Zuordnung zu einer Netzebene

1 Zuständigkeit

17 Die ElCom überwacht gemäss Artikel 22 Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) die Einhaltung des Gesetzes, trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Die ElCom ist insbesondere zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang, die Netznutzungsbedingungen, die Netznutzungstarife und -entgelte (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG).

18 Die Stromversorgungsgesetzgebung enthält verschiedene Vorgaben zur Berechnung des Netznutzungsentgeltes sowie zur Zuordnung von Endverbrauchern und Netzbetreibern zu einer Netzebene (Art. 5 Abs. 5 und Art. 14 f. StromVG). Über Streitfälle betreffend die Zuordnung von Endverbrauchern, Elektrizitätserzeugern und Netzbetreibern sowie die Abgeltung beim Wechsel von Anschlüssen entscheidet die ElCom (Art. 3 Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008, StromVV, SR 734.71). Entsprechend ist die Zuständigkeit der ElCom gegeben.

2 Parteien

19 Das Verfahren vor der ElCom richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d VwVG sowie Art. 11 Geschäftsreglement der Elektrizitätskommission vom 12. September 2007, SR 734.74).

20 Als Parteien gelten nach Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nach Artikel 48 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG). Das Gesuch betrifft sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerin. Diese stellen denn auch je Rechtsbegehren, welche die Rechtsstellung der beiden Beteiligten betreffen. Sowohl Gesuchstellerin als auch Gesuchsgegnerin verfügen demnach über Parteistellung im Verfahren.

3 Feststellungsverfügung

21 Die Parteien beantragten den Erlass einer Feststellungsverfügung. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Artikel 25 Absatz 2 VwVG) und keine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung ergehen kann. Die Feststellungsverfügung ist mithin subsidiär, wobei sie unter anderem zur vorgängigen Klärung gewisser grundlegender Fragestellungen erfolgen kann (vgl. WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Artikel 25, N 16).

22 Die Anträge der Parteien betreffen nicht einen zeitlich abgeschlossenen Sachverhalt und sind somit einer Leistungsverfügung nicht zugänglich. Die Frage der Zuordnung zu einer bestimmten Netzebene und damit der Höhe der Netznutzungstarife ist nicht nur für ein bestimmtes Jahr zu beurteilen, sondern allgemein und insbesondere in Bezug auf die künftige Berechnung der Netznutzungstarife. Die Parteien haben ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellung, welche Netzebenen bei der Berechnung des Netznutzungstarifs einzubeziehen sind. Die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung sind damit erfüllt.

4 Beiladung von Dritten

23 Die Gesuchsgegnerin beantragt die Beiladung von drei weiteren Endverbraucherinnen, welche an das Verteilnetz der Gesuchsgegnerin auf der Netzebene 3 angeschlossen seien (act. 15, Antrag 2). Sie begründet ihren Antrag auf Beiladung damit, dass sich je nach Ausgang des Verfahrens die Netznutzungsentschädigungen der übrigen Netznutzer in einem derart wesentlichen Ausmass erhöhen würden, dass sich erneute Auseinandersetzungen um das korrekte Mass der Netznutzungsentschädigung abzeichnen würden (act. 15, Rz. 6). Zudem bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass die von ihr bezeichneten Unternehmen in ihren rechtlichen und tatsächlichen Interessen nachteilig berührt würden (act. 24, Rz. 6). Ein Wechsel der Gesuchstellerin von der Netzebene 3 auf die Netzebene 2 würde für diese Unternehmen eine zusätzliche finanzielle Last bedeuten (act. 24, Rz. 7), da sich die Kosten der Netzebene 3 ohne den Anteil, den die Gesuchstellerin für diese Netzebene entrichten muss, anders und für die beizuladenden Grossverbraucherinnen besonders nachteilig verteilen würden. Die ebenfalls betroffenen Kunden der Netzebenen 5 bis 7 seien hingegen nicht beizuladen, da deren Beiladung das Verfahren unnötig verzögern würde (act. 24, Rz. 8).

24 Die Gesuchstellerin stellt sich gegen den Antrag auf Beiladung Dritter (act. 20, Rz. 19). Eine Beiladung sei weder nötig noch zulässig (act. 20, Rz. 16 ff.). Mangels eines Nachfolgeverfahrens fehle es schon am Beiladungszweck der Verhinderung sich widersprechender Urteile (act. 20, Rz. 18). Allfällige finanzielle Nachteile der im Beiladungsantrag erwähnten Unternehmen seien die Folge des Netznutzungsmodells. Korrekterweise müssten dann auch alle Netzbetreiber und Endverbraucher, die mit erhöhten Netznutzungstarifen rechnen müssen, beigeladen werden. Dies würde das vorliegende Verfahren komplett lahm legen, was nicht im Sinne der Prozessökonomie sein könne (act. 20, Rz. 18).

25 Das VwVG kennt keine ausdrückliche Regelung der Beiladung als Prozessinstitut. In bundesrechtlichen Verfahren ist indessen mit Blick auf die Erwähnung in der Rechtsprechung das Rechtsinstitut der Beiladung in der Praxis zugelassen (u.a. BGE 131 V 133, E.13). Es besteht allerdings weder eine Pflicht noch ein Anspruch auf Beiladung (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich et al. 2009, Art. 6, N 161). Rechtsprechung und Lehre setzen für eine Zulassung der Beiladung voraus, dass einer Person Parteistellung im Sinne von Artikel 6 VwVG zukommt (Urteil BVGer C-8797/2007 vom 3. April 2008, E.2). Eine Beiladung setzt insbesondere auch ein unmittelbares Betroffensein und ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus (Urteil BVGer A-692/2008 vom 7. April 2008, E.4).

26 Die von der Gesuchsgegnerin genannten Dritten haben sich im vorliegenden Verfahren weder vernehmen lassen noch um Parteistellung ersucht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die genannten Dritten in ihren Rechten und Pflichten berührt würden und daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Beiladung hätten. Insbesondere greift das Dispositiv dieser Verfügung nicht in die Rechte und Pflichten dieser Dritten ein. Allenfalls wären im Nachgang zu dieser Verfügung von der Gesuchsgegnerin die Netznutzungstarife neu zu berechnen. Sollten diese Netznutzungstarife höher als bisher ausfallen, würde es sich dabei um eine nur mittelbare Auswirkung dieser Verfügung handeln, welche kein unmittelbares Betroffensein bei diesen Dritten bewirkt.

Im Übrigen könnten weitere Auseinandersetzungen über das korrekte Mass der Netznutzungsentschädigung auch durch eine Beiladung nicht verhindert werden. Bezüglich Netzebenenzuordnung ist jede Situation gesondert zu überprüfen. Würde der Argumentation der Gesuchsgegnerin gefolgt, müssten schliesslich sämtliche ans Verteilnetz der Gesuchsgegnerin angeschlossene Endverbraucher beigeladen werden. Dies entspricht nicht der bisherigen Praxis der ElCom.

27 Der Antrag 2 der Gesuchsgegnerin (vgl. vorne, Rz. 9) auf Beiladung wird daher abgewiesen.

5 Zuordnung zu einer Netzebene 5.1 Ausgangslage

28 Die Gesuchstellerin ist über vier 50 kV Anschlüsse an das Netz der Gesuchsgegnerin angeschlossen. Drei davon befinden sich in der US [A], einer im UW [B] (vgl. vorne, Rz. 3 f. [m.H.]). Die Zuordnung der Anschlüsse in der US [A] ist nicht bestritten, weshalb vorliegend nicht darauf eingegangen wird (vgl. Antrag 2 der Gesuchstellerin vorne, Rz. 11). Umstritten und somit im Folgenden zu beurteilen ist einzig die Zuordnung des 50 kV Anschlusses der Gesuchstellerin im UW [B].

