Nr. 154/19 und 159/19 (Transparenzgebot – Werbung auf Instagram ohne Deklaration)

Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich das Folgende ergeben:

1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt ein Instagram-Post des Beschwerdegegners vom 6. Mai 2019 das Transparenzgebot von Grundsatz Nr. B.15 Abs. 1 und 2 der Schweizerischen Lauterkeitskommission, da dieser Beitrag nicht als Werbung gekennzeichnet gewesen sei. Auf dem beanstandeten Post sei zu sehen, wie sich der Beschwerdegegner ein Bandana oder Stirnband der Marke xxxxxxxx anziehe. Weiter werde das Logo von xxxxxxxx im Zeitraum von 0:26 bis 0:34 auf der Brust des Beschwerdegegners gezeigt. Es folge eine weitere Einblendung des Beschwerdegegners mit dem fraglichen Bandana. Zudem werde für ca. 2 Sekunden eine Uhr von xxxxxxxx eingeblendet. Ein Hinweis auf bezahlte Werbung fehle jedoch. Zusammen mit der Tonspur, in welcher auf die sportlichen Erfolge des Beschwerdegegners hingewiesen werde, werde dieser sportliche Erfolg mit dem Sponsor des Beschwerdegegners in Verbindung gebracht. Im analogen Beschwerdeverfahren zum gleichen Instagram-Post des Beschwerdegegners beanstandet die Beschwerdeführerin zudem, dass auch die Logos des ehemaligen Sponsors xxxxxxxx und der ATP eingeblendet werden.

2 Der Beschwerdegegner beantragt die Vereinigung der beiden Verfahren Nr. 154/19 und Nr. 159/19. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdegegner in der SLK nicht vertreten sei, es sich nicht um Werbung handle und zudem die Auswirkung auf den Markt in der Schweiz fehle. Wohl sei die Beschwerdeführerin in der SLK vertreten, nicht aber der Beschwerdegegner als natürliche Person. Das Verfahren der SLK sei für Beschwerden gegen juristische Personen geschaffen worden, nicht aber gegen einzelne natürliche Personen. Die Unzuständigkeit der SLK ergebe sich zudem daraus, dass der Beschwerdegegner keinerlei Gegenleistung von xxxxxxxx für den fraglichen Post erhalten habe und die Bekleidungsstücke von xxxxxxxx weder in der Schweiz gekauft noch online bestellt werden können. Es fehle daher an der notwendigen Auswirkung auf den schweizerischen Markt. Mit Bezug auf xxxxxxxx gehe aus der Beschwerde nicht genügend klar hervor, ob sich die Beschwerde auch darauf beziehe. Bei der Darstellung der xxxxxxxx Uhr handle es sich um eine Match-Uhr auf dem Turniergelände. Der Post sei nicht im Zusammenhang mit der Sponsoringtätigkeit des Beschwerdegegners für xxxxxxxx produziert worden. Auch bezüglich xxxxxxxx, dessen Logo als ehemaliger Sponsor auch erkennbar sei in Sequenzen alter Matches, bestünde keine Werbewirkung und keine Sponsoringtätigkeit. Analoges argumentiert der Beschwerdegegner für die ebenfalls sichtbaren Logos der ATP.

3 Mit Blick auf die materiellen Rechtsfragen macht der Beschwerdegegner geltend, dass die Grundsätze der Lauterkeitskommission nicht festlegen, in welcher Form der Hinweis auf Werbung zu erfolgen habe. Zudem sei das Trennungsgebot nicht anwendbar auf Privatpersonen, sondern auf Beiträge von Journalisten und Medien.

4 Der Adressatenkreis der vorliegenden Kommunikation seien die Abonnenten des Instagram- Accounts des Beschwerdegegners, welche über die Sponsoren des Beschwerdegegners im Bilde seien. Zudem sei Sponsoring im Sport ein allgemein bekanntes Phänomen. Es sei notorisch bekannt, dass professionelle Sportler und Sportanlässe gesponsert werden. Daher ergebe bereits die reine Tatsache, dass der Beschwerdegegner Bekleidung von xxxxxxxx trage, den klaren Hinweis, dass es sich um ein bezahltes Sponsoringverhältnis handle. Eine weitere Kennzeichnung sei daher nicht notwendig. Die Sponsoringtätigkeiten des Beschwerdegegners seien auch allgemein bekannt und transparent.

