13. Juli 2006 Solothurn Deutsch

I.

1. Mit Arbeitsvertrag vom 7. September 1998 wurde die Klägerin ab 14. September 1998 von der Stiftung Altersheim O als Pflegerin zu einem Grundlohn von Fr. 1'549.-- zuzüglich 13. Monatslohn bei einer Arbeitszeit von 21 Stunden pro Woche angestellt. Der Arbeitsvertrag verweist auf die Dienst- und Gehaltsordnung DGO, welche einen integrierenden Bestandteil dieses Anstellungsvertrages darstelle. Das Altersheim O hat mit der Beklagten eine Kollektivtaggeldversicherung gemäss VVG bei Krankheit sowie Mutterschaft abgeschlossen. Danach erbringt sie bis zum 360. Tag das vereinbarte Taggeld und ergänzt anschliessend bis zum 720. Tag die Leistungen von staatlichen und/oder betrieblichen Versicherungen auf die Höhe des vereinbarten Taggeldes, welches 90 % des versicherten Lohnes ab dem 31. Tag umfasst (Urk. 13 der Klägerin). Als versicherter Lohn gilt der AHV-pflichtige Verdienst. Die Y stellt Rechnung aufgrund der provisorischen Lohnmeldung. Die definitive Schlussabrechnung erfolgt per Ende Jahr gemäss Lohndeklaration. Dieser Vertrag vom 16. Januar 1996 verweist für alle in diesem Vertrag nicht geregelten Fälle auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie die Zusatzbedingungen von Y. Am 21. Oktober 1998 erfolgte ein Nachtrag betreffend Prämienanpassung (Urk. 10 der Beklagten). Am 15. November 2002 wurde die ab 1. Januar 1996 gültige Police mit einem neuen Vertrag, gültig ab 1. Januar 2003, ersetzt. Darin wird ausdrücklich erklärt, die AVB 1998 gelten als

integrierender Bestandteil der Police. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG).

2. Das Arbeitsverhältnis von Frau X wurde am 31. Oktober 2002 rechtsgültig beendet. Mit Schreiben vom 13. Mai 2003 gelangte die F AG im Namen der Klägerin an die Beklagte und erklärte, die aus dem Kollektivvertrag ausscheidende Person habe laut Art. 40 AVB das Recht, in die Einzelversicherung überzutreten. Gestützt auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 KVG bleibe die versicherte Person jedoch im Kollektivvertrag versichert, wenn sie nicht ordnungsgemäss über die Übertrittsmöglichkeiten informiert worden sei (Urk. 2 der Klägerin, Urk. 13/1 - 13/3 der Beklagten). Dem Schreiben lag ein Zeugnis von Dr. H vom 30. April 2003 bei, wonach eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % wegen Krankheit ab 7. November 2002 bis heute bzw. auf weiteres bestehe (Urk. 13/3 der Beklagten).

3. Mit Schreiben vom 21. Mai 2003 hielt die Beklagte fest, das Übertrittsrecht sei innert 90 Tagen ab Austritt aus dem Kreis der Versicherten oder ab Auflösung des Vertrages schriftlich geltend zu machen.

In Art. 41 AVB sei geregelt, dass der Versicherungsnehmer und Arbeitgeber den ausscheidenden Versicherten über das Übertrittsrecht und über die Frist für den Übertritt in die Einzelversicherung rechtzeitig zu informieren habe. Diese Anmeldefrist sei abgelaufen.

Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 antwortete die Klägerin, dass die Delegation der Informationspflicht betreffend das Übertrittsrecht an den Arbeitgeber die Versicherungsgesellschaft nicht von der Verantwortung darüber entbinde, dass die Information auch tatsächlich erfolge. Sie verwies auf das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Februar 2000 (Plädoyer 3/00 S. 57; Urk. 3 der Klägerin, Urk. 16 der Beklagten). Mit Schreiben vom 1. Juli 2003 antwortete die Beklagte, das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vertrete die These, es liege bezüglich des fehlenden Verweises von Art. 100 Abs. 2 VVG auf Art. 71 Abs. 2 KVG ein gesetzgeberisches Versehen vor. Dieser Ansicht widerspreche nun das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2001 (5C.2001/41 in Sachen Z. gegen Versicherung Y) klar, indem es unter anderem feststelle, die Anwendung von Art. 71 Abs. 2 KVG scheitere daran, dass der Versicherer bei Taggeldversicherungen nach Lohnsumme die kollektiv versicherten Arbeitnehmer nicht namentlich kenne.