29 Der bezüglich der Netzebenenzuordnung umstrittene Anschluss im UW [B] ist seit 1989 in Betrieb (siehe dazu schon vorne, Rz. 4). Es handelt sich somit vorliegend um die Beurteilung eines bestehenden Netzanschlusses und nicht um die Frage eines Netzebenenwechsels (anders die Gesuchsgegnerin, act. 24, Rz. 30). Im Gegensatz zur Netzebenenzuordnung eines bestehenden Anschlusses beinhaltet ein Netzebenenwechsel bauliche Massnahmen, was im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Im Übrigen wird bezüglich der Frage eines Netzebenenwechsels auf die Verfügung der ElCom vom 9. Dezember 2010 (Referenz: 922-09-001) verwiesen.

5.2 Rechtliche Grundlagen

30 In vorliegendem Fall konnten sich Gesuchstellerin und Gesuchsgegnerin hinsichtlich der Zuordnung zu einer bestimmten Netzebene untereinander nicht einigen, weshalb die ElCom über den diesbezüglichen Streitfall zu entscheiden hat (vgl. Art. 3 Abs. 3 StromVV sowie Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG). Grundsätze zur Festlegung der Netznutzungstarife werden in Artikel 14 StromVG festgehalten. Dabei gilt unter anderem, dass diese einfache Strukturen aufweisen und die von den Endverbrauchern verursachten Kosten widerspiegeln müssen (Art.14 Abs. 3 Bst. a StromVG). Die Gesetzgebung stellt damit insbesondere darauf ab, die Netznutzungstarife so zu kalkulieren, dass die Kosten möglichst verursachungsgerecht auf die Verbraucher umgelegt werden (Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1611 ff., zit.: Botschaft, S. 1652).

31 Das Stromversorgungsgesetz statuiert eine Anschlusspflicht, enthält jedoch keine explizite Regelung, auf welcher Netzebene ein Anschluss zu erfolgen hat (vgl. Art. 5 Abs. 2 StromVG). Der Bundesrat legt für die Zuordnung von Endverbrauchern zu einer bestimmten Spannungsebene transparente und diskriminierungsfreie Regeln fest. Er kann entsprechende Regeln für Elektrizitätserzeuger und Netzbetreiber festlegen (Art. 5 Abs. 5 StromVG, erster Satz). Der Bundesrat hat von dieser Möglichkeit bislang nicht Gebrauch gemacht. Konkretisiert wird diese Bestimmung durch Artikel 3 und 17 StromVV. Artikel 3 Absatz 1 StromVV sieht vor, dass die Netzbetreiber Richtlinien für die Zuordnung von Endverbrauchern, Elektrizitätserzeugern und Netzbetreibern zu einer bestimmten Netzebene sowie für die minimale Qualität der Elektrizitätsliefe- rung pro Netzebene festlegen können. Artikel 17 StromVV bestimmt unter anderem, dass die Netzbetreiber transparente und diskriminierungsfreie Richtlinien für die Anlastung von Kosten zwischen direkt miteinander verbundenen Netzen der gleichen Netzebene festlegen.

32 Der Bundesrat kann im Rahmen von Artikel 5 Absatz 5 StromVG die Endverbraucher und Netzbetreiber beim Wechsel von Anschlüssen zur anteilsmässigen Abgeltung von Kapitalkosten nicht mehr oder nur noch teilweise genutzter Anlagen und zeitlich befristet zum Ausgleich der Beeinträchtigung der Netznutzungsentgelte verpflichten. Bezüglich der Frage eines Netzebenenwechsels wird im Übrigen auf die Verfügung der ElCom vom 9. Dezember 2010 betreffend Zuordnung zu einer Netzebene (Referenz: 922-09-001) verwiesen. Auch wenn die Gesuchsgegnerin die gegenteilige Ansicht vertritt, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um einen Netzebenenwechsel, sondern um die Frage der Zuordnung eines seit 21 Jahren bestehenden Anschlusses zu einer Netzebene. Aus der Zuordnung eines bestehenden Anschlusses zu einer bestimmten Netzebene lässt sich kein Anspruch für vergleichbare Endverbraucher ableiten, auf einer bestimmten Netzebene neu angeschlossen zu werden bzw. den Anschluss entsprechend zu wechseln.

5.3 Branchendokumente

33 Vor dem Hintergrund der in Artikel 3 StromVG statuierten Prinzipien der Kooperation und Subsidiarität ist die ElCom aufgefordert, insbesondere bei technischen Anwendungsfragen in der Umsetzung, mit den betroffenen Organisationen zusammenzuarbeiten. Im Vordergrund stehen dabei Dokumente des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (vgl. Botschaft, S. 1643; vgl. auch Bundesamt für Energie, Stromversorgungsverordnung, Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007, www.elcom.admin.ch, => Dokumentation, => Gesetze und Ausführungsbestimmungen, S. 4). Bei gewissen Fragestellungen kann sich eine Berücksichtigung der von der Branche ausgearbeiteten Dokumente rechtfertigen, wenn sich diese innerhalb des rechtlichen Rahmens der Stromversorgungsgesetzgebung bewegen und sich als sachgerecht erweisen (Verfügung der ElCom vom 11. Februar 2010 [Referenz: 952-09- 005], Rz. 36). Die ElCom ist damit gehalten, sich mit Dokumenten der Branche auseinanderzusetzen.

34 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der Rechtsnatur von Richtlinien nach Artikel 27 Absatz 4 StromVV insbesondere hinsichtlich der Frage einer Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen. Die Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen auf Private setzt eine verfassungsrechtliche Grundlage voraus, da die Schaffung verbindlichen Rechts grundsätzlich staatlichen Organen vorbehalten ist (Art. 163 ff. und Art. 182 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101). Mangels verfassungsrechtlicher Grundlage für eine Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen auf Private im Energierecht (vgl. insb. Art. 91 Abs. 1 BV), sowie mangels expliziter Delegation im StromVG als Gesetz im formellen Sinne, kommt den Richtlinien der Branche kein hoheitlicher Charakter zu. Die Bestimmungen der Stromversorgungsverordnung, welche auf die Richtlinien der Netzbetreiber Bezug nehmen, werden als indirekte Verweisungen auf diese Richtlinien verstanden. Die EICom prüft daher im Streitfall, welche Lösung die Branchendokumente vorsehen und übernimmt sie, sofern sie diese als sachgerecht erachtet (vgl. Mitteilung der EICom vom 1. Februar 2010, abrufbar unter: www.elcom.admin.ch, => Dokumentation, => Mitteilungen).

5.4 Zu beurteilender Sachverhalt

35 Im Verwaltungsverfahrensrecht ist einem Entscheid der Sachverhalt zu Grunde zu legen, wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. BVGer, Urteil A- 1985/2006 vom 14. Februar 2008, E.7).

36 Die Gesuchsgegnerin stützt sich in ihrer Argumentation an verschiedenen Stellen auf eine geplante Umspannung der Netzebene 3. Es sei nicht haltbar, dass zur Beurteilung der Anschlusssituation der Gesuchstellerin einzig und allein die im heutigen Zeitpunkt bestehende Anschlusssituation ohne Berücksichtigung der Planung und bevorstehenden Entwicklung massgebend sei (act. 24, Rz. 11 ff.). Gemäss Aussage der Gesuchsgegnerin werde im UW [B] in absehbarer Zeit die Umstellung des Transformators 23 auf 110 kV erstellt (act. 15, Rz. 101; act. 24, Rz. 17). Die ursprüngliche Erstellung des Transformators T23 sei folglich eine Vorinvestition für ebendiese Umstellung (act. 15, Rz. 21), welche die derzeitige Situation stark verändern werde (act. 15, Rz. 44, in fine). Nach der Umstellung werde dem Transformator T23 Netzfunktion zukommen (act. 15, Rz. 66).