5 Zudem hat der Beschwerdegegner neben der Tatsache, dass nur die Beschwerdeführerin in der Lauterkeitskommission vertreten sei, weitere Bedenken zur Unabhängigkeit der SLK. Der Mediensprecher der SLK habe in einem Interview des Fernsehsenders SRF inhaltlich Stellung genommen zum Verfahren. Er habe ausdrücklich gesagt, wenn der Beschwerdegegner «auf seiner Instagram-

Seite eine Werbung platziere, ja, dann müsse auch er dies als solche kennzeichnen». Das komme einer Vorverurteilung gleich. Der Beschwerdegegner behalte sich daher auch aufsichtsrechtliche Schritte gegen die SLK vor.

6 Die paritätische Zusammensetzung der urteilenden drei Kammern der Lauterkeitskommission gemäss Art. 3 Abs. 1 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission (Fachleute aus dem Bereich der kommerziellen Kommunikation, der Medien und der Konsumentenschaft) dient der Glaubwürdigkeit und Unabhängigkeit der Entscheide der Lauterkeitskommission. Diese Zusammensetzung der SLK-Kammern, welche im internationalen Vergleich der Selbstkontrollorganisationen eine besondere Qualität der schweizerischen Organisation ist, hat aber keinerlei Bedeutung mit Blick auf die Zuständigkeit der Lauterkeitskommission. Im Sinne einer Popularbeschwerde kann jedermann bei der Lauterkeitskommission Beschwerde gegen kommerzielle Kommunikation einreichen, die ihre Wirkung in der Schweiz entfaltet (Art. 1 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission i.V.m. Grundsatz Nr. A.3, siehe dazu unten Erwägung 10; vgl. zum Verfahren der Lauterkeitskommission auch: Mischa Senn, Das Verfahren vor der Schweizerischen Lauterkeitskommission, in: sic! 6/1999, S. 697 ff.). Ob sich ein Beschwerdegegner auf ein Verfahren einlässt oder nicht, ist für die Anhandnahme einer Beschwerde nicht von Belang.

7 Eine Beurteilung durch die SLK hat dem verfassungsmässigen Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 5 der Bundesverfassung) und dem Grundsatz der Unabhängigkeit zu entsprechen, was nach Art. 35 Abs. 3 der Bundesverfassung nicht nur zwischen Staat und Bürger, sondern auch zwischen Privaten Wirkung entfalten soll (siehe dazu Tätigkeitsbericht 2016 der Lauterkeitskommission, S. 14). Entsprechend wendet die Lauterkeitskommission die Ausstandsregeln der staatlichen Prozessordnungen analog an (vgl. Art. 47 der Zivilprozessordnung und Art. 34 des Bundesgerichtsgesetzes). Hätte vorliegend die Zweite Kammer der Lauterkeitskommission mit dem durch die SKS Stiftung für Konsumentenschutz berufenen Kammermitglied Dr. Eric Pahud, stellvertretender Gerichtspräsident des Bezirksgerichts Zürich, über diese Beschwerde befunden, so müsste Herr Dr. Eric Pahud in Ausstand treten. Bei den vorliegenden Kammermitgliedern der Ersten Kammer gemäss Rubrum besteht hingegen kein Interessenkonflikt im Sinne der genannten Bestimmungen. Die Unabhängigkeit der vorliegend urteilenden Kammer wird im Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdegegners auch nicht durch Medienaussagen des Medienverantwortlichen der Lauterkeitskommission beeinträchtigt, da der Medienverantwortliche nicht Kammermitglied und damit auch nicht stimmberechtigt im Rahmen der Entscheidfindung einer Kammer ist. Darüber hinaus bestand zu jenem Zeitpunkt noch keine gefestigte Praxis zur vorliegenden Fragestellung, die Aussage erfolgte zudem klarer Weise rein exemplarisch. Die Beschwerde kann durch die Erste Kammer daher ohne Zweifel beurteilt werden.

8 Die Beschwerden Nr. 154/19 und Nr. 159/19 betreffen denselben Lebenssachverhalt (denselben Instagram-Post des Beschwerdegegners), die gleichen Parteien sowie die gleichen Rechtsfragen. In analoger Anwendung beispielsweise der zivilprozessualen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) und des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) werden die