Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern und Tonbildträgern durch die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zu Sendezwecken im FernsehenPDF1.17 MB18. Dezember

1.

Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts und Bindung der Schiedskommission

1.1

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid die Beschwerde der Swissperform teilweise gutgeheissen, die Dispositivziffern 2.1, 2.3 und 2.6 (bezüglich der Ziffern 7.2, 9 Lemma 2 und Abschnitt C.b [enthaltend die Ziffern 26–29] des Tarifs) des Beschlusses der Schiedskommission vom 4. November 2013 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung von Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 des Tarifs an die Schiedskommission zurückgewiesen (vgl. Dispositivziff. 1 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichtes B-1298/2014 vom 30. März 2015).

1.2

Das Bundesgericht trat auf die gegen das soeben genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde der SRG SSR mit Urteil 2C_394/2015 vom 4. Juni 2015 nicht ein. Zur Begründung führte es aus, dass Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide gelten. Anders verhalte es sich bloss, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen werde, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibe und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten diene. Diesfalls liege ein Endentscheid vor. Ausgehend vom Zweck von Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) stelle ein Rückweisungsentscheid nur dann keinen Zwischenentscheid dar, wenn ausgeschlossen werden könne, dass das Bundesgericht sich ein zweites Mal mit der Streitsache befassen müsse (E. 2.1 des genannten Urteils). Zwar sei in dem Ausmass, in welchem das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde abgewiesen habe (also bezüglich der Dispositivziffern 2.2 und 2.4 des Beschlusses der Schiedskommission vom 4. November 2013), über einzelne Belange des Tarifs abschliessend entschieden worden. Für die strittig gebliebenen Begehren liege aber gerade kein abschliessender Entscheid, sondern ein Rückweisungsentscheid vor (E. 2.2.2). Die Aufgabe, beschränkt auf Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 des Tarifs die Entschädigung festzulegen bzw. deren Angemessenheit zu prüfen, gehe offensichtlich über eine bloss rechnerische Umsetzung hinaus (E. 2.2.1). Ziff. 7.2 des Tarifs hänge zudem mit Ziff. 9 Lemma 2 eng zusammen. Der Prozessstoff liesse sich daher nicht im Sinne von Art. 91 BGG weiter aufsplittern und unabhängig voneinander beurteilen. Insofern liege diesbezüglich ein Zwischenentscheid vor, gegen welchen eine Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG zulässig sei. In casu seien diese jedoch nicht erfüllt.

1.3

Die SRG SSR meint, die Schiedskommission sei nach wie vor frei, Ziff. 7.2. des Tarifs zu prüfen und gegebenenfalls abzuändern. Dem kann infolge der ausdrücklichen Weisungen des Bundesverwaltungsgerichts (wie auch der Ausführungen des Bundesgerichts im genannten Nichteintretensurteil) nicht gefolgt werden. Aufgrund von Art. 61 des Bundesge-

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setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) ist der Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2015 für die Schiedskommission bindend. Die Tatsache, dass mit diesem Urteil Dispositivziff. 2.1 des Beschlusses der Schiedskommission vom 4. November 2013 zwar aufgehoben, eine Rückweisung betreffend der mit Dispositivziff. 2.1 des Beschlusses der Schiedskommission vom 4. November 2013 geänderten Ziff. 7.2 des Tarifs jedoch nicht erfolgte, bewirkt, dass diese durch das Bundesverwaltungsgericht in der von der Swissperform beantragten Fassung genehmigt wurde. Dasselbe gilt für Ziff. 2.6 des Dispositivs des Beschlusses der Schiedskommission betreffend den Abschnitt C.b. des Tarifs mit Ausnahme von Ziff. 27, die zur neuen Prüfung an die Schiedskommission zurückgewiesen wurde. Dabei erfolgte eine rückwirkende Inkraftsetzung per 1. Januar 2014, da das Bundesverwaltungsgericht für die (nachträglich unverändert genehmigte) Ziff. 7.2 und den Abschnitt C.b. (vorbehältlich der Ziff. 27) des Tarifs keine von Ziff. 41 abweichende Geltungsdauer angeordnet hat. Die Schiedskommission hat daher vorliegend ausschliesslich Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 des Tarifs neu zu beurteilen. Der vom Rückweisungsurteil definierte Streitgegenstand kann aus Gründen der Verfahrenseinheit nicht ausgeweitet werden. Dies verkennt die SRG SSR, wenn sie der Schiedskommission vorwirft, ihr gegenüber durch Beschränkung der Stellungnahmen auf die entsprechenden Punkte eine Rechtsverweigerung zu begehen.

1.4

Auf die Anträge der SRG SSR zu den Ziffern 7.2 sowie 26, 28 und 29 des Tarifs ist deshalb nicht einzutreten. Sie sind gemäss dem Urteil des Bundeverwaltungsgerichts vom 30. März 2015 und angesichts des Nichteintretensurteils des Bundesgerichts vom 4. Juni 2015 nicht mehr Gegenstand des Verfahrens vor der Schiedskommission . Im Folgenden ist die Angemessenheit von Ziff. 9 Lemma 2 sowie von Ziff. 27 des Tarifs zu prüfen.

2.

Argumente von Swissperform und SRG SSR zur Angemessenheit von Ziff. 9 Lemma 2 des Tarifs

2.1

Swissperform verlangt den ursprünglich in Ziff. 9 Lemma 2 beantragten Entschädigungsansatz, der sich aus der Summe von 3 Prozent für das Senden, 0 ,3 Prozent für das Vervielfältigen und 0,015 Prozent für das Zugänglichmachen ergebe. Dies auf Grundlage von Ziff. 7.2 des Tarifs, die vom Bundesverwaltungsgericht in ihrer ursprünglichen Fassung genehmigt worden sei. Weiter verweist sie auf die Begründung der Tarifeingabe vom 18. Juni 2013 und bezüglich der Überschreitung des Regelhöchstsatzes auf den Beschluss der Schiedskommission vom 30. Juni 2008 betreffend den Zusatztarif zum Tarif A Radio (Swissperform). Darin habe die Schiedskommission festgehalten, dass eine Abgeltung von mehreren miteinander verbundenen Rechten die Überschreitung des Höchstsatzes ausnahmsweise rechtfertigen könne. Bei Alleinstellung der einzelnen Rechte gelte nach Praxis der Schiedskommission bei Sendetarifen der Regelhöchstsatz von 3 Prozent, soweit keine gesetzlichen Reduktionsgründe vorlägen. Die Nutzung eines Handelstonträgers bei der Schaffung eines audiovisuellen Werkes lasse sich von der Zahl