37 Die Gesuchstellerin wendet ein, es sei der Stand heute zu beurteilen, Hypothesen würden sich nicht als Urteilsgrundlage eignen (act. 20, Rz. 60). Hierzu merkt die Gesuchsgegnerin an, es handle sich nicht um eine Hypothese, sondern die Umstellung sei seit langem geplant und werde realisiert (act. 24, Rz. 140). Gemäss der Planung solle eine Umstellung zirka im Jahr 2015 erfolgen. Das sei kurzfristig (act. 24, Rz. 85).

38 Insofern es sich um eine geplante Umstellung handelt und der geplante Umsetzungszeitpunkt von 2015 als mittelfristig bezeichnet werden muss und insbesondere zwischen den Parteien umstritten ist, welche Auswirkungen diese Umstellung auf die Netzanschlusssituation der Gesuchstellerin zeitigen wird (act. 20, Rz. 54ff., act. 24, Rz. 84f.) ist unter Berücksichtigung der Ausführungen in Rz. 35 ersichtlich, dass die geplante Umstellung des Transformators 23 auf 110 kV bei der Beurteilung der Netzebenenzuordnung zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu berücksichtigen ist. Daraus resultiert, dass sich die im Folgenden vorzunehmende Beurteilung der Zuordnung zu einer Netzebene nur auf die zum gegenwärtigen Zeitpunkt vorliegende Situation beziehen kann. Künftige Änderungen können nach ihrer tatsächlichen Umsetzung unter Umständen eine Neubeurteilung erforderlich machen.

5.5 Zulässigkeit der Zuordnung zu geraden Netzebenen

39 Die Gesuchsgegnerin vertritt die Auffassung, Endverbraucher könnten generell nur einer Spannungsebene, also einer ungeraden Netzebene (1, 3, 5, 7) zugeordnet werden (act. 15, Rz. 52 ff. und Rz. 92 f.). Sie beruft sich dabei auf den Wortlaut des Artikels 5 Absatz 5 StromVG, gemäss welchem der Bundesrat transparente und diskriminierungsfreie Regeln für die Zuordnung von Endverbrauchern zu einer bestimmten Spannungsebene festlegt (act. 24, Rz. 102). Laut Gesuchsgegnerin habe der Gesetzgeber hier bewusst den Begriff Spannungsebene und nicht den Begriff Netzebene verwendet; somit gehe auch Artikel 3 Absatz 1 der Stromversorgungsverordnung über Artikel 5 Absatz 5 des StromVG hinaus. Die Gesuchsgegnerin verweist dabei auf die Diskussionsphase einer Arbeitsgruppe des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) die klar zum Ergebnis gekommen sei, dass Endverbraucher ausschliesslich zu einer Spannungsebene zugeordnet werden könnten (act. 15, Rz. 56).

40 Die Gesuchstellerin dagegen vertritt die Auffassung (act. 20, Rz. 78 ff.), es fänden sich in den massgeblichen Materialien keine Hinweise, dass der Begriff der Spannungsebene vom Gesetz- geber bewusst gewählt worden sei (act. 20, Rz. 79). Es könne ausgeschlossen werden, dass die Differenzierung zwischen Spannungs- und Netzebene den abstimmenden Parlamentariern bewusst gewesen war. Vielmehr sei es wohl so gewesen, dass der Begriff der Spannungsebene durch die Branche im Rahmen ihrer Beteiligung in den Arbeitsgruppen eingebracht worden sei und das Gesetzgebungsverfahren „unerkannt“ passiert habe (act. 20, Rz. 80). Daraus lasse sich aber nicht ableiten, dass es sich um den klar herrschenden Willen des Gesetzgebers handle (act. 20, Rz. 79).

41 Bei der Auslegung der Stromversorgungsgesetzgebung gelten die üblichen Methoden der Gesetzesauslegung. Es gelangen die grammatikalische, teleologische, systematische und historische Auslegungsmethode zur Anwendung, wobei keine Methode grundsätzlich Vorrang geniesst (Methodenpluralismus; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 216). Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich nicht, dass nur ein Anschluss bzw. eine Zuordnung an die ungeraden Netzebenen, also die Spannungsebenen, erfolgen darf. Artikel 5 Absatz 2 StromVG erwähnt bei der Anschlussgarantie keinen der beiden Begriffe. Artikel 5 Absatz 5 StromVG spricht zwar von Spannungsebene, Artikel 3 Absatz 1 StromVV jedoch auch von Netzebene. Es ergibt sich nicht aus den Ratsprotokollen, dass der Gesetzgeber nur eine Zuordnung zu Spannungsebenen vorsehen wollte. Auch die Gesuchsgegnerin macht keine entsprechenden Hinweise. Hätte der Gesetzgeber einzig Anschlüsse an ungeraden Netzebenen vorsehen wollen, hätte er eine entsprechende Regelung erlassen. Mangels solcher Reglung sind Anschlüsse an geraden Netzebenen zulässig. Es ist zudem nicht ersichtlich, inwiefern die Zuordnung von Anschlüssen auch zu geraden Netzebenen nicht dem Zweck der Stromversorgungsgesetzgebung entsprechen soll. Insbesondere entspricht die Zuordnung auch zu geraden Netzebenen der bisherigen Praxis der ElCom (rechtskräftige Verfügung der ElCom vom 14. Mai 2009, Referenz 921-07-002, S. 8).

42 Die Auffassung der Gesuchsgegnerin ist demnach in diesem Punkt abzulehnen.

5.6 Hauptanschlüsse auf unterschiedlichen Netzebenen

43 In diesem Abschnitt wird zuerst die Frage geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen Anschlüsse auf unterschiedlichen Netzebenen zulässig sind (5.6.1). Weiter wird untersucht, ob die Voraussetzung der galvanischen Trennung im vorliegenden Fall erfüllt ist (5.6.2).

5.6.1 Voraussetzungen für Anschlüsse auf unterschiedliche Netzebenen

44 In den Branchendokumenten finden sich widersprüchliche Angaben zur Frage, ob ein Endverbraucher/Netzbetreiber Anschlüsse auf unterschiedlichen Netzebenen haben kann. Einerseits ist im NNMV-CH bezüglich der Behandlung von Reserve-, Not- und Revisionsanschlüssen für Netzbetreiber (Ziff. 3.3.4 NNMV-CH 2009 und 2011) und Endverbraucher (Ziff. 3.5.4 NNMV- CH 2009 und 2011) festgehalten, dass alle Anschlüsse einer Netzebene zuzuteilen seien. Demgegenüber ist bezüglich der Abrechnung zwischen Netzbetreibern und zwischen Netzbetreibern und Endverbrauchern festgehalten, dass bei Übergabestellen auf unterschiedlichen Netzebenen respektive nicht galvanisch verbundenen Anschlusspunkten kein Anspruch auf zeitgleiche Messung bestehe (vgl. Ziff. 5.2.2.1 NNMV-CH 2009 und 2011 respektive Ziff. 7.6 NNMV-CH 2009 und 2011). Dies impliziert aber, dass es grundsätzlich möglich ist, Übergabestellen auf unterschiedlichen Netzebenen zu haben. Die Hinweise der Parteien beziehen sich auf die Branchendokumente in jenen Versionen, welche bis zum März 2011 Geltung hatten. Seit dem März 2011 gilt insbesondere ein leicht überarbeitetes Dokument Netznutzungsmodell für das Schweizerische Verteilnetz (NNMV-CH, Ausgabe 2011; abrufbar unter http://www.strom.ch/de/dossiers/strommarkt/branchendokumente.html).

45 Weil in den Branchendokumenten zur Frage von Anschlüssen auf unterschiedlichen Netzebenen widersprüchliche Angaben zu finden sind, erübrigt sich im Folgenden die Prüfung der Sachgerechtigkeit der in den Branchendokumenten vorgesehenen Lösung (vgl. vorne, Rz. 34).