Auf die Frage der Beklagten an die Arbeitgeberin, wie die Information der Angestellten in Bezug auf das Übertrittsrecht, speziell im Falle von Frau X, sichergestellt werde und auf die Mahnung vom 16. März 2004 (Urk. 22 und 23 der Beklagten), gab die Arbeitgeberin keine Antwort oder ist eine solche zumindest nicht bei den Akten. In der Folge hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

4. Mit Verfügung vom 23. August 2004 beschränkte die Amtsgerichtspräsidentin das Verfahren auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit und auf die rechtliche Frage, ob eine Delegation der Aufklärungspflicht an den Arbeitgeber zulässig sei und den Versicherer von der versicherungsrechtlichen Verantwortung gegenüber den austretenden Versicherten rechtsgültig befreie. Am 19. Januar 2005 fällte das Amtsgericht Olten-Gösgen folgendes Urteil:

" 1. Die Prozesseinrede der Beklagten betreffend fehlender sachlicher Zuständigkeit wird abgewiesen. 2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00, total 2'800.00, sind von der Klägerin zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, wenn die Klägerin zu hinreichendem Einkommen oder Vermögen kommt (§ 114 ZPO).

4. Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.00 zu bezahlen."

Die Klägerin appellierte gegen die Ziffern 2 - 4 des vorinstanzlichen Urteiles und beantragte die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Es ist daher festzustellen, dass Ziffer 1 des angefochtenen Urteils, mit der die Prozesseinrede der fehlenden sachlichen Zuständigkeit abgewiesen wurde, in Rechtskraft erwachsen ist. Nachdem sich die Beklagte im Appellationsverfahren nicht mehr zu dieser Frage geäussert hat, ist darauf nicht mehr einzugehen und es kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. II.

1. Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG gilt für Versicherte, die nach Art. 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes als arbeitslos gelten, Art. 71 Abs. 1 KVG, wonach eine versicherte Person, die aus dem Kollektivvertrag ausscheidet, das Recht hat, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Dabei dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden, soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert.

Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2001 (5C.41/2001 Erw. 2e) gilt dies nach dem klaren Wortlaut von Art. 100 Abs. 2 VVG nur, soweit es sich bei den Versicherten um arbeitslos gewordene Personen handelt. Dies ist vorliegend der Fall.

Der Klägerin stand nicht nur gemäss diesen Gesetzesbestimmungen (Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 KVG) sondern auch gemäss Art. 27 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen AVB (1996) „innert 3 Monaten“ das Übertrittsrecht von der Kollektiv- in die Einzelversicherung zu. In Absatz 2 ist festgehalten, dass der Versicherungsnehmer und Arbeitgeber (nicht der Versicherer) den ausscheidenden Versicherten über das Übertrittsrecht und über die Frist für den Übertritt in die Einzelversicherung rechtzeitig zu informieren hat. Art. 40 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Kollektivversicherung (AVB 1998) sieht Folgendes vor:

„Bei Austritt aus dem Kreis der Versicherten oder bei Auflösung des Vertrages hat der in der Schweiz wohnhafte Versicherte das Recht, in die Einzelversicherung überzutreten. Das Übertrittsrecht ist innert 90 Tagen schriftlich geltend zu machen.“

Ziffer 41 lautet wie folgt:

„Der Versicherungsnehmer hat den ausscheidenden Versicherten über das Übertrittsrecht und über die Frist für den Übertritt in die Einzelversicherung rechtzeitig zu informieren.“