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und Intensität der zu entschädigenden Nutzungsvorgänge insbesondere nicht mit der Übernahme von Radioprogrammen auf Fernsehkanäle oder der sporadischen nicht synchronisierten Nutzung im Fernsehstudio vergleichen, wie sie gemäss Ziff. 9 Lemma 1 abzugelten seien und für welche die Schiedskommission nach bisheriger Praxis lediglich eine Vergütung in der Höhe der Hälfte des Regelhöchstsatzes für angemessen erachtete. Auch im Vergleich zu Musikfilmen sei die Nutzungsintensität bei Nutzungen im Sinne von Ziff. 7.2 höher, da die Synchronisation und Integration von Handelstonträgern in Fernsehproduktionen mehrfache Bearbeitungs- und Kopiervorgänge erforderlich mache. Die Swissperform macht geltend, dass der Tarif A Fernsehen (Swissperform) der SRG SSR nicht weniger als vier Teilrechte einräume, nämlich die Vervielfältigung des Tonträgers, die Sendung, die Vervielfältigung im Rahmen der Vorbereitung und Umformatierung für die Online-Verbreitung und das Zugänglichmachen des selbst produzierten Tonbildträgers über das Internet. Deshalb liege bei der Verwendung von Handelstonträgern als akustischer Teil eines von der SRG SSR oder einer von dieser beauftragten Unternehmung produzierten Tonbildträgers eine Nutzung von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung vor. Dies rechtfertige die Anwendung der auch für andere Nutzungen im Bereich des Fernsehens als angemessen eingestuften Höchstsätze. Der Vergütungssatz sei auch angesichts von Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG nicht zu reduzieren, da die tiefe gesetzliche Regelobergrenze von 3 Prozent gerade dem Umstand Rechnung tragen solle, dass neben den Leistungsschutzrechteinhabern viele andere Beteiligte zum Nutzungsertrag beitragen würden.

2.2

Die SRG SSR begründet ihren Antrag, die Ziff. 9 Lemma 2 wie folgt zu ändern:

«3.315% 0.82875 % der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen nach Ziff. 7.2 am Programm. Während der Geltung des Tarifs darf die Entschädigung nicht mehr als CHF 110‘000.00 betragen.»

damit, dass der Vergütungssatz im Vergleich zu demjenigen für Musikfilme tiefer anzusetzen sei, da bei diesen eine Vielzahl von Akteuren von der Vergütung profitiere. Zudem stehe die Musik bei Musikfilmen im Vordergrund. Die SRG SSR verweist auf den Beschluss der Schiedskommission vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform), in welchem diese den Satz für Tonbildträger für die Tonträger halbiert habe. Es rechtfertige sich darüber hinaus eine weitere Reduktion um 50 Prozent, da die Kosten für die Entlohnung verschiedener Akteure bereits aus den Einnahmen der SRG SSR erfolge und in den betroffenen Eigenproduktionen die visuelle Wahrnehmung des Geschehens und nicht die Musik im Vordergrund stehe.

3.

Beurteilung der Angemessenheit von Ziffer 9 Lemma 2 durch die Schiedskommission

3.1

Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ih r vorgelegten Tarif, wenn er im Aufbau und seinen einzelnen Bestimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet: Demnach ist bei

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der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist ferner so festzulegen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder des Nutzungsaufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung Anspruch auf ein angemessenes Entgelt haben (Abs. 2).

Art. 35 sowie die Art. 22c und 24b i.V.m. Art. 38 URG schreiben für das Verwenden zum Zweck der Sendung, der Weitersendung, des öffentlichen Empfangs oder der Aufführung und für das Vervielfältigen sowie das Zugänglichmachen von Ton- und Tonbildträgern die kollektive Verwertung vor. Nutzerin kann dabei nur ein Sendeunternehmen sein. Im vorliegenden Fall handelt es sich dabei um die SRG SSR. Zuschauer sind keine Nutzer im Sinne dieser Gesetzesbestimmungen. Bei der Berücksichtigung der Nutzungsintensität ist somit die Frage, ob der Schwerpunkt der «kognitiven Konzentration» des Publikums eher auf die Musik oder den visuellen Teil einer Sendung gerichtet ist, für die Berechnung der Vergütungsansätze nicht relevant.

Art. 35 URG unterscheidet zwei Kategorien von Festlegungen: Einerseits Ton- und anderseits Tonbildträger. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die Synchronisierung eines (Handels-)Tonträgers individuell zu verwerten sei, nicht unter die Nutzerprivilegien der Art. 24b und 35 URG falle und Ziff. 7.2 des Tarifs zu Recht an der Sendung des Tonträgers anknüpfe (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-129872014 vom 30. März 2015 E. 5 Tarif A Fernsehen [Swissperform]). Es stellte jedoch auch fest, dass Art. 35 und 24b URG dennoch auf die Sendung des mittels der Synchronisierung entstandenen Films anwendbar seien. Gemäss Praxis der Schiedskommission gilt für (Handels-)Tonbildträger ein anderer Vergütungssatz als für (Handels-)Tonträger, da den beiden Kategorien eine unterschiedliche Qualität zukommt (Beschluss der ESchK vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen [Swissperform], E. II./6. d)). Angesichts der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Praxis der Schiedskommission betreffend die Handelstonträger hier anwendbar.

Die Swissperform bringt zwar vor, die Nutzungsintensität für in Fernsehprogrammen der SRG SSR verwendete Handelstonträger sei wesentlich höher als jene für Musikfilme, weil die Synchronisation und Integration von Handelstonträgern in Fernsehproduktion mehrfache Bearbeitungs- und Kopiervorgänge verlangten. Diesbezüglich kann jedoch auf das

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Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1298/2014 vom 30. März 2015 verwiesen werden, wonach der Vorgang der Synchronisation ausserhalb des Tarifs zu entschädigen ist (vgl. oben unter E. I./9.).

3.2

Zu berücksichtigen ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. b. URG neben der Nutzungsintensität auch die Art des benutzten Werkes bzw. der benutzten Darbietung oder Festlegung. Die Schiedskommission reduzierte bereits in ihrem Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) den Vergütungssatz für Tonträger gegenüber dem Vergütungssatz für Tonbildträger um die Hälfte und legte ihn auf 1,6575 Prozent fest. Sie verwies dabei auf ein Verfahren betreffend den GT A aus dem Jahr 1996, in welchem die Verwertungsgesellschaften Swissperform und SUISA für gesendete Tonträger einen Satz von 1,5 Prozent und für die Verwendung geschützter Tonbildträger einen S atz von 3 Prozent beantragt hatten (Beschluss der ESchK vom 19. Dezember 1996 betreffend den GT A SRG [Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft] E. II./ C. 6., Ziff. 16 des Tarifs). Weiter begründete sie ihren Entscheid damit, dass allzu sprunghafte Erhöhungen zu vermeiden seien, was gegenüber der damals herkömmlichen Pauschalabgeltung von 1,2 Millionen Franken jährlich ansonsten gedroht hätte (vgl. zum Ganzen: Beschluss der ESchK vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen [Swissperform] E. II./ 6. d)).

