Verfügung 16/2015 betreffend Meldepflicht

6. Compétences de la PostCom a) Selon l’art. 22, al.2, let. a et let. d LPO, la PostCom enregistre les prestataires et vérifie que les obligations en matière d’information et de renseignement sont observées conformément aux art. 9 et 23 LPO. Les devoirs d’information selon l’art. 9 LPO sont concrétisés aux articles 11 à 16 OPO. Le devoir d’information sur l’organe de conciliation est réglé à l’art. 12 OPO. L’obligation de livrer le Reporting conformément à l’art. 59 OPO se fonde sur l’obligation de renseigner au sens de l’art. 23, al.2 LPO. b) Selon l’art. 24, al.1 LPO, la PostCom veille, dans le cadre de ses tâches, au respect de la loi sur la poste et de ses dispositions d’exécution. Si elle constate une infraction, elle peut - conformément à l’art. 24, al.2, let. a LPO - sommer le prestataire de remédier au manquement constaté. c) Le prestataire de services postaux qui contrevient à la présente loi, aux dispositions d’exécution ou à une décision entrée en force en vertu de la présente loi peut être tenu au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires moyen réalisé en Suisse pour la fourniture de services postaux au cours des trois derniers exercices (art. 25, al.1 LPO). La PostCom instruit les infractions et les juge (art. 25, al.2, première phrase, LPO).

Compte tenu de ce qui précède, la PostCom est donc compétente pour rendre la présente décision.

7. Décision sur la base des documents existants Selon l’art. 13 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits. De plus, conformément à l’art. 23, al. 1 LPO, quiconque est soumis à la LPO est tenu de fournir à la PostCom et à son secrétariat les renseignements nécessaires à l’accomplissement de leurs tâches. Selon l’art. 23, al.2 LPO, les prestataires doivent fournir chaque année à la PostCom et à son secrétariat les documents nécessaires pour vérifier si les exigences légales sont remplies et pour établir les statistiques sur les services postaux. Il est indiscutable que le prestataire en cause est soumis à la LPO. Par correspondance du 13 janvier 2015, le prestataire a été informé que, faute de prise de position écrite de sa part, la procédure sera poursuivie sur la base des documents existants. Dans la mesure où tous les essais de prise de contact avec le prestataire ont échoué, une décision basée sur les documents existants s’avère être la conséquence légale et conforme au principe de la proportionnalité de la violation du devoir de collaboration du prestataire.

8. Constatation de la violation de l’obligation de renseigner (=obligation de livrer le Reporting) Le Reporting à livrer le 31 mars de chaque année est visé à l’art. 59 OPO. Il fait partie des obligations à remplir par les prestataires de services postaux soumis à l’obligation d’annonce ordinaire (art. 4, al.3, let. a LPO en relation avec l’art. 23, al.2 LPO et l’art. 59 OPO). Seuls les prestataires soumis à l’obligation d’annonce simplifiée ne sont pas tenus à l’obligation de livrer le Reporting (art. 9, let. d OPO). A.____ est annoncé comme prestataire soumis à l’obligation d’annonce ordinaire auprès de la PostCom depuis le 5 mars 2013. L’obligation de renseigner est donc indiscutable. Le fait de ne pas avoir livré le Reporting 2014 au 31 mars 2015 constitue donc une violation de la LPO et de l’OPO.

9. Constatation de la violation du devoir d’information Sur la page Internet du prestataire il n’est fait mention que d’un renvoi au Link de , lequel comprend les informations de l’art. 12 OPO. Selon l’art. 16, al.1 OPO, le prestataire doit garantir à ses clients un accès simple et gratuit aux informations visées aux art.11 à 15 OPO. Le simple renvoi sans autre commentaire au Link d’une association de branche, lequel fournit toute une série d’informations dont celle sur l’organe de conciliation ne répond clairement pas aux exigences légales en vigueur. La reprise de l’information dans les Conditions générales du prestataire serait suffisante. Dans le cadre de la procédure, le prestataire n’a pas fait valoir qu’il aurait rendu attentif sa clientèle d’une autre manière sur la possibilité de s’adresser à l’organe de conciliation. Il est constaté que le prestataire n’a pas rempli son obligation d’information au sens de l’art. 12 OPO. Elle constitue donc une violation de la LPO et de l’OPO.