Diese Bedingung hat die Klägerin unbestrittenerweise nicht erfüllt: Innert 3 Monaten nach Austritt aus dem Kreis der Versicherten (Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Oktober 2002) hat sie ihr Übertrittsrecht nicht geltend gemacht, weder schriftlich noch mündlich. Dies geschah erst durch ihre Vertreterin, Frau W, mit Schreiben vom 13. Mai 2003, also gemäss AVB der Beklagten verspätet: Die 90-tägige Frist gemäss Art. 40 AVB (1998) war bereits Ende Januar 2003 abgelaufen. Zu Recht hat die Beklagte geltend gemacht, bei der 90-tägigen Frist handle es sich nicht nur um eine Ordnungsfrist, sondern um eine Verwirkungsfrist.

2. An der Hauptverhandlung vom 21. Februar 2006 erklärte die Zeugin B, damals Leiterin des Pflegedienstes, die Heimleiterin D habe jeweils die Austrittsgespräche geführt und über das Krankentaggeld etc. aufgeklärt. Die Angestellten hätten ein Reglement ausgehändigt erhalten. Sie selber kenne die Klägerin nicht, sie sei erst seit dem 1. April 2003 angestellt gewesen. Die Klägerin erklärte damals, sie wisse nicht mehr, was beim Austrittsgespräch gesprochen worden sei. Vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung habe sie erst von Frau W von der F AG erfahren. K, Angestellte der Y, erklärte, sie wisse jeweils nicht, wie viele Männer und Frauen versichert seien. Sie kenne auch die Namen nicht. Den Lohn einer Person erfahre sie erst bei der Krankmeldung durch den Arbeitgeber.

Da nun feststand, dass nicht B, die damalige Chefin der Pflegeabteilung, das Austrittsgespräch geführt hatte, sondern die Heimleiterin, Frau D, brach das Obergericht die Verhandlung ab. Neben Frau D wurde an der Verhandlung vom 27. Juni 2006 auch Frau W, welche die Klägerin gemäss Vollmacht vom 10./17. März 2003 vertrat, als Zeugin zur Sache einvernommen.

D erklärte als Zeugin, sie sei damals, vom Januar 2002 bis Ende August 2005 Heimleiterin gewesen. Sie habe mit der Klägerin mehrere Gespräche geführt. Die Klägerin habe eigentlich gute Arbeit geleistet. Sie habe aber gesehen, dass ihre private Situation mit den beruflichen Anforderungen nicht vereinbar war. Sie sei überfordert gewesen. Sie habe zusätzlich private Probleme gehabt und habe deshalb „den Kopf immer am andern Ort gehabt“. Sie habe ihr die Modalitäten der Fortdauer des Versicherungsschutzes mitgeteilt. Das Formular für den Übertritt von der Kollektiv- zu der Einzelversicherung habe die Klägerin vom Lohnbüro erhalten. Sie habe ihr das Übertrittsformular nicht persönlich übergeben. Sie habe aber Frau R vom Lohnbüro wegen der speziellen Situation der Klägerin daran erinnert, dies ja nicht zu vergessen. Sie habe dann bei Frau R noch nachgefragt und Frau R habe erklärt, sie habe ihr das Übertrittsformular ausgehändigt. Die Beklagte sei vor der Kündigung schriftlich mit Name und Vorname über die Krankheit der Klägerin orientiert worden.

3. W erklärt auf Befragen als Zeugin, sie habe der Klägerin anlässlich eines ersten Gesprächs am 4. März 2003 Fragen zu den Versicherungen gestellt und habe sie auch nach der Krankentaggeldversicherung befragt. Die Klägerin habe ihr diese Fragen nicht beantworten können. Sie sei schlecht orientiert gewesen über ihre Versicherungen. Zur Aussage von Frau D, die Klägerin habe ein Übertrittsformular für die Einzelversicherung erhalten, erklärte sie, dies könne sie nicht bestätigen. Die Klägerin habe nichts gewusst von einer Kranken-taggeldversicherung und einem Übertrittsrecht. Sie sei gesundheitlich in einem schlechten Zustand gewesen, mager, um nicht zu sagen ausgemergelt. Sie sei auch dumpf gewesen und habe nur die gestellten Fragen beantwortet und von sich aus nichts erzählt.