46 Im Rahmen der durch das FS ElCom vorgenommenen Vorabklärung wurde auch die Frage untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen es möglich ist, dass ein Netzbetreiber oder Endverbraucher auf unterschiedlichen Netzebenen angeschlossen ist (act. 12, Ziff. 2). Die dort vorgebrachte Argumentation, dass es mit Blick auf die Verursachergerechtigkeit (vgl. vorne, Rz. 30) grundsätzlich zulässig sein muss, Anschlüsse auf unterschiedlichen Netzebenen zu haben, wurde von keiner Partei bestritten (vgl. act. 15, Rz. 102). Es stellt sich somit die Frage, unter welchen Voraussetzungen Anschlüsse eines Endverbrauchers unterschiedlichen Netzebenen zugeordnet werden können und ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

47 In der rechtskräftigen Verfügung der ElCom vom 14. Mai 2009 betreffend Zuordnung zu einer Netzebene, Netznutzungsentgelt und Systemdienstleistungen (Referenz: 921-07-002; Entscheid rechtskräftig) hat die ElCom hergeleitet, dass es der Verursachergerechtigkeit (Art. 14 Abs. 3 Bst. a StromVG) entspricht, wenn „ein Netzbetreiber nur für diejenigen Netzebenen eines anderen Netzbetreibers ein Netznutzungsentgelt entrichten muss, von welchen er Gebrauch macht oder Gebrauch machen könnte“ (S. 8, 4. Abschnitt).

48 Gemäss Artikel 14 Absatz 3 Buchstabe c StromVG müssen die Elektrizitätstarife pro Spannungsebene und Kundengruppe einheitlich sein. Wiederum Bezug nehmend auf die Verursachergerechtigkeit (Art. 14 Abs. 3 Bst. a StromVG; Botschaft, S. 1652) folgt, dass die Einteilung in Kundengruppen aufgrund unterschiedlicher bezogener Netzdienstleistung, wie z.B. ein anderes Bezugsprofil oder eine Minder- respektive Mehr-Nutzung gewisser Leistungen, zu erfolgen hat (vgl. auch die Verfügung der ElCom vom 14. Mai 2009 [Referenz: 921-07-002], S. 8). Ob es sich beim Anschlussnehmer um einen Netzbetreiber oder einen Endverbraucher handelt, ist für sich alleine nicht erheblich für die Zuteilung zu einer Kundengruppe. Somit gilt die in Rz. 47 zitierte Aussage analog auch für Endverbraucher. Dies bedeutet, dass ein Endverbraucher nur für diejenigen Netzebenen eines Netzbetreibers ein Netznutzungsentgelt entrichten muss, von welchen er Gebrauch macht oder Gebrauch machen könnte. Ein Endverbraucher kann dann von einer Netzebene Gebrauch machen, wenn er mit dieser galvanisch verbunden ist. Bezüglich der Zuordnung von Anschlüssen eines Endverbrauchers zu unterschiedlichen Netzebenen folgt daraus, dass eine solche Zuordnung zulässig ist, wenn es sich um galvanisch getrennt betriebene Teilnetze handelt. Allfällige Reserve- und Notverbindungen zwischen den Teilnetzen sind bei der Zuordnung der Teilnetze zu einer Netzebene zu berücksichtigen.

5.6.2 Galvanische Trennung

49 Die Gesuchstellerin macht geltend, dass im Normalbetrieb die 50 kV Sekundärseite des Transformators T23 im UW [B] von anderen 50 kV Sammelschienen und Leitungen getrennt betrieben werde (act. 20, Rz. 23; act. 20, Rz. 107). Der Transformator T23 habe eine eigene Spannungsregulierung, die seine Sekundärspannung auf einen bestimmten Wert, zurzeit 50 kV, regle. Dieser Wert werde zwischen Gesuchstellerin und Gesuchsgegnerin abgesprochen. Die 50 kV Spannung in der US [A] unterscheide sich von diesem Wert, weshalb für eine galvanische Verbindung zwischen der 50 kV Seite des Transformators T23 im UW [B] mit den 50 kV Sammelschienen in der US [A] zuerst die Spannungen angeglichen werden müssten, da ansonsten ein Ausgleichsstrom fliesse, was zum Ansprechen der Schutzeinrichtungen führen könnte. Daher sei eine Abstimmung der Schaltabfolgen zwischen Gesuchstellerin und Gesuchsgegnerin zwingend (act. 25, Rz. 4).

50 Die Gesuchsgegnerin stimmt insofern überein, als dass die Umschaltung in Zusammenarbeit mit ihr erfolge, indem ihre Netzleitstelle nach erfolgter Meldung die Spannungsverhältnisse vereinheitliche, sodass die Umschaltung erfolgen könne. Die Schalthoheit liege jedoch bei der Gesuchstellerin, womit diese eine Umschaltung jederzeit rund um die Uhr mit kurzer Vorankündigung durchsetzen könne (act. 24, S.14, Frage 1). Die Gesuchstellerin dagegen macht geltend, dass die notwendige Schalthoheit nicht bei ihr alleine liege (act. 25, Rz. 5).

51 Bezüglich der galvanischen Trennung hat die ElCom mit Schreiben vom 27. August 2010 (act. 22, Frage 3) die Gesuchstellerin gebeten, für die vergangen 15 Jahre anzugeben, wie oft und wie lange die beiden Teilnetze galvanisch verbunden waren.

52 Die Gesuchstellerin führt dazu aus, dass bei Betrieb des Schmelzofens ein Parallelbetrieb wegen Netzrückwirkungen nicht möglich sei. Wenn der Schmelzofen ausser Betrieb sei, könne der Anschluss im UW [B] in einem Notfall für die Stromversorgung der restlichen Anlagen der Gesuchstellerin benutzt werden. Dieser Schaltzustand sei in der Vergangenheit fast ausschliesslich durch die Gesuchsgegnerin hergestellt worden, wenn diese Arbeiten an Schaltanlagen oder Freileitungen ausführte (act. 25, Rz. 13f).

53 Auch die Gesuchsgegnerin erachtet es aufgrund der Netzrückwirkungen als unwahrscheinlich, dass der Schmelzofen in den letzten 15 Jahren ab den Anschlüssen in der US [A] versorgt worden ist. Umschaltungen erfolgten primär für Revisionsarbeiten im Netz oder in Anlagen der Gesuchsgegnerin. Trotzdem macht die Gesuchsgegnerin geltend, der Anschluss im UW [B] und die Anschlüsse in der US [A] könnten parallel betrieben werden, es lägen keine galvanisch getrennten Teilnetze vor (act. 15, Rz. 12, 18, 31, 79, 80; act. 24, Rz. 41, 72).

54 In einem Schreiben an die Gesuchstellerin vom 22. Oktober 2009 beschreibt die Gesuchsgegnerin den Normalbetriebszustand dadurch, dass der Schmelzofen der Gesuchstellerin ausschliesslich über den Transformator T23 im UW [B] versorgt werde und über den Transformator T23 keine weiteren Abnehmer versorgt würden (act. 20, Beilage 8). Weiter werden in erwähntem Schreiben Grenzwerte für Störemissionen festgelegt. Diese gelten gemäss Schreiben der Gesuchsgegnerin solange „einzig der Schmelzofen im Stich an diesem Punkt betrieben wird“. Dies impliziert, dass gegenwärtig der Schmelzofen im Stich ab dem UW [B] betrieben wird. Dies ist gleichbedeutend mit der Feststellung, dass es sich bei dem über den Transformator T23 im UW [B] versorgten Teilnetz und dem ab den Anschlüssen in der US [A] versorgten Teilnetz im Normalbetrieb um galvanisch getrennte Teilnetze handelt.

