Decreto federale che approva e traspone lo scambio di note tra la Svizzera e la Comunità europea relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio (Sviluppo dell'acquis di Schengen)

Dipartimento federale di giustizia e polizia DFGP

Rapporto esplicativo concernente l'approvazione e trasposizione dello scambio di note tra la Svizzera e la CE relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio (Sviluppo dell'acquis di Schengen)

Ufficio federale della migrazione UFM Berna, maggio 2009

1 Situazione iniziale

L'Accordo d'associazione a Schengen (AAS) 1 è entrato in vigore il 1° marzo 2008. La messa in vigore operativa è avvenuta il 12 dicembre 2008, alla sola eccezione della soppressione dei controlli di confine presso gli aeroporti per il traffico aereo interno a Schengen, avvenuta il 29 marzo 2009. La Svizzera si è impegnata a riprendere, in linea di principio, tutti gli ulteriori sviluppi dell'acquis di Schengen (art. 2 cpv. 3 e art. 7 AAS). Dalla firma dell'accordo d'associazione a Schengen il 26 ottobre 2004, l'Unione europea (UE) ha già notificato alla Svizzera oltre 80 sviluppi dell'acquis di Schengen.

La direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008 2 , recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (in seguito direttiva sul rimpatrio) costituisce un siffatto sviluppo. La direttiva è il risultato di circa tre anni di negoziati. La Svizzera era rappresentata nei pertinenti gruppi di lavoro preparatori del Consiglio e, nel quadro dei diritti di partecipazione di cui beneficia, ha potuto far confluire pienamente il proprio punto di vista nei progetti. La deliberazione formale è appannaggio dei competenti organi dell'UE.

L'attuazione di questa direttiva richiede la modifica della legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri (LStr) e della legge del 26 giugno 1998 sull'asilo (LAsi). Non ne consegue tuttavia un riorientamento fondamentale del diritto degli stranieri e d'asilo della Svizzera.

2 Scambio di note relativo al recepimento della direttiva sul

rimpatrio L’articolo 7 AAS prevede una procedura speciale per il recepimento e la trasposizione degli sviluppi di Schengen. L'UE notifica alla Svizzera nuovi atti normativi che costituiscono sviluppi dell'acquis di Schengen. Il Consiglio federale è in seguito chiamato entro 30 giorni a decidere se la Svizzera intende recepire lo sviluppo e a notificare tale decisione alla Commissione e al Consiglio.

La notifica dell’atto normativo da parte dell’UE e la nota di risposta della Svizzera danno luogo a uno scambio di note che per la Svizzera costituisce un trattato di diritto internazionale. A seconda del contenuto dell’atto normativo dell’UE da adottare, la competenza dell’approvazione di questo trattato spetta al Consiglio federale oppure all'Assemblea federale; in determinate circostanze sono parimenti adempite le condizioni per un referendum facoltativo. Se la competenza spetta all'Assemblea federale o se s’impongono modifiche di legge, nella sua nota di replica il Consiglio federale informa l'UE che il recepimento dello sviluppo sarà giuridicamente vincolante per la Svizzera solo previo soddisfacimento dei requisiti costituzionali (art. 7 cpv. 2 lett. a AAS) 3 . Nella fattispecie, la

1 RS 0.360.268.1 2 GU L 348 del 24.12.2008, pag. 98. 3 Cfr. nota in allegato.

comunicazione all’UE da parte del Consiglio federale è stata effettuata il 30 gennaio 2009. In questo caso la Svizzera dispone di un termine massimo di due anni per l’approvazione parlamentare e la trasposizione dello sviluppo, incluse le eventuali modifiche di legge e l’eventuale referendum. La direttiva sul rimpatrio deve pertanto essere approvata dall’Assemblea federale e attuata a livello federale e cantonale entro il 12 gennaio 2011. L’articolo 20 della direttiva sul rimpatrio fissa al 24 dicembre 2010 il termine entro cui gli Stati membri devono trasporre la direttiva nel proprio diritto nazionale. Tale data si situa solo poche settimane prima della data prevista dall’AAS. Per garantire un’attuazione per quanto possibile simultanea della direttiva da parte di tutti gli Stati Schengen, sarebbe auspicabile rispettare il termine stabilito nella direttiva stessa. In caso di mancato recepimento della direttiva sul rimpatrio entro il termine massimo di due anni a decorrere dalla notifica, interverrebbe la procedura speciale prevista nell'AAS, tesa a conseguire una soluzione consensuale entro 90 giorni in seno al Comitato misto. In caso di insuccesso, dopo altri tre mesi l’AAS cesserebbe automaticamente di essere applicabile.