4. Gestützt auf die Zeugenaussagen von B und vor allem von Frau D ist davon auszugehen, dass die Klägerin beim Austritt aus dem Altersheim O über ihr Übertrittsrecht in die Einzelversicherung aufgeklärt worden ist. Frau D hat als Heimleiterin diesbezüglich an der Hauptverhandlung klare und widerspruchsfreie Aussagen gemacht. Sie hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Seit Ende August 2005 steht sie nicht mehr in den Diensten des Altersheimes O. Sie arbeitet heute nicht mehr in Olten oder deren Umgebung. Sie habe sich vor der heutigen Zeugenaussage mit niemandem darüber unterhalten. Sie ist auf die Folgen des falschen Zeugnisses aufmerksam gemacht worden und es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit ihrer Aussagen zu zweifeln. Schon Frau B wies anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. Februar 2006 als Zeugin darauf hin, dass die Heimleiterin zu ihrer Zeit die Austretenden auf ihre Rechte aufmerksam gemacht hat. Dies betrifft zwar nicht exakt den gleichen Zeitraum, gibt jedoch einen wichtigen Hinweis, wie in der Praxis bei austretenden im Altersheim O verfahren wurde. Sie selber arbeitet seit Juni 2005 nicht mehr im Altersheim O, so dass auch hier kein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Frau B hat einen guten und glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Ihre Aussage stimmt mit der Aussage der ehemaligen Heimleiterin überein.

Demgegenüber hat die Klägerin lediglich ausgesagt, sie wisse nicht mehr, was anlässlich des Austrittsgespräches besprochen worden sei. Von einem möglichen Übertritt in die Krankentaggeldversicherung habe sie nichts gewusst. Dies stimmt mit der Aussage der Zeugin W überein. Es kann jedoch – angesichts der oben erwähnten, klaren Zeugnissen – deshalb daraus nicht geschlossen werden, diese Information über das Übertrittsrecht sei gar nicht erfolgt. Vielmehr kann man nachvollziehen, dass eine Person, die in gesundheitlich schlechtem Zustand ist und viele private Probleme hat, sich an diese Information nicht mehr erinnern konnte.

5. Damit steht fest, dass die Aufklärungspflicht gemäss den AVB der Beklagten durch die Versicherungsnehmerin und Arbeitgeberin korrekt erfüllt worden ist. Die dreimonatige Anmeldefrist für den Übertritt in die Einzelversicherung war damit zur Zeit des Schreibens der F AG vom 13. Mai 2003 bereits abgelaufen. Unter diesen Umständen kann nicht noch eine separate Aufklärung durch den Versicherer selbst gefordert werden. In der Tat wäre es in der Praxis für den Krankentaggeldversicherer praktisch unmöglich, jeden Austretenden persönlich zu informieren, da der Versicherer gerade auch in grossen Firmen die Namen der Versicherten nicht kennt und nicht weiss, wann ein Arbeitsverhältnis aufgelöst wird und ob der bis dahin Versicherte danach arbeitslos ist (vgl. dazu BGE vom 3. Juli 2001 5C.41/2001). Ob bei unterbliebener Aufklärung durch den Arbeitgeber die Deckung des Versicherers bestehen bleibt oder ob der Arbeitgeber für ein allenfalls ausgebliebenes Taggeld haftet, kann hier offen bleiben. Ergänzend kann festgehalten werden, dass Art. 100 Abs. 2 VVG mit Wirkung ab 1. Januar 2006 revidiert worden ist und nun für Arbeitslose auch auf Absatz 2 von Art 71 KVG verweist. Danach hat der Versicherer jedenfalls „dafür zu sorgen“, dass der Versicherte über sein Übertrittsrecht schriftlich informiert wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung (Art. 71 Abs. 2 KVG).