10. Mesures de surveillance Selon l’art. 24, al.1 LPO, la PostCom veille, dans le cadre de ses tâches, au respect de la loi sur la poste et de ses dispositions d’exécution. Si elle constate une infraction, elle peut sommer le prestataire responsable de l’infraction de remédier au manquement constaté ou de prendre les mesures propres à prévenir toute récidive (art. 24, al.2, let. a LPO). Elle peut également publier de manière appropriée la constatation de l’infraction (art. 24, al.2, let. b LPO). Elle peut aussi restreindre l’activité du responsable de l’infraction, la suspendre, l’interdire ou l’assortir de charges (art. 24, al.2, let. d LPO). Enfin, la PostCom peut confisquer l’avantage financier illicitement acquis (art. 24, al.2, let. e LPO). Selon l’art. 24, al.3 LPO, le responsable de l’infraction doit informer la PostCom des dispositions prises dans les cas visés à l’al.2 de l’art.24 LPO.

Compte tenu de ce qui précède, la PostCom ordonne ce qui suit :

• Sur la base de l’art. 24, al.2, let. a LPO, la PostCom somme le prestataire de livrer le Reporting pour l’année 2014 (on-line et sur papier) dans les quinze jours suivant l’entrée en vigueur de la présente décision.

• Sur la base de l’art. 24, al.2, let. a LPO, la PostCom somme le prestataire d’informer selon l’art. 12 OPO sa clientèle de la possibilité de saisir l’organe de conciliation visé à l’art. 65 OPO et de la renseigner sur les tâches de ce dernier. Selon l’art. 16 OPO, l’information peut être communiquée sur papier ou sous forme électronique. Ce qui est déterminant est qu’un accès simple et gratuit aux informations soit garanti. La PostCom considère que cette exigence est remplie, lorsque l’information est reprise sur la Website de l’entreprise. Il est également possible d’intégrer cette information dans les Conditions générales de l’entreprise se trouvant sur la Website de ladite entreprise.

• Sur la base de l’art. 24, al. 3 LPO, la PostCom somme le prestataire - dans les quinze jours suivant l’entrée en vigueur de la présente décision - de lui communiquer quand et sous quelle forme l’information a été faite.

Ces mesures de surveillance semblent adéquates pour assurer, au nom de l‘intérêt public, le respect des dispositions légales portant sur la livraison du Reporting et l’information de la clientèle sur l’organe de conciliation. Lesdites mesures sont nécessaires pour atteindre l’objectif fixé, des mesures moins contraignantes ne s’avérant pas suffisantes à cet égard. En effet, tous les rappels informels n’ont pas porté leurs fruits. Les mesures ordonnées sont acceptables, dans la mesure où les obligations imposées au prestataire sont identiques à celles que les autres prestataires ont remplies depuis longtemps.

La PostCom a besoin des informations contenues dans le Reporting non seulement pour l’établissement des statistiques afin de surveiller le marché postal mais également pour le calcul des taxes de surveillance à percevoir auprès des prestataires qui doivent s’en acquitter (art.30 LPO).

Si A.____, ne remplit pas ou que partiellement, dans les délais, les obligations fixées aux chiffres 1 et 2 du dispositif, la question d’une autre sanction administrative à prononcer au sens de l’art. 25 de la loi sur la poste du 17 décembre 2015 (RS 783.0) sera examinée. La teneur de cette disposition est la suivante: Art. 25 Sanctions administratives 1 Le prestataire de services postaux qui contrevient à la présente loi, aux dispositions d’exécution ou à une décision entrée en force en vertu de la présente loi peut être tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires moyen réalisé en Suisse par la fourniture de services postaux au cours des trois derniers exercices. 2 La PostCom instruit les infractions et les juge. La procédure est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative. 3 La PostCom prend notamment en compte la gravité de l’infraction et la situation financière du prestataire de services postaux pour calculer le montant de la sanction.

Dans la mesure où les données exactes sur le chiffre d’affaires de l’année 2014 portant sur des prestations postales ne sont pas disponibles et ne permettent donc pas de fixer le montant du paiement de la sanction, il conviendra de se baser à cet égard sur les données du chiffre d’affaires de l’année 2013. Il faut compter que le montant de la sanction sera au moins aussi élevé que celui fixé dans la présente décision.