3 Contenuto e campo d'applicazione della direttiva sul rimpatrio

La direttiva sul rimpatrio persegue un'armonizzazione minima della procedura relativa ai cittadini di Paesi non Schengen (Paesi terzi) il cui soggiorno è irregolare. Contiene in particolare prescrizioni sull’emanazione di decisioni di allontanamento, sulla carcerazione per garantire l'esecuzione dell'allontanamento, sull’espulsione e sull’emanazione del divieto d'entrata.

La direttiva sul rimpatrio migliora la cooperazione tra la Svizzera e gli altri Stati Schengen nel quadro dell'esecuzione degli allontanamenti verso Paesi terzi. Con l’armonizzazione della procedura è ad esempio semplificata l'organizzazione e l'esecuzione di voli speciali comuni. Inoltre, grazie a procedure unitarie è possibile ridurre il rischio che la migrazione illegale si ripercuota in maniera diversa sui vari Stati a seconda della disciplina in essi applicata.

La direttiva sul rimpatrio si applica ai cittadini di Paesi terzi che soggiornano irregolarmente sul territorio di uno Stato Schengen. Per soggiorno irregolare s'intende la presenza nel territorio di uno Stato Schengen di un cittadino di un Paese terzo che non soddisfi o non soddisfi più le condizioni d'entrata di cui all'articolo 5 del codice frontiere Schengen 4 o altre condizioni d'entrata, di soggiorno o di residenza in tale Stato Schengen. È irrilevante che il soggiorno irregolare risulti da un'entrata illegale, dal rifiuto di una domanda d'asilo o dallo scadere della durata di validità di un permesso di soggiorno.

Per determinate categorie di cittadini di Paese terzo il cui soggiorno è irregolare può essere deciso di non applicare o di applicare solo parzialmente la direttiva (art. 2 par. 2 lett. a e b Direttiva sul rimpatrio). È fatto ricorso a tale possibilità se all'interessato è stata negata l'entrata a norma dell'articolo 13 del codice frontiere Schengen e se tale persona è segnalata nel siste-

4 RS 221.215.311

ma d'informazione Schengen in vista del divieto d'entrata. In tal caso è emanata una decisione di allontanamento tramite modulo standard soltanto se l'interessato ne fa richiesta.

In linea di principio, la direttiva sul rimpatrio non è applicabile ai divieti d’entrata alle frontiere esterne Schengen, ovvero, per la Svizzera, non è applicabile ai controlli di confine presso gli aeroporti per i voli provenienti da Paesi terzi né, fino all’entrata in vigore dell’acquis di Schengen per il Principato del Liechtenstein, al confine tra la Svizzera e il Liechtenstein. Se una persona è respinta alla frontiera esterna Schengen occorre emanare una decisione di allontanamento a norma del codice frontiere Schengen (art. 65 LStr; art. 13 Codice frontiere Schengen).

Tuttavia, anche in questi casi si devono osservare determinate garanzie minime della direttiva sul rimpatrio. Ciò vale in particolare qualora siano ordinate misure coercitive o qualora l'interessato abbia bisogno di un'assistenza medica (art. 4 par. 4 Direttiva sul rimpatrio).

Secondo l’articolo 2 paragrafo 2 lettera b della direttiva sul rimpatrio, quest’ultima non si applica ai cittadini di Paesi terzi sottoposti a una procedura di estradizione a norma degli articoli 32 segg. della legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) 5 . In tal caso prevalgono le disposizioni dell'AIMP; una modifica di tale legge non è necessaria.

