des données concernant des personnes déterminées, qui ne peuvent donc pas être anonymisées, l'accès doit être évalué selon l'art. 9 al. 2 LTrans, conformément à l'art. 36 LPD, respectivement à l’art. 57s LOGA, s’il s’agit de personnes morales. Selon cette disposition, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence, si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et si la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). En raison de la définition légale donnée au document officiel (art. 5 al. 1 LTrans)22, la première condition est remplie par la simple présence de tels documents. La deuxième condition implique pour l’autorité de

Arrêt du TAF A-746/2016 du 27 août 2016, consid. 4.5. Arrêt du TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021, consid. 3.2. Arrêt du TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021, consid. 3.2 et références citées. Arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.2.1. Arrêt du TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023, consid. 9.3.5 et références citées ; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, N 13s. Arrêt du TAF A-1135/2011 du 7 décembre 2011, consid. 7.1.1.

procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’accès aux documents officiels et l’intérêt privé du tiers concerné à la protection de sa sphère privée.

31. Il convient de relever que la transparence de l’activité de l’administration revêt déjà en soi un intérêt public important.23 Le principe de la transparence sert à la transparence de l'administration, à favoriser la confiance de la population dans les institutions étatiques et leur fonctionnement et constitue un instrument supplémentaire permettant de renforcer le contrôle direct de l'administration par les citoyens (art. 1 LTrans). La communication de documents officiels permet de renforcer la crédibilité de l'activité de contrôle des autorités. 24 En outre, l’art. 6 al. 2 OTrans liste des situations dans lesquelles un intérêt public est jugé comme prépondérant. Tel est par exemple le cas, lorsque le droit d’accès à un document répond à un besoin particulier d’information de la part du public suite entre autres à des événements importants ou lorsque l’accès sert à protéger des intérêts publics, notamment la santé publique.

32. La pondération des intérêts privés tient en particulier compte de la nature des données en question, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des possibles conséquences25 entraînées par la divulgation. En outre, les données personnelles osent uniquement être dévoilées si cela n'entraîne pas un désavantage conséquent pour les tiers concernés. 26 A noter que le besoin de protection des données personnelles est moins important s’agissant des personnes morales que des personnes physiques. 27 Si l'autorité conclut que l'intérêt public n'est pas prépondérant, l'accès doit être refusé, limité ou différé. Toutefois, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l'accès ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. 28

33. En l’espèce, comme déjà relevé, l’entreprise concernée ne peut être anonymisée au regard des circonstances. Il convient par conséquent de procéder à une pesée des intérêts. En relation avec l’intérêt privé, le Préposé relève que l’entreprise concernée étant une personne morale, son besoin de protection est plus faible. Par ailleurs, de nombreuses informations sont déjà connues du public, de sorte que la divulgation des informations demandées ne semble pas à même d’engendrer plus de conséquences désagréables que celles déjà occasionnées. Finalement, ni l’entreprise concernée, ni l’OSAV n’ont amené d’éléments pertinents permettant de conclure à une prépondérance de l’intérêt privé. Pour l’examen de l’intérêt public, il convient de prendre en considération l’intérêt à la transparence qui revêt déjà en soi une grande importance (voir ch. 33). De plus, le Préposé constate qu’outre les intérêts en matière de santé publique que représente la qualité de l’eau consommée (art. 6 al. 2 let. b OTrans), il existe un besoin particulier d’information du public concernant cette affaire (art. 6 al. 2 let. a OTrans). Ce besoin est démontré par la large couverture médiatique ainsi que par la dénonciation de l’affaire au Ministère public 29. Compte tenu de ce qui précède, le Préposé estime qu’il existe un intérêt public prépondérant et que l’accès aux données relatives à l’entreprise doit être accordé.

34. Le demandeur ayant renoncé aux données personnelles, l’OSAV peut les caviarder. En revanche, les données relatives à l’entreprise concernée ne peuvent être anonymisées en raison de la publicité entourant le cas. Le Préposé estime qu’il existe un besoin particulier d’informations du public et donc un intérêt public prépondérant, raison pour laquelle l’accès à ces données doit être accordé.

35. Pour résumer, les documents demandés sont soumis à la loi sur la transparence car ils ne concernent pas la procédure pénale au sens strict. Par ailleurs, l’autorité, qui porte le fardeau de la

FF 2003 1816s ; arrêt du TAF A-6755/2016 du 23 octobre 2017, consid. 8.4.4. Recommandation du PFPDT du 11 février 2020 : BLV / Pelzdeklaration, ch. 30. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. Arrêt du TAF A-7405/2014 du 23 novembre 2015, consid. 6.5.4. Arrêt du TAF A-1751/2017 du 1er mai 2020, consid. 9.6.3. Arrêt du TAF A-746/2016 du 25 août 2016, consid. 4.2. Voir par exemple : article de la RTS du 25 juin 2024 : Nestlé sous enquête pénale après l'utilisation de filtres à charbon actif pour l'eau Henniez ; article de la Tribune de Genève du 26 avril 2024 : De Henniez à Perrier, l’eau ne fait plus pétiller Nestlé ; article de Le Temps du 31 janvier 2024 : En Suisse aussi, dans l’eau minérale Henniez, Nestlé a utilisé des procédés de dépollution interdits.

preuve, n’a pas démontré avec le degré de motivation suffisant exigé par la jurisprudence la réalisation des différents motifs d’exception soulevés. Par conséquent, le Préposé recommande à l’OSAV d’accorder l’accès aux documents demandés, sous réserve des données personnelles autres que celles relatives à l’entreprise concernée.