3.3

Entgegen der Auffassung von Swissperform (vgl. Stellungnahme vom 24. September 2015 N 4) betraf die Reduktion nicht bloss Nutzungen gemäss Ziff. 7.2 des vorliegenden Tarifs A Fernsehen (Swissperform). Ziff. 3 des mit Beschluss vom 9. November 2009 genehmigten Tarifs A Fernsehen (Fernsehen) bestimmte zwar, dass mit der Bezahlung der tarifmässigen Vergütungen die Sendungen der SRG SSR über ihre konzessionierten Fernsehprogramme einschliesslich der auf den entsprechenden Adressierungsmitteln verbreiteten Radioprogramme abgegolten seien. Allerdings bezog sich Ziff. 3 auch auf die weiteren in Ziff. 2 des Tarifs genannten Nutzungen (Verwendung, Vervielfältigung und Zugänglichmachung nach Art. 22c, 24b und 35 URG). Dabei unterschied der damalige Tarif nicht zwischen gesendeten geschützten Handelstonträgern, die mit Bildaufnahmen synchronisiert wurden, und solchen, die nicht mit Bildaufnahmen synchronisiert wurden. Dies lässt den Schluss zu, dass beide abgedeckt waren. Dafür spricht auch, dass in Ziff. 2 Lemma 3 des damaligen Tarifs vom Zugänglichmachen und Vervielfältigen von «in Fernsehsendungen enthaltene[n] Darbietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik in Verbindung mit ihrer Sendung» die Rede war.

Bei der Prüfung des Angemessenheitskriteriums der Art des benutzten Werkes gemäss Art. 60 Abs.1 Bst. b URG sind die Komplexität und der Herstellungsaufwand bei einer Werkkategorie mit zu berücksichtigen (DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, N 158). Demnach gilt beispielsweise ein audiovisuelles Werk als komplexer Schutzgegenstand (vgl. CARLO GOVONI /ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: von Büren/David

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[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, II/1 Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Auflage 2014, N 1465, Fn. 2683). Gleichzeitig wird im Schrifttum aber auch darauf hingewiesen, dass dieses Kriterium nur ausnahmsweise eine Rolle spiele, weil davon ausgegangen werden könne, dass sich die Art und somit auch der Wert eines Werks im Nutzungsertrag wiederspiegeln (ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ /GREGOR W ILD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, URG, 2. Auflage 2012, Art. 60 N 10).

Das Bundesgericht bezeichnete es als vertretbar, wenn die Bemessung für die Leerträgernutzung audiovisueller Werke höher angesetzt wird als für akustische Werke, da die ersteren meistens komplexer seien und mehr Berechtigte vereinigten (vgl. das [unveröffentlichte] Urteil des Bundesgerichts 2A.142/1994;2A.173/1994;2A.174/1994 vom 24. März 1995 betreffend den GT 4, E. 9 a).

3.4

Vorliegend ist der in Ziff. 9 Lemma 3 des Tarifs gemäss dem ursprünglichen Genehmigungsgesuch vom 18. Juni 2013 für gesendete geschützte Musikfilme als Tonbildträger festgehaltene Vergütungsansatz von 3,315 Prozent der Einnahmen des Programms pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen die Basis für die Berechnung der geschuldeten Vergütung für die gesendeten geschützten Handelstonträger. Aufgrund des Gesagten erscheint eine Reduktion des Satzes um 50 Prozent auf 1,6575 Prozent angemessen.

3.5

Der Regelhöchstsatz von 3 Prozent gemäss Art. 60 Abs. 2 URG für die Leistungsschutzrechte wird damit nicht überschritten, womit von der Schiedskommission auch nicht zu prüfen ist, ob dessen Überschreitung vorliegend ausnahmsweise zulässig wäre.

3.6

Ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit zu prüfen ist die Frage der Festlegung eines Kostendachs für die geschuldeten Vergütungen. Gemäss einer langjährigen Praxis der Schiedskommission sind allzu sprunghafte Erhöhungen zu vermeiden. Gelegentlich werden grössere Erhöhungen jedoch genehmigt, falls sie gestaffelt erfolgen. Auf eine gestaffelte Umsetzung kann unter Umständen verzichtet werden, wenn frühere Entschädigungen offensichtlich ungenügend waren oder wenn eine Erhöhung auf einer sachlich gerechtfertigten Umstellung auf ein neues Berechnungssystem beruht bzw. die Folge einer gerechteren Urheberrechtsentschädigung ist (vgl. Beschluss der Schiedskommission vom 10. Dezember 2012 betreffend GT Y, E. II./8., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

3.7

Im Jahr 2013 bezahlte die SRG SSR gemäss eigenen Angaben eine Pauschalvergütung von 1,2 Millionen Franken. Für das Jahr 2014 bezahlte sie der Swissperform für Handelstonbildträger 1 050 000 Franken und insgesamt für den Tarif A Fernsehen (Swissperform) eine Vergütung von aufgerundet 1,2 Millionen Franken (vgl. Beilage 4 zum Protokoll der Verhandlung vom 18. Dezember 2015 «Vergütung Tarif A Fernsehen 2014»). Die SRG SSR bringt vor, sie habe bis zum heutigen Zeitpunkt die in Eigenproduktionen integrierten Handelstonträger nicht melden müssen. Daher seien diese nicht systematisch erfasst,

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sodass die Höhe der effektiven Vergütung für die Nutzung gemäss Ziff. 7.2 in der von der Swissperform mit Gesuch vom 18. Juni 2013 beantragten Tarifversion unbekannt sei. Bisher habe die SRG SSR lediglich entsprechende Meldungen an die SUISA vornehmen müssen. Gemäss vorsichtigen Schätzungen gehe die SRG SSR von zusätzlichen 800 000 bis 1 Million Franken aus, falls Ziff. 9 Lemma 2 in der von der Swissperform beantragten Fassung genehmigt würde. Die SRG SSR erachte es als angemessen, für die Dauer der Tarifperiode eine jährliche Höchstvergütung in der Höhe von120 000 Franken für die gesamte der Dauer des Tarifs festzulegen, um eine sprunghafte Erhöhung zu vermeiden. Damit werde ihr einerseits die Möglichkeit gegeben, die maximale Höhe künftiger Zahlungen in der Budgetplanung angemessen zu berücksichtigen. Andererseits könne so verhindert werden, dass eine unvorhergesehen hohe Vergütung in Rechnung gestellt werde. Die SRG SSR gehe davon aus, dass eine Erhöhung der Vergütung im Vergleich zu den Vorjahren um 10 Prozent noch als vertretbar betrachtet werden könne. Somit dürfe die Gesamtvergütung unter dem Tarif A Fernsehen (Swissperform) 1,32 Millionen Franken nicht übersteigen.

3.8

Als Richtwert für die Beurteilung des Anstiegs der Vergütung kann die bisherige Vergütung von 1,2 Millionen Franken herangezogen werden (vgl. Beschluss der ESchK vom 9. November 2009 betreffend Tarif A Fernsehen, E. II./6. d)). Würde die von der SRG SSR geschuldete Vergütung um 800 000 bis 1 Million Franken pro Jahr ansteigen, entspräche dies einer Erhöhung um 67 bis 83 Prozent im Vergleich zur bisherigen Vergütung. Eine solche Erhöhung wäre sprunghaft und als solche nicht zulässig. Denn die genannten Voraussetzungen für einen Ausnahmefall, in welchem eine gestaffelte Umsetzung der Erhöhung nicht erforderlich wäre, liegen nicht vor.