11. Sanction administrative a) Principe Selon l’art. 25, al.1 LPO, le prestataire qui contrevient à la loi sur la poste ou ses dispositions d’exécution ou viole une décision entrée en force en vertu de la loi sur la poste peut être tenu au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires moyen réalisé en Suisse pour la fourniture de services postaux au cours des trois derniers exercices. A cet égard, la violation du devoir d’information au sens de l’art. 12 OPO et celle de la livraison du Reporting en vertu de l’art. 59 OPO sont des infractions au sens de cette disposition.

Les obligations non remplies par le prestataire ressortent clairement des dispositions de la législation postale. Le prestataire ne les a jamais contestées. Il a d’ailleurs livré le Reporting pour l’année 2013 en septembre 2014 avec près de 5 mois de retard. Il s’est acquitté de la taxe de surveillance pour l’année 2013.

En l’espèce, A.____ a été sommé à plusieurs reprises de remédier à cette situation. Une prolongation de délai au total de trois mois a été accordée à cet égard. Le délai de livraison du Reporting a pour sa part été prolongé d’un mois. Par ailleurs, le comportement du prestataire s’est avéré peu coopératif, en ce sens qu’il a ignoré les divers rappels qui lui ont été adressés, qu’il n’a réagi par téléphone que le dernier jour du délai qui lui avait été fixé dans une lettre recommandée et que le délai supplémentaire qui lui avait été accordé suite au contact téléphonique pour remplir ses obligations n’a également pas été respecté.

Il s’impose dans l’intérêt public et le respect du principe de proportionnalité, qu’en plus des mesures prises pour rétablir une situation juridique conforme à la loi, qu’une sanction administrative au sens de l’art. 25, al.1 LPO soit prononcée. En effet, il serait injuste vis-à-vis des autres prestataires soumis à l’obligation d’annonce ordinaire qui ont rempli correctement leurs obligations légales de ne se limiter qu’aux mesures de surveillance.

b) Fixation aa) Calcul du montant maximal Selon l’art. 25, al.1 LPO, le prestataire de services postaux qui contrevient peut être tenu au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires moyen réalisé en Suisse par la fourniture de services postaux au cours des trois derniers exercices. Toutefois, depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit, trois années ne se sont pas encore écoulées. Les chiffres d’affaires d’au maximum deux années existent présentement. S’agissant du prestataire, seul le chiffre d’affaires de l’année 2013 est disponible. Le 4 septembre 2014, ledit prestataire a annoncé un chiffre d’affaires relatif aux services postaux de H. CHF. Le chiffre pour l’année 2014 aurait dû nous être livré dans le cadre du Reporting au plus tard le 31 mars 2015. Le fait que ces données manquent engage donc la responsabilité du prestataire.

Dans la correspondance du 13 mai 2015, le Secrétariat de la PostCom a annoncé au prestataire que - dans le sens d’une estimation - le chiffre d’affaires de l’année 2013 allait être pris en considération pour fixer le montant de la sanction à prononcer. L’opportunité a été donnée au prestataire de communiquer les chiffres de l’année 2014. Ce dernier ne l’a pas saisie. Comme alternative permettant une estimation du chiffre d’affaires, il existe la possibilité de l’entraide administrative, par exemple auprès des autorités fiscales, pour recueillir des informations. La somme de travail engendrée par une telle démarche aurait des effets sur les frais de procédure, ce qui ne serait certainement pas dans l’intérêt du prestataire et s’avérerait disproportionné eu égard à l’importance du présent cas. Pour cette raison, une estimation semble être la solution judicieuse et adaptée à cet égard. Il convient donc de partir d’un chiffre d’affaires annuel de H..- CHF. Les dix pour cent (H..- CHF) correspondent au montant maximal de la sanction.