55 Weiter ist im erwähnten Schreiben (act. 20, Beilage 8) der Beurteilungspunkt (PCC = point of common coupling) für Netzrückwirkungen auf der 220 kV Oberspannungsseite des Transformators T23 festgelegt. Eine solche Festlegung macht nur dann Sinn, wenn der Schmelzofen galvanisch getrennt von den übrigen Anschlüssen betrieben wird. Bei einer galvanischen Verbindung vom Schmelzofen zur US [A] ergäben sich Netzrückwirkungen auf die Netzebene 3 (50 kV), weshalb die Netzrückwirkungen auch dort beurteilt werden müssten. Somit kann als hinreichend erwiesen gelten, dass im Normalbetrieb der Anschluss am Transformator T23 im UW [B] ein von den übrigen Anschlüssen der Gesuchstellerin galvanisch getrennt betriebenes Teilnetz speist.

5.6.3 Zwischenfazit

56 Daraus folgt, dass die Voraussetzungen für eine separate Beurteilung der Zuordnung zu einer Netzebene für den Anschluss der Gesuchstellerin am Transformator T23 im UW [B] gegeben sind. Potentiell kann eine unterschiedliche Zuordnung als bei den Anschlüssen in der US [A] erfolgen.

5.7 Zuordnung Anschluss UW [B] zu einer Netzebene

57 In diesem Abschnitt wird zuerst die Zuordnung eines Anschlusses zu einer Netzebene ohne Berücksichtigung von Reserve- und Notverbindungen diskutiert (5.7.1). Anschliessend werden die Auswirkungen von Reserve- und Notverbindungen behandelt (5.7.2). In Ziffer 5.7.3 wird auf den abgeschlossenen Netzanschlussvertrag eingegangen und schliesslich wird die Frage der Gleichbehandlung von Endverbrauchern erörtert (5.7.4).

5.7.1 Zuordnung zu einer Netzebene

58 In der Verfügung der ElCom vom 14. Mai 2009 betreffend Zuordnung zu einer Netzebene, Netznutzungsentgelt und Systemdienstleistungen (Referenz: 921-07-002; rechtskräftig) hat sich die ElCom ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Zuordnung zu einer geraden Netzebene (2, 4, 6) zulässig ist. Die ElCom kommt darin auf Seite 8 zum Schluss: „Eine Zuordnung zu den Netzebenen 2, 4 oder 6 kann dann als verursachergerecht bezeichnet werden, wenn der Anschluss auf der Sekundär-Transformatorenseite erfolgt, die unterliegenden Netze galvanisch getrennt betrieben werden und der Transformator ausschliesslich für diesen Netzbetreiber oder Endverbraucher eingesetzt wird. In dieser Konstellation erfolgt keine Nutzung des Netzes eines anderen Netzbetreibers (…).“

59 Auf die Vorbringen der Gesuchsgegnerin betreffend Unterscheidung von Spannungs- und Netzebene wurde bereits vorne eingegangen (vgl. Rz. 39 ff.). Ebenso auf die vermeintliche Unterscheidung zwischen Netzbetreibern und Endverbrauchern (vgl. Rz. 48).

60 Bezüglich der Frage, ob der Anschluss direkt auf der Sekundär-Transformatorenseite erfolgt, bringt die Gesuchsgegnerin vor, die sekundärseitige Sammelschiene befinde sich in ihrem Eigentum, weshalb der Anschluss eindeutig auf Netzebene 3 liege (act. 15, Rz. 11, 66; act. 24, Rz. 15). Demgegenüber bringt die Gesuchstellerin vor, entscheidend sei, ob der unterspannungsseitigen Sammelschiene Netzfunktion zukomme, was in der vorliegenden Situation nicht der Fall sei, da über diese Sammelschiene ausschliesslich die Gesuchstellerin versorgt werde (act. 20, Rz. 22; act. 32, Rz. 6). Im vorliegenden Fall erfolgt die Transformierung ausschliesslich zu Gunsten der Gesuchstellerin; - die sekundärseitigen Sammelschiene des Transformators T23 wird ausschliesslich von ihr genutzt, womit der Anschluss direkt auf der Sekundär- Transformatorenseite erfolgt.

61 Die Gesuchsgegnerin wendet zwar ein, dass über das Netz der Gesuchstellerin auch noch Dritte auf Netzebene 7 versorgt würden (act. 15, Rz. 45). Wie bereits untersucht (vgl. Ziffer 5.6.2) speist der Anschluss am Transformator T23 im UW [B] ein von den übrigen Anschlüssen der Gesuchstellerin galvanisch getrennt betriebenes Teilnetz, über das im Normalbetrieb ausschliesslich der Schmelzofen der Gesuchstellerin versorgt wird. Somit werden im Normalbetrieb über den Anschluss im UW [B] keine Dritten versorgt. Weiter folgt aus dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass die Tatsache, dass auf Netzebene 7 noch Dritte über das Netz der

Gesuchstellerin versorgt werden, keinen Einfluss hat auf die Nutzung der Netzebene 3 der Gesuchsgegnerin durch die Gesuchstellerin.

62 Weiter wendet die Gesuchsgegnerin ein, sie habe durch ihr Entgegenkommen bezüglich der Erstellung des UW [B] der Gesuchstellerin Investitionen in Kompensationsanlagen erspart. Es sei widersprüchlich und ein Verstoss gegen Treu und Glauben, aus diesem Entgegenkommen heraus nun eine Zuordnung zu einer höheren Netzebene (Netzebene 2) zu verlangen (act. 24, Rz. 31). Die Gesuchstellerin hält entgegen, der Bau des UW [B] habe in beider Parteien Interesse gelegen. Zudem habe sie mittels Zuschlägen auf ihrem Strombezug in der Zwischenzeit die Kosten für die Erstellung des Transformators T23 im UW [B] vollständig bezahlt. Die Gesuchstellerin kann denn auch detailliert nachweisen, welche Kosten sie durch die Zuschläge bezahlt hat (act. 20, Rz. 39), was dazu führte, dass die Gesuchsgegnerin auf die ursprünglich auf 30 Jahre anberaumte Zahlung von Zuschlägen nach 19 Jahren verzichtete (act. 20, Rz. 38ff.), indem die entsprechende Ziffer 5 des Vertrages zum Bau des UW [B] (act. 15, Beilage 7) in Ziffer 18.1 des Netzanschlussvertrages vom 14. November 2008 aufgehoben wird (act. 15, Beilage 9). Die über die Zuschläge durch die Gesuchstellerin getragenen Investitionskosten betreffend insbesondere 100% der Kosten für den Transformator T23 und das 110 kV Schaltfeld (act. 20, Rz. 39). Somit gilt es als erwiesen, dass die Gesuchstellerin für den Aufbau des Transformators T23 und das dem Transformator T23 sekundärseitige Schaltfeld aufgekommen ist.

63 In der Verfügung der ElCom vom 14. Mai 2009 (Referenz: 921-07-002, Seite 8, 2. Abschnitt) hält die ElCom fest, dass im Sinne der Verursachergerechtigkeit die Netznutzungstarife grundsätzlich unabhängig von den Eigentumsverhältnissen sein müssen, dass hingegen zu berücksichtigen ist, wer für den Aufbau und den Unterhalt einer Anlage aufkommt. Diese Rechtsprechung hat die ElCom in der Verfügung vom 11. November 2010 (Referenz: 952-08-010; Entscheid noch nicht rechtskräftig) bestätigt.