Angesichts der Halbierung des von Swissperform unter Ziff. 9 Lemma 2 des Tarifs beantragten Vergütungssatzes von 3,315 Prozent (vgl. oben unter E. 3.4), halbieren sich jedoch auch die zu erwartenden Mehrkosten, weshalb hierfür noch von 400 000 bis 500 000 Franken auszugehen ist, was einer Erhöhung um 33 bis 42 Prozent entspräche. Aber auch eine Erhöhung von rund 40 Prozent hielt die Schiedskommission mit Beschluss vom 10. November 2014 betreffend den GT S für unangemessen, da sie zu einer allzu sprunghaften Erhöhung der Vergütung führen würde, die mit der einschlägigen Rechtsprechung unvereinbar wäre (Beschluss der ESchK vom 10. November 2014 betreffend den GT S E. II./3.3 c)). Eine Abstufung der Erhöhung erscheint unter Berücksichtigung der sich daraus ergebenden Abfederung angesichts der Anforderungen einer stufenweisen und massvollen Erhöhung der Vergütung notwendig. Somit kann die vorliegend zu beurteilende Ziff. 9 Lemma 2 des Tarifs nur genehmigt werden, falls die Erhöhung unter Festlegung eines (gestaffelten) Kostendachs erfolgt.

3.9

Zwar legte die Schiedskommission in ihrem Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) fest, dass die Entschädigung während der Gel-

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tungsdauer des Tarifs um maximal 10 Prozent gegenüber der damals geltenden Pauschale (1,2 Millionen Franken pro Jahr) erhöht werden dürfe. Die Tarifparteien hätten es unterlassen, im Hinblick auf einen neuen Prozenttarif die Auswirkungen dieser neuen Regelung konkret darzulegen. Die Schiedskommission schloss indes nicht aus, dass nach Ablauf der Geltungsdauer des Tarifs und beim Vorliegen entsprechender Erfahrungswerte der Tarifansatz für geschützte Tonaufnahmen entsprechend angepasst werden könne. Der neue Tarif A Fernsehen (Swissperform) geht zwar wieder von dieser Pauschale als Grundlage aus, dies jedoch nur, weil Swissperform aufgrund der lange ausgebliebenen Rechtskraft des am 9. November 2009 genehmigten Tarifs A Fernsehen (Swissperform) bis zur rechtskräftigen Genehmigung eines neuen Tarifs Nutzungserlaubnisse gegen Akontozahlungen in der Höhe des bisherigen Tarifs erteilte , was mit Beschluss der Schiedskommission vom 18. September 2012 genehmigt wurde. Die Parteien haben auf eine Rekonstruktion der Nutzungen verzichtet und stattdessen pauschale Zahlungen im Rahmen der bisherigen Höchstvergütung vereinbart. Dasselbe gilt für das Jahr 2013.

3.10

Nach der Festlegung des Vergütungssatzes in Ziff. 9 Lemma 2 auf 1,6575 Prozent rechtfertigt sich die gestaffelte Einführung dieses Vergütungssatzes. Dabei entspricht ein Kostendach für die Vergütung von Nutzungen gemäss Ziff. 7.2. des Tarifs in der Höhe von Fr. 100 000.– für das Jahr 2014 Fr. 200 000.– für das Jahr 2015 Fr. 300 000.– für das Jahr 2016 Fr. 400 000.– für das Jahr 2017 einer stufenweisen und angemessenen Vergütung.

3.11

Als Teilergebnis ist demnach festzuhalten, dass Ziff. 9 Lemma mit einem Satz von 1,6576 Prozent und einem Kostendach in der Höhe von 100 000 Franken, das während der Geltungsdauer des Tarifs (2014–2017) jährlich um 100 000 Franken steigt, angemessen ist. Dies gilt vorbehältlich der Frage der rückwirkenden Inkraftsetzung der Tarifbestimmung (s. dazu unten unter E. 5).

4.

Beurteilung der Angemessenheit von Ziff. 27 des Tarifs

4.1

Die SRG SSR beantragt die Streichung der Urheber- und Interpreteninformationen in Ziff. 27 des Tarifs. Werde der ISRC gemeldet, wie dies in Ziff. 27 Lemma 8 vorgesehen sei, könne die Gesuchstellerin diese weiteren Informationen ohne nennenswerten Aufwand selbst ausfindig machen. Die SRG SSR strebe eine Harmonisierung der Meldungen von SUISA und Swissperform an. Der SUISA müssten die Interpreteninformationen nicht gemeldet werden. Eine entsprechende tarifliche Verpflichtung aufgrund des vorliegenden Genehmigungsverfahrens würde dementsprechend zu einem erheblichen Mehraufwand führen, da sämtliche SUISA-Meldungen teilweise manuell bearbeitet und ergänzt werden

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müssten. Die Informationen hinsichtlich der Komponisten und Interpreten müssten hingegen gemeldet werden, wenn der ISRC fehle. Deshalb beantrage die SRG SSR, die diesbezügliche Meldepflicht in Ziff. 28 des Tarifs vorzusehen.

4.2

Die Swissperform argumentiert, eine Pflicht zu entsprechenden Nutzungsmeldungen bestehe automatisch, wenn die Senderechte und Vervielfältigungsrechte unter den Tarif fielen und nach diesem abzugelten seien. Ihr Rechtsbegehren weiche insofern vom ursprünglichen Tarifantrag ab, als in dessen Ziff. 27 nicht mehr die Bedingungen aufgezählt würden, unter welchen eine Verpflichtung zur Meldung des ISRC bestehe. Diese ursprüngliche Formulierung habe Swissperform bereits nicht mehr zum Gegenstand des Verwaltungsgerichtsverfahrens B-1298/2014 gemacht. Entsprechend werde sie vorliegend von ihr auch nicht mehr beantragt. Hingegen sei es für sie klar, dass die SRG SSR in Bezug auf die Meldung des ISRC mit den Privatsendern zumindest schritthalten müsse. Unter dem geltenden Gemeinsamen Tarif S seien als Vergleich keine Alternativmeldungen für den ISRC mehr vorgesehen. Voraussetzung der Pflicht zu dessen Meldung sei die standardisierte und importierbare Mitteilung des Codes durch den Lieferanten der Aufnahme zum Zeitpunkt des Erhalts der Aufnahme. Der SRG SSR als Marktführerin sei es ebenfalls zuzumuten, den ISRC unter vergleichbaren Bedingungen zu liefern.