bb) Jurisprudence Dans sa décision du 22 novembre 2000 (2A.368/2000), la II ème Cour de droit public du Tribunal fédéral a soutenu la décision de la Commission fédérale de la communication ComCom portant sur la violation du devoir de renseignements (Reporting) conformément à la loi fédérale sur la communication. Une sanction à hauteur de 5% du montant maximal autorisé pour une sanction a été fixée. Dans le cas concret, le montant a été de 15'000.- CHF. Le Tribunal fédéral était de l’avis que cette sanction était certes située à la limite du montant maximal mais que toutefois « elle ne dépassait pas de manière déraisonnable toute mesure tolérée ». Les méthodes de calcul selon l’art. 60, al. 1 LTC (RS 784.10) et l’art. 25, al.1 LPO pour fixer le montant de la sanction sont identiques. Dans un autre cas (A-4855/2012), le Tribunal administratif fédéral a considéré le montant de la sanction administrative à hauteur de 4% du montant maximal comme proportionné ; il s’agissait d’une première violation de l’obligation de renseignement. Dans les deux cas précités, il s’agissait d’une première violation du devoir de renseignement et les informations exigées par l’autorité n’avaient pas été fournies et ce, malgré divers rappels. Il convient également de faire remarquer que les deux instances judiciaires ont refusé de fixer le montant de la sanction administrative à une valeur symbolique de 500.- respectivement 1000.-, en estimant que la sanction administrative à prononcer devait être vraiment ressentie par l’entreprise en cause.

Comme indiqué précédemment, ces deux cas sont identiques au présent cas, dans la mesure où il s’agit d’une première violation de l’obligation de renseigner et que divers rappels ont été envoyés à l’entreprise en cause. Toutefois, dans le présent cas, la situation est plus grave, car l’on est en présence de deux et non d’une seule violation juridique. En effet, il y a non seulement une violation de l’obligation de renseigner mais également une violation d’information à l’égard des consommateurs. Il convient donc de considérer comme « ligne directrice » qu’une sanction administrative représentant le 4-5% du montant maximal autorisé pour une sanction peut être considéré comme acceptable dans le cas d’espèce. Cinq pour cent correspondent dans le cas d’espèce à un montant de H..- CHF.

cc) Circonstances du cas concret L’importance du montant de la sanction doit respecter le principe de proportionnalité. Selon l’art. 25, al.3 LPO, la PostCom prend notamment en compte la gravité de l’infraction et la situation financière du prestataire postal pour calculer le montant de la sanction. En l’espèce, nous sommes en présence d’une première infraction qui relève d’une certaine négligence. Il faut rappeler que le prestataire a livré le Reporting 2013 et qu’il a payé la taxe de surveillance pour la même année. Par ailleurs, il n’est pas évident que les deux infractions commises par A.____ aient eu pour effet d’entraîner pour elle un avantage concurrentiel vis-à-vis des autres sociétés ou lui aient permis de bénéficier d’avantages financiers. De plus, le prestataire peut être considéré plutôt comme un prestataire postal de moindre importance. Une réduction du montant de la sanction s’avère justifié, puisqu’il se fonde pour l’essentiel sur des estimations. Il manque d’ailleurs les données d’une année, puisque depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit, il n’y a pas encore trois années commerciales complètes. Il faut toutefois mettre en évidence le comportement peu coopératif du prestataire et le fait que deux violations du droit ont été commises. Avec cette manière de faire, le prestataire a compliqué de manière prépondérante la tâche que doit remplir la PostCom et il est à craindre qu’à l’avenir le prestataire ne va pas remplir avec toute la motivation voulue les obligations de renseignement et d’information visées par la LPO et l’OPO. Pour cette raison, un montant trop bas comme sanction administrative n’aurait aucun effet préventif et ne donnerait en aucun cas l’assurance qu’à l’avenir le prestataire remplisse ses obligations légales de renseignement et d’information. Au regard de toutes les circonstances, une sanction d’un montant de H..- CHF est justifié. Il correspondant à 2,3 % du montant maximal de la sanction. Dans la mesure où le prestataire n’a pas livré des informations sur sa situation financière, il n’a pas été possible de tenir compte - dans la fixation du montant de la sanction - d’une éventuelle inexactitude dans le calcul du chiffre d’affaires moyen avec pour conséquence un abaissement adapté du montant de la sanction.

12. Frais La PostCom perçoit des émoluments qui servent à couvrir les frais afférents à ses décisions et à ses prestations (art. 30, al.1 LPO ; art. 77, al.2 OPO). Les émoluments sont prélevés en fonction du travail requis et se montent de 105 à 250 francs par heure selon le niveau hiérarchique des personnes ayant traité le cas auprès de la PostCom (art. 77, al.2 OPO ; art. 3 et 4 du Règlement des émoluments de la Commission de la poste). Les frais de procédure se montent pour la présente décision à 2000.- CHF.