64 Vorliegend ist die Gesuchstellerin für den Aufbau des Transformators T23 und das sekundärseitige Schaltfeld aufgekommen. Somit ist es nicht verursachergerecht, wenn sie für die Benutzung dieser sich im Eigentum der Gesuchsgegnerin befindenden Elemente ein Netznutzungsentgelt für die Netzebene 3 bezahlen müsste. Da somit die Gesuchstellerin für das ab dem UW [B] versorgte Teilnetz die Netzebene 3 der Gesuchsgegnerin nicht benutzt, ist der Anschluss unter Vorbehalt der Beurteilung von Reserve- und Notverbindungen der Netzebene 2 zuzuordnen.

5.7.2 Reserve- und Notverbindungen

65 Es verbleibt im Folgenden somit zu prüfen, ob vorhandene Reserve- und Notverbindungen etwas an der Netzebenenzuordnung ändern. Diese Frage ist insofern relevant, als dass eine einseitig nutzbare Reserve- oder Notverbindung das Kriterium des „Gebrauch machen könnte“ (vgl. Rz. 47 f.) erfüllt.

66 In ihrer Verfügung vom 11. Februar 2010 (Referenz: 952-09-005; Rz. 44 ff.; Entscheid noch nicht rechtskräftig) betrachtet es die ElCom als wesentlich, dass eine Partei zur Sicherstellung der (n-1)-Sicherheit auf eine Reserveverbindung angewiesen ist und folglich für die sich daraus ergebende mögliche Nutzung („Gebrauch machen könnte“) eine entsprechendes Entgelt im Sinne einer verursachergerechten Kostentragung zu entrichten hat. Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, ob unter Einbezug von Reserve- respektive Notverbindungen die Anschlüsse in der US [A] für das im Normalbetrieb ab dem UW [B] versorgte Teilnetz der Gesuchstellerin die (n-1)-Sicherheit herstellen.

67 Aufgrund der vorliegenden Netzschemata (act. 6; act. 7; act. 8) ist ersichtlich, dass im Netz der Gesuchstellerin eine Reserve- respektive Notverbindung zwischen den beiden Teilnetzen besteht. Diese Tatsache ist denn auch von keiner Partei bestritten. Umstritten ist indes, wie diese Verbindung genutzt wird oder genutzt werden könnte.

68 Gemäss der Gesuchstellerin werden drei Schaltzustände realisiert (act. 25, Rz. 14). Zum einen der normale Schaltzustand, bei dem der Schmelzofen der Gesuchstellerin galvanisch getrennt von ihrem übrigen Netz ab dem Transformator T23 im UW [B] versorgt wird (Netzschema siehe act. 6). Dieser Schaltzustand entspricht dem Normalbetrieb (vgl. vorne, Rz. 53). Im zweiten Schaltzustand (Netzschema, act. 7) - von der Gesuchstellerin mit „Umschaltung US [A] – UW [B]“ bezeichnet - ist der Schmelzofen ausser Betrieb, dafür besteht eine galvanische Verbindung zwischen dem Transformator T23 im UW [B] und der US [A]. Dieser Schaltzustand dient gemäss Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin, damit diese Revisionsarbeiten in der US [A] ausführen kann (act. 20, Rz. 25 und Rz. 123). Im dritten Schaltzustand (Netzschema, act. 8) - von der Gesuchstellerin als „Not-Schaltzustand“ bezeichnet - ist der Schmelzofen ebenfalls ausser Betrieb und das restliche Netz der Gesuchstellerin wird ab dem Transformator T23 im UW [B] versorgt. Gemäss Gesuchstellerin trat dieser Schaltzustand etwa einmal pro Jahr auf (act. 25, Rz. 14). Lediglich beim Umbau der 50 kV Schaltanlage in der US [A] habe die Gesuchsgegnerin diesen Schaltzustand mehrmals pro Jahr hergestellt (act. 25, Rz. 14).

69 Die Gesuchsgegnerin dagegen macht geltend, der Schmelzofen der Gesuchstellerin könne über die Anschlüsse in der US [A] versorgt werden (act. 15, Rz. 18, 28, 38; act. 24, Rz. 19). Bereits im Vertrag über den Bau des UW [B] (act. 15, Beilage 7) sei festgehalten, dass die auf […] MW begrenzte Leistung ab der US [A] nach Möglichkeit erhöht werde. Dies habe auch mit dem neuen Netzanschlussvertrag 2009 (act. 15, Beilage 9; dazu vorne, Rz. 6) weiterhin Gültigkeit. Eine von ihr durchgeführte Lastflussrechnung (act. 15, Beilage 8) zeige, dass es möglich sei, ab der US [A] eine Leistung von […] MW für den Schmelzofen zur Verfügung zu stellen, vorausgesetzt, die Gesuchstellerin kompensiere den Flicker „einigermassen“.

70 Gemäss Anhang 1, Ziffer 1 (Anschlusspunkte) zum Netzanschlussvertrag 2009 (act. 15, Beilage 9) ist die Leistung für die Gesuchstellerin ab der US [A] auf insgesamt […] MVA beschränkt (Spalte Vereinbarte Leistung i.V.m. Fussnoten 1 bis 3); für die Leistung ab UW [B] gilt eine Vereinbarung vom […] MVA (ebenda). Dabei ist anzumerken, dass eine Scheinleistung von […] MVA bedeutet, dass die Wirkleistung ebenfalls auf […] MW beschränkt ist, respektive bei einem gleichzeitigen Blindleistungsbezug mit einem zulässigen Leistungsfaktor von 0.9 einer Begrenzung der Wirkleistung auf […] MW entspricht (Wirkleistung = Scheinleistung*Leistungsfaktor). Die Leistung des Schmelzofens beträgt gemäss Gesuchstellerin auf der höchsten Stufe zirka […] bis […] MVA, auf der niedrigsten Stufe […] MVA (act. 20, Rz. 50). Diese Angaben werden von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten (act 11; act. 20, Rz. 50). Somit ist ein Betrieb des Schmelzofens im Rahmen der gemäss Netzanschlussvertrag 2009 vereinbarten Leistungen ab der US [A] im Grunde nicht zulässig. Für eine Versorgung ab US [A] können rund […] MVA (niedrigste Stufe) nicht garantiert werden, da die Leistung ab US [A] gemäss Netzanschlussvertrag auf insgesamt […] MVA beschränkt ist.

71 Die Passage im von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Vertrag vom 13. September 1989 betreffend den Bau des UW [B] und der Kostenbeteiligung der Gesuchstellerin (act. 15, Beilage 7) lautet unter Artikel 3 Absatz 3: „In Ausnahmefällen kann der Schmelzofen ab dem UW [A] betrieben werden (Notbetrieb). Dabei steht für den Notbetrieb voraussichtlich nur eine Leistung von ca. 25 MW zur Verfügung. Die [...] werden sich in solchen Fällen bemühen, ihren Möglichkeiten entsprechend die Leistung zu erhöhen.“ Die Erwähnung des Notbetriebes ist gemäss der

Gesuchstellerin dadurch zu erklären, dass die beim Abschluss des Vertrages in Aussicht gestellte Leistung von […] MW der tiefsten Stufe des damaligen Schmelzofens (act. 20, Rz. 50) entsprach. Ob die Höchstleistung von ca. […] MW auch nach Abschluss des neuen Vertrages vom 1. Januar 2009 weiterhin Gültigkeit hat oder ob neu eine neue Höchstleistung von […] MVA gilt (siehe vorne, Rz.70), kann vorliegend offen bleiben. Die Differenz zwischen der minimal notwendigen Leistung des Schmelzofens von […] MVA und der Leistungsbegrenzung ([…] MVA) in [A] ist ohnehin gross. Es handelt sich somit nicht um eine n-1-Sicherheit gewährleistende Notverbindung für den Betrieb des Schmelzofens der Gesuchstellerin. In dieser Hinsicht vermag auch das Argument der Gesuchsgegnerin nichts zu ändern, sie sei verpflichtet, einen n- 1-sicheren Anschluss der Gesuchstellerin sicherzustellen, womit erwiesen sei, dass es sich bei den Anschlüssen in der US [A] um eine n-1-Sicherheit gewährleistende Notverbindung handle