4.3

In E. II./3.7 b) des diesem Verfahren zugrundeliegenden Beschlusses der ESchK vom 4. November 2013 betreffend den Tarif A Fernsehen (Swissperform) hat sich die Schiedskommission bereits zu den Meldepflichten geäussert und strich die Klammerbemerkung hinter «-ISRC» in Ziff. 24 Lemma 7 des Tarifs. Obwohl infolge der von ihr vorgenommenen Streichung von Ziff. 7.2 auch die Ziffern 26–29 des Tarifs hinfällig wurden hielt sie bereits damals fest, dass dies auch für die Klammerbemerkung von Ziff. 27 Lemma 8 gelte. Es kann auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden sowie auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2429/2013 vom 28. November 2013 betreffend den Tarif A Radio (Swissperform), in welchem das Gericht entschieden hat, dass eine entsprechende Klammerbemerkung gestrichen werden müsse. Folglich hat die Swissperform die im ursprünglichen Tarif beantragte Klammerbemerkung hinter «-ISRC» in Ziff. 27 mit ihrer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht fallen lassen und beantragt diese konsequenterweise auch im laufenden Verfahren nicht mehr.

4.4

Ziff. 27 reiht sich in den Abschnitt C.b. des Tarifs ein, der die Ziffern 26–29 umfasst und die «Meldung der in selbst oder im Auftrag produzierten Sendungen und Werbespots verwendeten Handelstonträger gemäss Ziff. 7.2» regelt. Dabei stellt Ziff. 26 die Pflicht zur Meldung auf. Deren Inhalt ist in Ziff. 27 und (für den Fall von Meldungen ohne ISRC) zusätzlich in Ziff. 28 geregelt. Gemäss Ziff. 29 ist zudem bei Handelstonträgern, die von der SRG SSR in audiovisuelle Trailer oder Sendeeinleitungen integriert werden, eine Liste der dazu verwendeten Original-Tonaufnahmen mit den Angaben gemäss den Ziffern 27 und 28 zu liefern. Für die Meldung der geschützten Handelstonträger gemäss

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Ziff. 7.1 des Tarifs sieht der Tarif im Abschnitt C.a. in den Ziffern 23 bis 25 analoge Meldemodalitäten vor.

Im Gegensatz zu Ziff. 27, die angesichts der eingeschränkten Kognition des Bundesverwaltungsgerichts von diesem an die Schiedskommission zurückgewiesen wurde, hat das Bundesverwaltungsgericht die Ziffern 26, 28 und 29 bereits genehmigt. Die Meldung der Urheber und Interpreten kann deshalb nicht mehr – wie von der SRG SSR beantragt – in Ziff. 28 eingebracht werden, die die zu meldenden Daten bestimmt, falls der ISRC nicht angegeben werden kann. Würde man die Meldung des Namens des Komponisten und des bzw. der Hauptinterpreten (evtl. Künstler- oder Gruppennamen), aus Ziff. 27 dennoch streichen, müssten diese der Swissperform in keinem der Fälle mehr gemeldet werden. Die Swissperform könnte sich der Situation ausgesetzt sehen, in der ihr weder der ISRC noch die Urheber- und Interpreteninformationen gemeldet werden. Dies erscheint unannehmbar, weil die Verwertungsgesellschaften verpflichtet sind, die Vergütungen aus einem Tarif an die richtigen Personen zu verteilen. Zudem ist auf eine Harmonisierung der Bestimmungen innerhalb des Tarifs zu achten. Der Tarif A Fernsehen sieht in Ziff. 24 dieselben Meldemodalitäten vor wie in Ziff. 27 (mit Ausnahme des Namens der Sendung oder des Werbespots, in welcher der integrierte Handelstonträger verwendet wird). Die Urheber- und Interpreteninformationen aus Ziff. 27 zu streichen würde folglich auch nicht mit analogen bereits genehmigten Bestimmungen des Tarifs in Einklang stehen und ist auch deshalb abzulehnen.

Entsprechende Meldungen der Komponisten und der Hauptinterpreten (evtl. Künstler - oder Gruppennamen) sind auch in Ziff. 22 des Tarifs A Radio (Swissperform) (mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2016) genehmigt worden. Im Beschluss der Schiedskommission vom 29. Oktober 2012 betreffend den Tarif A Radio (Swissperform), erachtete diese in E. II./4.2 die Belassung der weiteren Meldepflichten neben dem ISRC in Ziff. 22 des damaligen Tarifs im Sinne einer möglichen Fehlerkontrolle als sinnvoll.

Ziff. 27 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) ist aufgrund des Gesagten mit dem von der Swissperform beantragten Wortlaut zu genehmigen.

5.

Im Folgenden ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens der nachträglich genehmi gten Ziffern 9 Lemma 2 und 27 des Tarifs zu prüfen.

5.1

Die SRG SSR beantragt die Inkraftsetzung der Ziff. 7.2 in der ursprünglichen Version auf den 1. Januar 2016. Für eine rückwirkende Inkraftsetzung fehle es vorliegend an einer gesetzlichen Grundlage, da Art. 83 Abs. 2 URG nur für die jeweils ersten für Vergütungen nach Art. 35 URG genehmigten Tarife gelte. Hier handle es sich jedoch bereits um den zweiten Tarif, der seit Inkrafttreten des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger,

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abgeschlossen in Genf am 20. Dezember 1996 (WPPT, SR 0.231.171.1) , und des totalrevidierten URG zu genehmigen sei. Des Weiteren hätte die SRG SSR ein legitimes schutzwürdiges Interesse daran, dass Ziff. 7.2 nicht bereits auf den 1. Januar 2014 in Kraft gesetzt werde. Eine solche rückwirkende Genehmigung würde sich auf einen Zeitraum von beinahe zwei Jahren erstrecken, was nicht mehr als zeitlich mässig angesehen werden könne. Auch sei die SRG SSR bisher davon ausgegangen, dass die entsprechende Bestimmung nicht in den Tarif aufgenommen werde und hätte nicht mit der Einführung der entsprechenden Vergütungspflicht rechnen müssen. Im Gegenteil hätte sie auf die bisherige Rechtsauffassung der Schiedskommission vertrauen dürfen und sei in diesem Vertrauen zu schützen. Eine rückwirkende Genehmigung würde auch das Gebot der Rechtssicherheit in grober Weise verletzen. Ferner sei es ihr angesichts der bestehenden Unsicherheiten nicht zumutbar gewesen, Rücklagen für den gesamten Zeitraum bereit zu stellen. Ebenfalls macht sie geltend, dass der Aufwand, rückwirkend Meldeblätter zu generieren, unverhältnismässig sei.

5.2

Die Swissperform verweist anlässlich der Sitzung vom 18. Dezember 2015 auf den Beschluss der Schiedskommission aus dem Jahr 2015 zum GT 3a, in welchem jene die von Nutzerseite vorgebrachten Argumente gegen eine rückwirkende Inkraftsetzung von Tarifen bereits zu Recht abgelehnt habe. Im vorliegenden Fall gäbe es zudem nur einen vom Tarif betroffenen Nutzer, weshalb die regelmässig gegen eine rückwirkende Inkraftsetzung vorgebrachte Dogmatik des allgemeinen Rückwirkungsverbots hier umso weniger stichhaltig sei. Die SRG SSR habe mit einer rückwirkenden Inkraftsetzung rechnen müssen.