6. Die Klägerin macht sinngemäss geltend, sie habe unverschuldet nichts von ihrem Übertrittsrecht gewusst. Deshalb stelle sich die Frage, ob dies ein Anwendungsfall von Art. 45 Abs. 3 VVG sei. Art. 45 Abs. 1 und 3 VVG lauten wie folgt:

1) “Ist vereinbart worden, dass der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte wegen Verletzung einer Obliegenheit von einem Rechtsnachteil betroffen wird, so tritt dieser Nachteil nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach als eine unverschuldete anzusehen ist.“

3) “Wo der Vertrag oder dieses Gesetz den Bestand eines Rechtes aus der Versicherung an eine Frist knüpft, ist der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte befugt, die ohne Verschulden versäumte Handlung sofort nach Beseitigung des Hindernisses nachzuholen.“

Gemäss Jürg Nef schützt Art. 45 VVG nur gegen den Verlust eines bereits erworbenen Versicherungsanspruches, bezieht sich aber nicht auf Handlungen, von denen der Beginn der Versicherung erst abhängt (Jürg Nef, in Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Anton K. Schnyder [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001 N 1 und N 19 zu Art. 45, mit Hinweis auf BGE 68 II 384, 392). Vorliegend hätte die rechtzeitige Abgabe der Übertrittserklärung erst dazu geführt, dass allenfalls ein Versicherungsanspruch, die Taggeldleistung entstanden wäre. Schon aus diesem Grund ist die Berufung auf Art. 45 VVG unbehelflich. Die Voraussetzung für die Rechtsfolge nach dem Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 VVG wäre zudem, dass die Handlung, die Übertrittserklärung unverschuldet nicht rechtzeitig vorgenommen wurde. Nachdem die Klägerin über ihr Übertrittsrecht vom Arbeitgeber informiert worden ist, könnte dieses Versäumnis nicht mehr als unverschuldet gelten.

7. Demgemäss ist die Klage abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens erliegen die Gerichts- und Parteikosten beider Instanzen auf der Klägerin und Appellantin (§ 101 ZPO). Die Kosten der ersten Instanz betragen Fr. 2'800.--. Die obergerichtliche Urteilsgebühr ist auf Fr. 4'000.-- festzusetzen, womit sich die Kosten des Verfahrens vor Obergericht bei Auslagen von Fr. 700.-- auf total Fr. 4'700.-- belaufen. Insgesamt ergeben sich somit Verfahrenskosten von Fr. 7'500.--. Da die Klägerin und Appellantin im Genuss der integralen unentgeltlichen Rechtspflege steht, sind die Gerichtskosten beider Instanzen vorderhand vom Staat Solothurn zu tragen.

Die Klägerin und Appellantin hat die Beklagte und Appellatin angemessen zu entschädigen. Fr. 4'000.-- (inkl. Auslagen) sind für beide Verfahren adäquat.

Die Kostennote von Rechtsanwalt Wyssmann für das erstinstanzliche Verfahren wurde von der Gerichtspräsidentin nachträglich mit Verfügung vom 21. Februar 2005 festgesetzt. Diese Kostenfestsetzung ist weder Gegenstand des angefochtenen Urteils, der Appellation noch des Appellationsverfahrens.

Die Kostennote von Rechtsanwalt Wyssmann für das Appellationsverfahren ist vom Aufwand her angemessen. Lediglich die Position "Entwurf für Vorladungsbegehren an Richteramt Olten-Gösgen" vom 8. März 2006 à 3 Stunden (Seite 2 der Kostennote) hat im Appellationsverfahren nichts zu suchen, weshalb sie zu streichen und ein Betrag von Fr. 510.--, zuzüglich der Mehrwertsteuer total Fr. 548.75, in Abzug zu bringen ist. Entsprechend sind Fr. 6'754.80 zuzusprechen (inkl. MWSt. und Auslagen).