72 Weiter bringt die Gesuchsgegnerin vor, der Schmelzofen sei nur während rund 38 bis 76 Prozent der Jahreslaufzeit von 8’760 Stunden in Betrieb. Wenn er ausser Betrieb sei, bestehe bei einer allfälligen Zuordnung des Anschlusses im UW [B] zur Netzebene 2 für die Gesuchstellerin ein Anreiz, während dieser Zeit ihr Netz ab dem Anschluss im UW [B] zu versorgen, um dadurch Netznutzungskosten einzusparen (vgl. nur act. 15, Rz. 15). Die Gesuchstellerin macht dagegen geltend, die gegenwärtige Anordnung der Zähler führe dazu, dass nur Strom zur Versorgung des Schmelzofens dem Anschluss im UW [B] zugeordnet werde (act. 20, Rz. 24). Da gemäss der Argumentation in Rz. 48 der Betrieb von galvanisch getrennten Teilnetzen Voraussetzung ist für die Zuordnung von Anschlüssen eines Endverbrauchers zu unterschiedlichen Netzebenen und die Gesuchstellerin die Position vertritt, es werde nur der Schmelzofen ab dem Anschluss im UW [B] versorgt, ist bei einer Zuordnung dieses Anschlusses zur Netzebene 2 die Nutzung im Normalbetrieb auf den Schmelzofen zu beschränken. Eine Nutzung des Anschlusses im UW [B] als Reserve- und Notverbindung für die Anschlüsse in der US [A] muss hingegen möglich bleiben. Davon profitiert sowohl die Gesuchstellerin im „NOT-Schaltzustand“ (act. 8), wie auch die Gesuchsgegnerin beim Schaltzustand „Umschaltung US [A] – UW [B]“ (act. 7). Im Übrigen handelt es sich dabei um eine Reservestellung von Elementen, die der Netzebene 2 zugeordnet werden (Teilnetz Schmelzofen mit Anschluss im UW [B]), für die Anschlüsse in der US [A], die der Netzebene 3 zugeordnet werden. Das ändert nichts an der ohnehin unbestrittenen Zuordnung zur Netzebene 3 der Anschlüsse in der US [A].

73 Somit ist der Anschluss der Gesuchstellerin im UW [B] auch unter Berücksichtigung von Reserve- und Notverbindungen der Netzebene 2 zuzuordnen.

5.7.3 Netzanschlussvertrag

74 Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Gesuchstellerin habe mit der am 14. November 2008 durch beide Parteien erfolgten Unterzeichnung des Netzanschlussvertrages vom 1. Januar 2009 (act. 15, Beilage 9; vgl. auch vorne, Rz. 6) die Zuordnung des Anschlusses im UW [B] zur Netzebene 3 anerkannt (act. 15, Rz. 50 f.; act. 24, Rz. 9). Der genannte Vertrag trägt den Untertitel „Netzebene 3“, betrifft gemäss Titelblatt „den Anschluss des Netzanschlussnehmers an die Netzebene 3 des Verteilnetzes der [...]“ und wiederholt in Ziffer 1: „Vertragsgegenstand bildet der Anschluss des Netzanschlussnehmers an die Netzebene 3 des Netzes von [...] und die Abgrenzung des Eigentums am Anschlusspunkt. Der Vertrag gilt für alle Anschlüsse des Netzanschlussnehmers zum [...]-Netz.“

75 Der vorliegende Fall wird seit Eingang des Schreibens der Gesuchstellerin vom 12. Oktober 2009 (act. 1) vom Fachsekretariat der ElCom behandelt. Mit Schreiben vom 28. Mai 2010 (act.

17) hat die ElCom auf Antrag der Gesuchsgegnerin ein formelles Verfahren in dieser Angelegenheit eröffnet (zum Ablauf des Verfahrens siehe vorne, Rz. 9 ff.). Der Netzanschlussvertrag (act. 15, Beilage 9) wurde vor diesem Zeitpunkt unterzeichnet. Die Gesuchstellerin legt in ihrem Gesuch dar (act. 1), dass sie aufgrund einer Analyse der Verfügung der ElCom vom 14. Mai 2009 darauf aufmerksam geworden sei, dass der Anschluss ihres Schmelzofens auf Netzebene 2 liege. Ein von vornherein widersprüchliches, und daher nicht schutzwürdiges Verhalten der Gesuchstellerin, wie dies die Gesuchsgegnerin vorbringt (act. 24, Rz. 9), liegt somit nicht vor.

76 Im Netzanschlussvertrag vom 1. Januar 2009 (act. 15, Beilage 9) haben die Parteien vereinbart, dass sie die stromversorgungsrechtlichen Grundlagen als Vertragsbestandteil betrachten (Ziff. 2.1.a des Netzanschlussvertrages). Unter dem Titel Revisionsklausel haben die Parteien zudem vorgesehen, dass falls eine Bestimmung des Vertrages z.B. aus wettbewerbsrechtlichen Gründen unzulässig sei, der Vertrag an das geltende Recht anzupassen ist (Ziff. 12.2 des Netzanschlussvertrages). Falls Bestimmungen des Netzanschlussvertrages vom 1. Januar 2009 dem StromVG widersprechen, ist es grundsätzlich Sache der Vertragsparteien, eine entsprechende Anpassung des Netzanschlussvertrages vorzunehmen. Mit Blick auf die explizite Erwähnung der stromversorgungsrechtlichen Grundlagen als Vertragsbestandteil sowie die vertraglich vorgesehene Revisionsklausel scheint der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach der Anschluss an NE 3 im UW [B] im Netzanschlussvertrag anerkannt worden sei, widersprüchlich.

77 Artikel 30 Absatz 1 StromVV sieht vor, dass Bestimmungen von bestehenden Verträgen, welche gegen die Vorschriften über den Netzzugang oder das Netznutzungsentgelt verstossen, ungültig sind. Diese Bestimmung war als Artikel 26 Absatz 1 in ähnlicher Form bereits im Vernehmlassungsentwurf zur StromVV vom 27. Juni 2007 enthalten. Der erläuternde Bericht führt dazu aus, dass Verträge oder einzelne Vertragsbestimmungen, die den Regeln über den Netzzugang oder das Netznutzungsentgelt widersprechen, das StromVG unterlaufen würden und daher ihre Gültigkeit verlieren (Bundesamt für Energie, Stromversorgungsverordnung, erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf vom 27. Juni 2007, S. 20; http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ind2007.html#UVEK). Die Qualifikation von Artikel 30 Absatz 1 StromVV, der eine Ungültigkeit von Vertragsbestimmungen vorsieht, die gegen Vorschriften über den Netzzugang oder das Netznutzungsentgelt verstossen, muss jedoch auch für Verträge gelten, die nach Inkrafttreten des StromVG abgeschlossen wurden, da bei diesen Verträgen davon auszugehen ist, dass sie stromversorgungsrechtskonform ausgestaltet sind.

78 Nachdem vorliegend die Zuordnung zu einer bestimmten Netzebene strittig ist, ist die ElCom für die Beurteilung dieses Sachverhalts zuständig (Art. 3 Abs. 3 StromVV; vgl. vorne, Rz. 18). Die Zuständigkeit der ElCom für Streitfragen im Zusammenhang mit der Zuordnung zu Netzebenen wird auch von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten (act. 15, Rz. 90). Die ElCom prüft die Zuordnung des Anschlusses gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung (Art. 22 Abs. 1 StromVG). In vergleichbaren Fällen wurde im Übrigen bei sich auf das Fernmelderecht stützenden Verfügungen die Zuständigkeit der Eidgenössischen Kommunikationskommission (Com- Com) zur Festlegung von Bedingungen in Interkonnektionsverträgen in umfassender Weise bejaht (BGE 132 II 284, E.6.2). Wie unter Rz. 58 ff. ausgeführt, ergibt sich aus der Stromversorgungsgesetzgebung, dass der Anschluss im Unterwerk [B] der Netzebene 2 zuzuordnen ist. In diesem Punkt besteht kein Raum mehr für die Anwendung des Netzanschlussvertrages vom 1. Januar 2009, da diesbezüglich der Netzanschlussvertrag der Stromversorgungsgesetzgebung widerspricht.