5.3

Aufgrund der klaren Weisung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-1298/2014 ist vorliegend lediglich über die Ziffern 9 Lemma 2 und 27 neu zu entscheiden. Wie oben ausgeführt, ist Ziff. 7.2 nicht mehr Gegenstand des Rückweisungsverfahrens. Ziff. 7.2 des Tarifs wurde vom Bundesverwaltungsgericht bereits rückwirkend per 1. Januar 2014 in Kraft gesetzt, ohne dass das Gericht die rückwirkende Inkraftsetzung in Frage gestellt hätte.

5.4

Die Schiedskommission hat im Beschluss vom 2. März 2015 betreffend den GT 3a Zusatz E. II./16 (nicht rechtskräftig) unter Hinweis auf ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR W ILD, in: Müller/Oertli (Hrsg.), Urheberrechtsgesetz, URG, 2. Auflage 2012, Art. 46 N 8 entschieden, dass die Frage der rückwirkenden Inkraftsetzung von Tarifen ein Bestandteil der Angemessenheitskontrolle ist. Sie hat diese Frage folglich mit Bezug auf die Ziffern 9 Lemma 2 und 27 des Tarifs unabhängig von den Anträgen der SRG SSR zu den entsprechenden Ziffern des Tarifs zu prüfen. Der Tarif A Fernsehen (Swissperform) vom 18. Juni 2013 sieht in Ziff. 41 ein Inkrafttreten ab dem 1. Januar 2014 vor.

19/27

5.5

Das Bundesgericht hat in BGE 133 II 263 E. 11.3 die abstrakte Frage nach einer rückwirkenden Inkraftsetzung von Tarifen zwar offen gelassen, eine solche im konkreten Verfahren freilich nicht angeordnet. Bei der Entscheidung seien sowohl die Sach - als auch die Rechts- und Interessenlage im Einzelfall zu berücksichtigen (BGE 133 II 263 E. 11.2). In diesem Urteil hat das Bundesgericht die Prüfkriterien der sogenannten echten Rückwirkung von Erlassen des allgemeinen Verwaltungsrechts (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, N 270) nicht explizit angewandt. Vielmehr scheint es sich um eine Prüfung sui generis zu handeln, bei der im Rahmen der Rechts-, Interessen- und Sachlage namentlich zwei Kriterien massgeblich sind: Einerseits dasjenige der Vorhersehbarkeit der Vergütungspflicht, andererseits das Kriterium der Zumutbarkeit für die (nach Durchlaufen des Instanzenzugs) vergütungspflichtigen Rechtssubjekte, die erforderlichen Rückstellungen zu tätigen. Die Prü fkriterien, wonach Rückwirkungen keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirken und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellen dürfen, sind auch im verwertungsrechtlichen Verfahren zu beachten, da sie Grundsätzen entspringen, die im gesamten Verwaltungsrecht gelten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 270). Aus dem Erfordernis, Rückwirkungen zeitlich mässig zu halten, ergibt sich das Kriterium der Vorhersehbarkeit, wobei auch hier die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls massgebend sind (vgl. HÄ- FELIN/MÜLLER /U HLMANN, a.a.O., N 270). Schliesslich ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) als eines der Grundprinzipien des Verwaltungsrechts ( HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 270) auch im Rahmen der rückwirkenden Inkraftsetzung von urheberrechtlichen Tarifen oder deren einzelner Bestimmungen durch die Schiedskommission zu beachten.

5.6

Auch wenn ein Beschluss der Schiedskommission angefochten und einer Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt wird (Art. 74 Abs. 2 URG), müssen der oder die Nutzer ab dem Zeitpunkt des Entscheids der Schiedskommission grundsätzlich mit der Möglichkeit der Einführung des betreffenden Tarifs rechnen und für den «verfahr ensrechtlich verpassten Bezug» hat in irgendeiner Form ein Ausgleich zu Gunsten der Berechtigten stattzufinden (BGE 133 II 263 E. 11.4 f.). Dies muss auch gelten, wenn die Schiedskommission einen Tarif erstinstanzlich zugunsten der Nutzer geändert hat und dieser von der oder den beteiligten Verwertungsgesellschaften weitergezogen wird.

Schon in seinem Urteil betreffend den Tarif A Radio (Swissperform) hat das Bundesgericht festgehalten, das Fehlen eines gültigen Tarifs dürfe natürlich nicht dazu führen, dass gesetzlich vorgesehene Entschädigungen nicht bezahlt würden (Urteil des Bundesgerichts 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 6.4). In E.II./5.5 ihres Beschlusses vom 29. Juni 2015 betreffend den Tarif A Radio (Swissperform) hielt die Schiedskommission fest, dies müsse entsprechend auch für einzelne im Rechtsmittelverfahren umstrittene Tarifbestimmungen gelten, die einen Einfluss auf die Höhe der Vergütu ng hätten.

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5.7

Vor der Totalrevision des URG waren sowohl die rückwirkende Inkraftsetzung als auch die rückwirkende Anwendung von Tarifen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hingegen noch ausgeschlossen (GOVONI /STEBLER, a.a.O., N 1490, mit weiteren Hinweisen; MEIER, a.a.O., N 269, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung in Fn. 85). Dies war darauf zurückzuführen, dass das alte Recht nur Nutzungen kannte, die ein ausschliessliches Recht betreffen. Damit war klar, dass Nutzungen nicht ohne Erlaubnis vorgenommen werden durften, solange kein Tarif bestand. Ein solches Vorgehen hätte zu einer Urh eberrechtsverletzung geführt und einen von einem Zivilgericht zu beurteilenden Schadenersatzanspruch ausgelöst (Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1986, E. 10 b), veröffentlicht in: EIDGENÖSSISCHE SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWERTUNG VON URHEBER- RECHTEN [Hrsg.], Entscheide und Gutachten, 1981–1990, S. 183 ff., S. 194).

