29. September 2017 Zürich Deutsch

1. B., geboren 1993, ist bei der Z. Versicherungen für die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung versichert und verfügt bei der X. Versicherungen unter anderem über die Zusatzversicherung ,,Spitalversicherung _______" mit Einschluss des Unfallrisikos (vgl. die Versicherungspolice für das Jahr 2015, Urk. 8/12/5). Am 21. Februar 2015 erlitt B. am linken Arm eine mehrfragmentäre distale Humerusschaftfraktur mit sekundärer Radialisparese und begab sich am selben Tag in die Behandlung der Klinik für Unfallchirurgie des Universitätsspitals _______, wo er operiert wurde und bis zum 24. Februar 2015 hospitalisiert war (Austrittsbericht und Operationsbericht je vom 24. Februar 2015, Urk. 8/1 und Urk. 8/2). Nach Spitalaustritt meldete B. der Verwaltung der beiden Versicherungsträger der X. (nachfolgend X.) mit dem einschlägigen Formular, eine ihm unbekannte Person habe ihm den Arm verdreht (Urk. 8/12/12). Das Universitätsspital _______ hatte der X. am Eintrittstag des Versicherten ein Kostengutsprachegesuch gestellt (Urk. 8/5), und diese leistete am 16. März 2015 Kostengutsprache aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wogegen sie sich für die Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung weitere Abklärungen vorbehielt (Urk. 8/6). Aufgrund der Formularangaben des Universitätsspitals _______, Assistenzärztin Dr. med. C., vom 16. April 2015 (Urk. 8/4) und einer vertrauensärztlichen Stellungnahme von Dr. med. D. vom 24. April 2015 (Urk. 8/7) eröffnete die X. dem Universitätsspital _______ mit Schreiben vom 7. Mai 2015, dass lediglich die Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen würden, nicht hingegen die Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung, da ein Ausschlusskriterium bestehe (Urk. 8/8). Auf das Ersuchen des Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Vogel- Etienne, um Präzisierung hin (Schreiben vom 19. Mai 2015, Urk. 8/12/8) führte die X. mit Schreiben vom 27. Juli 2015 aus, es liege das Ausschlusskriterium der Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei vor (Urk. 2/9). Der Versicherte liess gegen diese Beurteilung am 29. Juli 2015 Einwendungen erheben (Urk. 8/9); die X. Versicherungen blieb jedoch mit Schreiben vom 11. August 2015 bei der Ablehnung der Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung (Urk. 8/10). Am 31. Oktober 2015 trat B. seine Ansprüche

gegenüber der X. Versicherungen aus dem Ereignis vom 21. Februar 2015 an seine Mutter A. ab (Urk. 2/3).

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sichenmg [KVG]), die dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) untersteht. Neben dem VVG sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten zu den Pflegezusatzversicherungen (AVB; Ausgabe 2007) und die Zusätzlichen Versicherungsbedingungen der Beklagten zur Spitalversicherung (ZVB; Ausgabe 2010) anwendbar (Urk. 8/12/2 und Urk. 8/12/3). Dem Versicherungsnehmer beziehungsweise dem Versicherten steht nach Art. 37 .2 AVB wahlweise der Gerichtsstand _______ oder der Gerichtsstand seines schweizerischen Wohnsitzes zur Verfügung. Die Versicherungspolice für das Jahr 2015 ist an die in _______ wohnende Klägerin adressiert (Urk. 8/ 12/5), die somit hinsichtlich der darin aufgeführten Zusatzversicherungen als Versicherungsnehmerin gilt. Damit sind die Gerichte des Kantons Zürich örtlich zuständig. Sachlich zuständig ist gestützt auf § 2 Abs. 2 lit. b GSVGer in Verbindung mit Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich.

3. 3.1 Art. 31 AVB (Urk. 8/12/2) zählt unter dem Titel ,,Ausschlüsse" die Umstände auf, unter denen Krankheiten und Unfälle sowie deren Komplikationen und Spätfolgen von der Versicherung ausgeschlossen sind. Diese Ausschlüsse gelten gemäss Art. 17.9 ZVB (Urk. 8/12/3) auch für die Spitalzusatzversicherungen. Ausgeschlossen sind nach Art. 31.1 AVB unter anderem die Folgen, die im Zusammenhang mit der Beteiligung an Raufereien und Schlägereien stehen, es sei denn, der Versicherte sei als Unbeteiligter oder bei Hilfeleistungen für einen Wehrlosen durch die Streitenden verletzt worden. Nach ihren Ausführungen in den Schreiben vom 27. Juli und vom 11. August 2015 sowie in den Rechtsschriften des vorliegenden Verfahrens stützt die Beklagte die strittige Leistungsablehnung auf diesen Ausschlusstatbestand (Urk. 2/9 und Urk. 8/10 sowie Urk. 7 S. 3 und S. 7 und Urk. 16 S. 4). Er stimmt in seinem Wortlaut überein mit dem Tatbestand in Art. 49 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV), der dort zur mindestens hälftigen Kürzung der Geldleistungen führt. Für die Auslegung der versicherungsvertraglichen Ausschlussbestimmung ist daher die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur gleichlautenden Kürzungsbestimmung in Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV heranzuziehen. Darüber sind sich die Parteien einig.