5.7.4 Gleichbehandlung der Endverbraucher und Entsolidarisierung

79 Die Gesuchsgegnerin bringt vor, eine mögliche Zuordnung des Anschlusses des Schmelzofens der Gesuchstellerin untergrabe die Gleichbehandlung der Endverbraucher (act. 15, Rz. 78), trage zur Entsolidarisierung der Endverbraucher bei (act. 15, Rz. 48) und führe zu diskriminierenden Wettbewerbsvorteilen der Gesuchstellerin (act. 15, Rz. 103; act. 24, Rz. 29). Stattdessen sei zu bedenken, dass die Netzhoheit beim Verteilnetzbetreiber liege (act. 24, Rz. 103, m.H. auf Art. 5 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Bst. a StromVV) und dieser damit selber über den Anschlusspunkt und damit auch über die Zuteilung der Netzebene entscheide (act. 24, Rz. 10, m.H. auf Art. 5 Abs. 5 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 StromVV).

80 Zwar trifft es zu, dass die Verteilnetzbetreiber innerhalb der Schranken des Artikels 5 Absatz 2 StromVG verpflichtet sind, Endverbraucher an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen. Bezüglich der Netzebenenzuordnung geniesst die Verteilnetzbetreiberin jedoch kein freies Ermessen, sondern ist an die Stromversorgungsgesetzgebung gebunden. Die Zuordnung zu einer Netzebenen entscheidet sich nach der Stromversorgungsgesetzgebung; insbesondere nach dem Prinzip der Verursachergerechtigkeit (Art. 14 Abs. 3 Bst. a StromVG; vgl. vorne, Rz. 30 und 47 f.). Darin liegt kein Rückfall in das so genannte Pfadpreismodell (act. 15, Rz. 57).

5.8 Eventualanträge

81 Die Gesuchsgegnerin beantragt eventualiter, dass eine Zuordnung zu Netzebene 2 nur solange Geltung habe, bis die Gesuchstellerin eine Flickerkompensationsanlage erstellt habe, maximal aber für 12 Monate (act. 15, Seite 2). Ausserdem solle die Zuordnung zu einer Netzebene nur bis zur Umstellung des Transformators T23 auf 110 kV erfolgen.

82 Die ElCom beurteilt die gegenwärtige Situation (vgl. Rz. 35 ff.). Ändert sich die zu Grunde gelegte Situation zu einem bestimmten Zeitpunkt, so kann dies allenfalls eine Neubeurteilung der Zuordnung des Anschlusses der Gesuchstellerin im UW [B] notwendig machen. Die Gründe dazu können sowohl bei der Gesuchstellerin oder bei der Gesuchsgegnerin zu liegen kommen. Die ElCom wird bei einer allfälligen Neubeurteilung wieder alle Fakten prüfen.

83 Weiter beantragt die Gesuchsgegnerin, dass für die Dauer der Zuweisung zu Netzebene 2 am Anschluss der Beschwerdeführerin am UW [B] ausschliesslich die Nutzung des grossen Schmelzofens mit einer Leistung von über […] MW zulässig ist, und der Beschwerdeführerin untersagt wird, den Anschluss im UW [B] für andere Zwecke zu nutzen (act. 15, Seite 2). Diesem Antrag ist auf Grund der bereits vorn gemachten Ausführung (vgl. Rz.72) im Grundsatz stattzugeben. Der Antrag ist allerdings insofern nicht ganz präzis, als dass die niedrigste Stufe des Schmelzofens eine Leistung von […] MVA aufweist, was je nach Blindleistungsanteil einer geringeren Wirkleistung entspricht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin mit der Erwähnung der […] MW auf die Wirkleistung des Schmelzofens im Normalbetrieb verweist (vgl. act. 11). Wie aus den Erwägungen in Rz. 72 hervorgeht, ist das massgebende Kriterium für Zuordnung zu unterschiedlichen Netzebenen die galvanische Trennung im Normalbetrieb und damit die ausschliessliche Versorgung des Schmelzofens ab dem Anschluss im UW [B]. Dem Eventualantrag wird deshalb inhaltlich, nicht aber in der konkreten Formulierung der Gesuchsgegnerin entsprochen.

5.9 Fazit

84 Der Anschluss der Gesuchstellerin im UW [B] ist der Netzebene 2 zuzuordnen und es ist dementsprechend für den Bezug von Energie über diesen Anschluss nur ein Netznutzungsentgelt für die Netzebenen 1 und 2 zu entrichten. Dies ergibt sich aus der galvanischen Trennung der beiden Teilnetze im Normalbetrieb sowie der Tatsache, dass die Notversorgung des Schmelzofens ab den Anschlüssen in der US [A] nicht gesichert ist.

6 Geltung

85 Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Antrag 2 (siehe vorne, Rz. 11) eine Geltung der zu erlassenden Verfügung ab 1. Januar 2009. Die Gesuchsgegnerin stellt keine expliziten Anträge betreffend den Beginn der Wirkung der zu erlassenden Verfügung. Im Übrigen äussern sich die Parteien nicht zum Zeitpunkt, ab welchem die vorliegende Verfügung Geltung erlangen soll.

86 Die Zuordnung zu einer Netzebene erfolgt nicht mit Bezug auf ein bestimmtes Jahr, sondern allgemein und insbesondere in Bezug auf die Berechnung der Netznutzungstarife. Erst bei künftigen Änderungen kann unter Umständen eine Neubeurteilung erforderlich werden (vgl. vorne, Rz. 38). Somit ist dem Antrag der Gesuchstellerin auf Geltung ab 1. Januar 2009 zu entsprechen, was abstellend auf das Inkrafttreten des StromVG und die Umsetzung der Marktöffnung auch der bisherigen Praxis der ElCom entspricht (Verfügung vom 14. Mai 2009, Referenz 921-07-002, S. 9).

7 Gebühren

87 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En, SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

88 Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebührenansätze in Rechnung gestellt: […] anrechenbare Stunden zu einen Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken), […] anrechenbare Stunden zu einen Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 160 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Weiter sind im Rahmen der Abklärung des FS ElCom vor formeller Verfahrenseröffnung Kosten von […] Franken angefallen. Wie im Schreiben vom 28. Januar 2010 (act. 12) bereits angekündigt, wird erwähnter Betrag den Gebühren dieses Verfahrens angelastet. Insgesamt ergeben sich somit Gebühren von […] Franken.

89 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]). Diese Verfügung wurde durch die Gesuchsgegnerin veranlasst, indem sie die Netznutzungstarife für die Gesuchstellerin nicht korrekt festgelegt hat. Der Anschluss am Transformator T 23 im Unterwerk [B] wird der Netzebene 2 zugeordnet. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Gebühren vollständig der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.

8 Parteientschädigung

90 Die Gesuchstellerin (act. 20, Antrag 5) beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung; der Antrag wird indes nicht begründet. Weder die Stromversorgungsgesetzgebung noch das VwVG sehen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren die Ausrichtung einer Parteientschädigung vor. Für eine analoge Anwendung von Artikel 64 VwVG, welcher das Beschwerdeverfahren betrifft, besteht kein Raum, da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde (BGE 132 II 47, E.5.2, S. 62 f.). Entsprechend wird keine Parteientschädigung zugesprochen.