5.8

Mit Inkrafttreten des totalrevidierten URG vom 9. Oktober 1992 hat sich die Rechtslage insofern geändert, als die Übergangsbestimmung in Art. 83 Abs. 2 URG vorsieht, dass die sich aus den sogenannten gesetzlichen Lizenzen ergebenden Vergütungen ab dem Inkrafttreten des Gesetzes geschuldet sind, aber erst nach der Genehmigung des entsprechenden Tarifs geltend gemacht werden können. Mit der betreffenden Bestimmung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass zwischen dem Inkrafttreten des Gesetzes und dem Inkrafttreten entsprechender Tarife vergütungsfreie Perioden entstehen, beispielsweise aufgrund der Anfechtung von Genehmigungsbeschlüssen der Schiedskommission (GOVONI /STEBLER, a.a.O., N 1490, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat denn 24. März 1995, E. 15, S. 62, GT 4, festgehalten, dass die Möglichkeit der Rückwirkung von Tarifen dem Wortlaut und dem sich aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Sinn und Zweck von Art. 83 Abs. 2 URG entspricht. Gemäss BREM/SALVADÉ /W ILD, a.a.O., Art. 46 N 8 muss Art. 83 Abs. 2 URG auch für die Vergütungsbereiche ausserhalb der Art. 13, 20 und 35 URG gelten. Aus dieser Regelung sowie aus der vorerwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedenfalls abgeleitet werden, dass das Tarifgenehmigungsverfahren einschliesslich seines Instanzenzugs weder bei der Geltendmachung von gesetzlichen Vergütungsansprüchen noch bei der Wahrnehmung ausschliesslicher Rechte zu vergütungsfreien Nutzungsperioden führen darf. Andernfalls würde das Verwertungsrecht mit der Angemessenheitskontrolle der Tarife in das materielle Urheberrecht eingreifen, das dem Schutz der Eigentumsgarantie von Art. 26 Abs. 1 BV untersteht (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsgesetz, URG], zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Topographien von integrierten Schaltungen [Topographiengesetz, ToG] sowie zu einem Bundesbeschluss über verschiedene völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiete des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte [BBl 1989 III 477, Ziff. 214.3, S. 558]; RETO M. HILTY , Urheberrecht, 2011, N 74).

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5.9

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 Tarif A Fernsehen (Swissperform) den betreffenden Tarif rückwirkend über die Dauer von zwei Jahren auf den 1. Januar 2010 (ohne nähere Begründung) in Kraft treten lassen. In den Zwischenverfügungen B-2210/2012 vom 24. Mai 2012, E. 9.2, GT 4e [2010–2011] und B-2099/2011 vom 13. Februar 2012, E. 2.2, GT 3c [2011–2014] erteilte das Bundesverwaltungsgericht jeweils die aufschiebende Wirkung mit der Begründung, eine Abrechnung über die geschuldeten Vergütungen für die Zeitspanne der aufschiebenden Wirkung könne selbst nach Ablauf der vorgesehenen Tarifdauer noch erfolgen. Es hat damit eine rückwirkende Inkraftsetzung zumindest nicht ausgeschlossen. Dasselbe gilt auch für das Verfahren B-6540/2012 GT 3a Zusatz vor dem Bundesverwaltungsgericht.

5.10

Die Schiedskommission hat die rückwirkende Inkraftsetzung eines Tarifs in ihrem Beschluss vom 17. November 2011 betreffend den GT 4e [2010–2011], N 152 ff. erstmals genehmigt. Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolgte ebenfalls eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 3a Zusatz durch die Schiedskommission (Beschluss der ESchK vom 25. März 2015 betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a Zusatz, E. II./17 ff. [nicht rechtskräftig]). Ebenso setzte sie mit Beschluss vom 29. Juni 2015 betreffend den Tarif A Radio (Swissperform) [nicht rechtskräftig] den Tarif A Radio (Swissperform) rückwirkend in Kraft (E. II./5).

Vor ihrem Beschluss vom 17. November 2011 betreffend den GT 4e [2010–2011] hatte die Schiedskommission die Praxis verfolgt, für vergangene, aufgrund eines tariflosen Zustands nicht vergütete Nutzungen einen Ausgleich in einem nachfolgenden Tarif vorzusehen. Der Grund für die Bevorzugung entsprechender Zuschläge lag darin, dass die Hersteller und Importeure die Vergütungen bei einer rückwirkenden Inkraftsetzung der sogenannten Leerträgertarife nicht mehr auf die eigentlichen Nutzer hätten überwälzen können (Beschluss der ESchK vom 17. November 2011 betreffend den GT 4e [2010– 2011], N 149). Aber auch diese Art der Kompensation für vergütungsfreie Nutzungsperioden wird sogar für den Bereich der Leerträgervergütung mitunter als unzulänglich kritisiert (vgl. VINCENT SALVADÉ , in: de Werra/Gilliéron [Hrsg.], Commentaire Romand, Propriété intellectuelle, 2013, Art. 46 URG N 17).

5.11

Das Schrifttum steht einer rückwirkenden Inkraftsetzung von Tarifen bejahend gegenüber (vgl. DENIS BARRELET /W ILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Auflage 2008, Art. 46 N 11; GOVONI /STEBLER, a.a.O., N 1371, 1490; SALVADÉ , a.a.O., Art. 46 URG N 17). Dabei spielt es gemäss BREM/SALVADÉ /W ILD eine Rolle, ob die Entschädigungen im Zeitpunkt der Nutzung für die Verpflichteten in ihrer Höhe schon vorhersehbar waren, und ob die Nutzer bzw. ihre Organisationen das Verfahren ungebührlich verzögert haben ( BREM/SAL- VADÉ /W ILD, a.a.O., Art. 46 N 8, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts MEIER wäre die grundsätzliche Ablehnung einer rückwirkenden Inkraftsetzung von Tarifen

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auch unvereinbar mit den konventionsrechtlichen Verpflichtungen, die die Schweiz eingegangen ist, sofern keine anderen Möglichkeiten bestehen, um eine entschädigungslose Nutzungsperiode auszugleichen (MEIER, a.a.O., N 275).

5.12

Die bereits erstinstanzliche Genehmigung von rückwirkenden Tarifen durch die Schiedskommission und die «rückwirkende» Anwendung von Tarifen oder deren einzelner Be - stimmungen nach dem Abschluss eines Rechtsmittelverfahrens ist gedanklich auseinanderzuhalten. Während erstere Konstellation eine gewisse dogmatische Nähe zum Rückwirkungsverbot aufweist, ergibt sich letztere allein aus dem Instanzenzug. Daher ist auch die von der SRG SSR herangezogene Rechtsprechung der ehemaligen RKGE zur bere its erstinstanzlich rückwirkenden Genehmigung von Verteilreglementen durch das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) vorliegend nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar (vgl. Entscheid der RKGE UR 01/98 vom 25. März 1999, veröffentlicht in sic! 1999, 405 ff., [teilweise unveröffentlichte] E. 5, Wörterbücher). Dabei kann die Frage offen gelassen werden, ob und in wie weit die Rechtsprechung der rückwirkenden Genehmigung von Verteilreglementen der Verwertungsgesellschaften überhaupt auf die F rage der rückwirkenden Inkraftsetzung von Tarifen oder einzelner Tarifbestimmungen übertragen werden kann.