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3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 49 Abs. 2 lit. a U W ist dieser Tatbestand grundsätzlich verschuldens-unabhängig konzipiert und weiter gefasst als der Straftatbestand der Beteiligung an einem Raufhandel nach Art. 133 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB). Für eine Beteiligung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a U W ist es im Gegensatz zum strafrechtlichen Erfordernis nicht nötig, dass die versicherte Person selbst tätlich wird, sondern es genügt, dass das zu sanktionierende Verhalten objektiv gesehen die Gefahr einschliesst, in Tätlichkeiten überzugehen oder solche nach sich zu ziehen, und die versicherte Person dies erkannt hat oder erkennen musste. Des Weiteren ist unerheblich, aus welchen Motiven sich die versicherte Person beteiligt hat, wer mit einem Wortwechsel oder mit Tätlichkeiten begonnen hat und welche Wendung die Ereignisse in der Folge genommen haben. Schliesslich muss zwischen dem als Beteiligung zu qualifizierenden Verhalten und dem Unfall beziehungsweise der erlittenen Körperschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_223/2017 vom 10. Mai 2017 E. 2.2). 3.3 3.3.1 Der Versicherte beschrieb das Ereignis, das zum Armbruch geführt hatte, am 27. Februar 2015 dahingehend, dass er und sein Kollege E. in der Nacht vom 20. auf den 21. Februar 2015 - um 05:00 Uhr in _______ vor dem Geschäft _______ - von einer unbekannten angetrunkenen Person angerempelt worden seien, dass diese Person ihm den Arm verdreht habe, als er sie weggestossen habe, und dass sich im Spital herausgestellt habe, dass der Arm gebrochen sei (Urk. 8/12/12). Zusätzlich ist im Austrittsbericht des Universitätsspitals _______ vom 24. Februar 2015 die Aussage des Versicherten wiedergegeben, er sei im Ausgang in eine Auseinandersetzung verwickelt gewesen, sei beim Versuch, einem Kollegen zu helfen, am linken Oberarm gepackt worden, habe, als er sich habe befreien wollen, einen plötzlich einsetzenden Schmerz im Bereich des linken Oberarmes verspürt und habe den Arm anschliessend im Ellenbogengelenk schmerzbedingt nicht mehr bewegen können (Urk. 8/1 S. 1).

3.3.2 Der Versicherte und die Klägerin liessen nicht geltend machen, die Sachverhaltsdarstellung in der Meldung vom 27. Februar 2015 sei unrichtig. Vielmehr anerkannte der Versicherte die Handlung des Wegstossens der unbekannten Person im Schreiben an die Beklagte vom 29. Juli 2015 (Urk. 8/9), und auch im vorliegenden Verfahren wurde eine solche Handlung geschildert (Urk. 1 S. 4-5 und S. 7, Urk. 12 S. 3, S. 5 und S. 8-10). Dabei charakterisieren sowohl der Begriff des Wegstossens als auch der Begriff des Wegdrückens, den die Klägerin in den beiden Rechtsschriften neben der Wendung des Wegstossens benützte, eine

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Handlung, mit welcher der Versicherte die unbekannte Person unter Einsatz von Körperkontakt in eine grössere Distanz zu sich zu bringen versuchte. Mit der Verwendung des Begriffs des Wegdrückens anstelle des Begriffs des Wegstossens wollte die Klägerin jedoch gemäss den Ausführungen in der Replik klarstellen, dass der Körperkontakt mit der unbekannten Person gar nicht im Rahmen einer Tätlichkeit und somit nicht im Rahmen einer Rauferei oder Schlägerei im Sinne von Art.31.1 AVB erfolgt sei, sondern dass diese Person aufgrund ihrer Trunkenheit (unwillkürlich) in den Versicherten und seinen Kollegen hineingetorkelt sei und die Handlung des Wegstossens oder Wegdrückens lediglich dazu gedient habe zu verhindern, dass die betrunkene Person auf sie falle oder sie zu Boden reisse (Urk. 12 S. 8-10). Diese Sachverhaltsdarstellung, die sich in der Angabe fortsetzte, die betrunkene Drittperson habe sich lediglich am Arm des Versicherten festhalten wollen, wodurch der Arm verdreht worden sei (Urk. 12 S. 10), deckt sich indessen aufgrund des Folgenden nicht mit der Darstellung in den Dokumenten aus den ersten Tagen nach dem Ereignis vom 21. Februar 2015 und auch nicht mit der ursprünglichen Sachverhaltsdarstellung in der Klageschrift. 3.3.3 Sowohl die Aussage des Versicherten, er sei in eine Auseinandersetzung verwickelt gewesen, wie sie im Austrittsbericht des Universitätsspitals _____ vom 24. Februar 2015 wiedergegeben ist (Urk. 8/1 S. 1), als auch die Angabe des Versicherten vom 27. Februar 2015 im Meldeformular, wonach er und sein Kollege von einer unbekannten angetrunkenen Person angerempelt worden seien (Urk. 8/12/12), sprechen dagegen, dass die unbekannte Drittperson lediglich wegen trunkenheitsbedingten Gleichgewichtsverlusts in den Versicherten und seinen Kollegen hineingeprallt ist. So hat ,,anrempeln" gemäss Duden die Bedeutung von ,,[absichtlich] im Vorübergehen anstossen" und im übertragenen Sinn von ,,beschimpfen, beleidigen" (www.duden.de/rechtschreibung/anrempeln; aufgerufen am 25. September 2017); das Verb steht im allgemeinen Sprachgebrauch also für ein aktives, willentliches Handeln. Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte bei der Verwendung des Begriffs des Anrempelns vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichen wollte, finden sich keine. Vielmehr wurde die Handlung der Drittperson noch in der Klageschrift als ,,grobe Zudringlichkeit"

charakterisiert (Urk. 1 S. 8), was die gebräuchliche Bedeutung von ,,anrempeln" treffend umschreibt. Auch die Bezeichnung der Drittperson als Täter (, ... den betrunkenen Täter ... "; Urk. 1 S. 10) weist darauf hin, dass die Drittperson dem Versicherten in einer aktiven Rolle gegenübergetreten ist.

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3.4 3.4.1 Liegt somit im Wegstossen oder Wegdrücken der Drittperson eine Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei im Sinne der Ausschlussbestimmung in Art. 31.1 AVB, die adäquat kausal zum erlittenen Armbruch ist, so ist weiter zu prüfen, ob einer der Ausnahmesachverhalte gegeben ist, unter denen kein Ausschluss von der Versicherung erfolgen darf. Es ist die Klägerin, welche die Beweislast für das Vorliegen eines Ausnahmesachverhalts trägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 325/05 vom 5. Januar 2006 E. 2.2.1; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_223/2017 vom 10. Mai 2017 E. 3 .4). 3.4.2 Bei den Ausnahmen handelt es sich um die Fälle, wo der Versicherte als Unbeteiligter oder bei einer Hilfeleistung für einen Wehrlosen verletzt worden ist. Die Klägerin liess zutreffend bemerken (Urk. 1 S. 7), dass eine Person, die den Tatbestand der Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei erfüllt, dem Wortlaut nach nicht gleichzeitig unbeteiligt im Sinne des Ausnahmesachverhalts sein kann. In der Lehre wird deshalb postuliert, auch diejenige Person als unbeteiligt im Sinne des Ausnahmesachverhalts einzustufen, die zwar eine Tätlichkeit begeht, sich dabei jedoch auf die blosse Verteidigung beschränkt, sodass sich die Tätlichkeit ausschliesslich als Abwehrhandlung gegenüber einem nicht (mit)verursachten Angriff präsentiert (vgl. Rumo-Jungo, Die Leistungskürzung oder -Verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, Freiburg 1993, S. 265). Diese Interpretation findet in der Rechtsprechung ihre Stütze; das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang gelegentlich die Wendung des unerzwungenen Verhaltens benützt und damit zusätzlich ausgedrückt, dass eine abwehrende Person nur dann den Ausnahmesachverhalt des Unbeteiligtsein erfüllt, wenn keine Alternativen zur Abwehrhandlung bestanden haben und die Handlung somit als erzwungen erscheint (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_223/2017 vom 10. Mai 17. August 2006 E. 2.2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts U 325/05 vom 5. Januar 2006 E. 2.2.1). 3.4.3 Die Darstellung im Austrittsbericht des Universitätsspitals _____, der Versicherte habe den Armbruch erlitten, als er einem Kollegen habe helfen wollen (Urk. 8/1 S. 1), führt zur Frage, ob das Wegstossen oder Wegdrücken der Drittperson überhaupt als Abwehrhandlung im dargelegten Sinn qualifiziert werden kann. Wenn die Beteiligung des Versicherten nämlich ausschliesslich in einem

helfenden Eingreifen in eine bereits laufende Auseinandersetzung zwischen seinem Kollegen und der Drittperson bestanden hätte, wäre nicht der Ausnahmesachverhalt des Unbeteiligtseins, sondern vielmehr derjenige der Hilfeleistung

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Deshalb hat die Beklagte, die nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist, für ihr Obsiegen keinen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.