5.13

Das Tarifgenehmigungsverfahren einschliesslich des Beschwerdeverfahrens ist nicht als Instrument gedacht, um selbst im Fall des Unterliegens vor Ger icht eine Gratisnutzung zu erwirken. Davon abgesehen, dass eine Ausgestaltung der kollektiven Verwertung, die die rückwirkende Inkraftsetzung von Tarifen nach einem Beschwerdeverfahren ausschliesst, in einem krassen Widerspruch zur individuellen Verwertung durch die Berechtigten mit den Instrumenten des Privatrechts stünde, erschiene dies auch unter prozessökonomischen Gesichtspunkten widersinnig. Zumindest bei Tarifen, die einen neuen Nutzungsbereich erschliessen, würde die Ausschöpfung aller Rechtsmittel im Tarifgenehmigungsverfahren zum Regelfall. Andererseits müssen die Schiedskommission und gegebenenfalls die Beschwerdeinstanzen den besonderen Umständen eines jeden Einzelfalls Rechnung tragen (vgl. dazu BGE 133 II 263, in welchem Verfahren das Bundesger icht angesichts des bestehenden Zeitdrucks unter Verzicht auf eine Rückweisung an die Schiedskommission über die Rückwirkungsfrage gleich selbst entschieden hat). Dazu gehört etwa die Prüfung der Fragen, ob andere Formen des Ausgleichs sachgerechter sind, ob mit einem Zuschlag in einem Folgetarif anstelle der rückwirkenden Inkraftsetzung allenfalls unbeteiligte Nutzer belastet werden etc.

5.14

Trotz des Inhalts des Beschlusses der Schiedskommission vom 4. November 2013 musste die SRG SSR angesichts der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. II./5.6) grundsätzlich noch mit einer (nachträglichen) Genehmigung der Ziffern 9 Lemma 2 und 27 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) rechnen, solange das von der Swissperform initiierte Rechtsmittelverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen war.

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Die Bemessung der aufgrund der (nachträglich) genehmigten Ziffern 9 Lemma 2 des Tarifs für die Zeit nach dem 1. Januar 2014 geschuldeten Mehrvergütung war für die SRG SSR offenbar in etwa kalkulierbar und wurde von ihr selbst auf 800 000 bis 1 Million Franken pro Jahr geschätzt (vgl. oben unter E. II./3.7). Das Erfordernis, dass die SRG SSR für die Jahre 2014 bis 2015 entsprechende Rückstellungen hätte vornehmen müssen, kann nicht als unzumutbar bezeichnet werden. Ferner steht vorliegend bloss die rückwirkende Inkraftsetzung einzelner Tarifbestimmungen zur Debatte. So ordnete auch das Bundesverwaltungsgericht für die (nachträglich unverändert genehmigte) Ziff. 7.2 des Tarifs keine von Ziff. 41 des Tarifs abweichende Geltungsdauer an, womit deren rückwirkende Inkraftsetzung per 1. Januar 2014 erfolgte. Die Ziffern 9 Lemma 2 und 27 des Tarifs hängen inhaltlich eng mit Ziff. 7.2 zusammen. Ohne Meldungen der Nutzungen gemäss Ziff. 7.2 können diese auch nicht nach Ziff. 9 Lemma 2 vergütet werden. Für diese Ziffern einen anderen Zeitpunkt der Inkraftsetzung zu bestimmen, erschiene kaum sachgerecht und widerspräche der Einheitlichkeit des Tarifs.

5.15

Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern eine rückwirkende Genehmigung der Ziffern 9 Lemma 2 und 27 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) zu Wettbewerbsverzerrungen oder stossenden Rechtsungleichheiten führen sollte. Auch ein Eingriff in wohlerworbene Rechte droht dadurch nicht. Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht schon einmal eine rückwirkende Inkraftsetzung im Umfang von rund zwei Jahren gewährt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar 2012, E. 1.2 Tarif A Fernsehen [Swissperform]).

5.16

Unter Einbezug der Tatsache, dass der vorliegende Tarif einzig die SRG SSR und nicht eine Vielzahl von Nutzern betrifft, erscheint auch die rückwirkende Inkraftsetzung im vorliegenden Einzelfall über einen Zeitraum von zweieinhalb Jahren nicht unverhältnismässig. Dies gilt umso mehr, als das festgesetzte Kostendach (vgl. oben und E. 3.10 f.) die Auswirkungen der rückwirkenden Inkraftsetzung zusätzlich abfedert. Sinnvollere Alternativen zur rückwirkenden Inkraftsetzung als Ausgleich sind nicht ersichtlich. Eine rückwirkende Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2014 ist damit unter Würdigung der gesamten Rechts-, Sach- und Interessenlage des vorliegenden Einzelfalls zu gewähren.

5.17

Im Ergebnis sind Ziff. 9 Lemma 2 mit einem Satz von 1,6575 Prozent und einem Kostendach von 100 000 Franken für 2014, 200 000 Franken für 2015, 300 000 Franken für 2016 und 400 000 Franken für 2017 sowie Ziff. 27 ohne die Klammer im letzten Spiegelstrich mit der ursprünglich in Ziff. 41 des Tarifs vorgesehenen Geltungsdauer vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2017 zu genehmigen.

6.

Da der Tarif A Fernsehen (Swissperform) in der Fassung vom 18. Juni 2013 in Ziff. 41 eine Geltungsdauer vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2017 vorsieht, und da für die mit dem vorliegenden Beschluss nachträglich zu genehmigenden Ziffern 9 Lemma 2 und 27 keine

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besondere Geltungsdauer vorzusehen ist, träten die bisher umstrittenen Tarifbestimmungen mit dem Datum des heutigen Beschlusses in Kraft. Dabei sähe sich die SRG SSR als einzige Nutzerin der unhaltbaren Situation ausgesetzt, dass sie den Beschluss mangels Vorliegens einer begründeten Fassung nur schwer anfechten kann (vgl. die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6540/2012 vom 24. Januar 2013, E. 3.2 GT 3a Zusatz). Es stellt sich daher die Frage, was im Zeitraum zwischen der Beschlussfassung vom 18. Dezember 2015, dem Vorliegen der begründeten Fassung dieses Beschlusses und dem Ablauf der entsprechenden Beschwerdefrist (vgl. Art. 16 Abs. 3 der Urheberrechtsverordnung vom 26. April 1993 [URV, SR 231.11]) gilt.

Vorbehältlich einer Anordnung im Gesetz ist es Sache der verfügenden Behörde, den Zeitpunkt für die Wirksamkeit einer Verfügung festzusetzen (vgl. Art. 39 Bst. b VwVG, Art. 55 Abs. 2 VwVG). Vorliegend fehlt eine entsprechende Norm in den einschlägigen gese tzlichen Grundlagen. Die Schiedskommission nimmt daher im Sinne einer Nebenbestimmung in ihren Beschluss auf, dass er erst mit dem Ablauf der Beschwerdef rist Rechtswirkungen entfaltet.

7.

Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16 a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 16b Abs. 1 URV von Swissperform zu tragen. Angesichts des Umstands, dass die Schiedskommission aufgrund des Rückweisungsurteils des Bundesverwaltungsgerichts die Genehmigung der Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) erneut zu beurteilen hatte, erscheint es gerechtfertigt, diese aufgrund von Art. 16a Abs. 1 URV in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 Bst. a Ziff. 2 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (VKEV, SR 172.041.0) auf 1500 Franken festzulegen. Die Gebühren und Auslagen betragen demnach 1500 Franken (Gebühr) plus 10 817.50 Franken (Auslagen).

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