Sarebbe inoltre possibile rinunciare ad applicare la direttiva sul rimpatrio qualora l'allontanamento fosse ordinato quale sanzione penale (art. 2 par. 2 lett. b direttiva sul rimpatrio). Con la revisione della parte generale del Codice penale (CP) 6 è stata abolita l’espulsione prevista dal diritto penale. Questa disposizione non ha pertanto nessuna rilevanza per la Svizzera.

4 Modifica della legge federale sugli stranieri e della legge sull'asilo

4.1 Necessità delle modifiche di legge

La direttiva sul rimpatrio contiene disposizioni in parte sufficientemente concrete per poter essere applicate direttamente al caso individuale. Alcune disposizioni vanno tuttavia trasposte nel diritto nazionale. Per motivi inerenti alla certezza del diritto è pertanto auspicabile la trasposizione nel diritto nazionale dell’intera direttiva. In vista dell'attuazione della direttiva sul rimpatrio, la Svizzera deve adeguare singole disposizioni della legge federale del 16 dicembre 2005 7 sugli stranieri (LStr) e della legge del 26 giugno 1998 8 sull'asilo (LAsi). Una parte della direttiva sul rimpatrio non esige modifiche di legge, oppure esige solo modifiche di scarsa entità, in quanto il diritto vigente risponde già ai principi enunciati dalla direttiva. La direttiva sul rimpatrio prevede inoltre la possibilità per

5 RS 351.1 6 RS 311.0 7 RS 142.20 8 RS 142.31

gli Stati Schengen di mantenere disposizioni più favorevoli alle persone cui si applica, purché compatibili con le norme in essa stabilite (art. 4 par. 3 direttiva sul rimpatrio). La direttiva sul rimpatrio si applica esclusivamente ai cittadini di Paesi terzi. Le disposizioni della LStr in materia di misure di allontanamento e respingimento nonché di misure coercitive restano tuttavia applicabili, sussidiariamente all'Accordo sulla libera circolazione delle persone, anche ai cittadini dell'UE/AELS e ai loro familiari (art. 2 cpv. 2 e 3 LStr). Se queste persone non possono far valere un diritto di soggiorno in virtù del predetto accordo, in particolare se sono oggetto di un divieto nazionale d’entrata, nei loro confronti possono essere ordinate le pertinenti misure.

4.2 Principali modifiche di legge

Le principali modifiche concernono la LStr. Occorrono adeguamenti nei settori delle misure di allontanamento e respingimento, dell'espulsione e delle misure coercitive. In particolare, l'allontanamento senza formalità di cui all'articolo 64 LStr dev'essere sostituito mediante una procedura formale di allontanamento o mediante l'allontanamento tramite modulo standard. Occorre inoltre modificare la disposizione relativa al divieto d'entrata (art. 67 LStr) in quanto in avvenire, in determinate circostanze, sarà obbligatorio disporre tale provvedimento. Un’altra modifica importante concerne la durata massima di tutti i tipi di carcerazione di cui all'articolo 79 LStr. In base alla direttiva sul rimpatrio, tale durata massima sarà abbassata da 24 a 18 mesi. Infine occorre apportare qualche piccola modifica anche nel settore dell'organizzazione dell'espulsione e dell'esecuzione della carcerazione. La LAsi va adeguata in misura assai ridotta. Le uniche modifiche concernono la decisione d'allontanamento secondo l'articolo 45 LAsi.

4.3 Commenti alle singole disposizioni

4.3.1 Modifica della LStr

Art. 7 Passaggio di confine e controlli al confine Cpv. 2 La procedura di allontanamento di cui all'articolo 7 capoverso 2 LStr rientra nel campo d'applicazione della direttiva sul rimpatrio. L’insieme delle frontiere nazionali svizzere costituisce, a norma dell’acquis di Schengen, una frontiera interna presso la quale di regola non sono più ammessi controlli di confine. L’unica deroga è data dalla frontiera con il Liechtenstein, tuttavia solo a titolo temporaneo, ovvero fino all’entrata in vigore dell’acquis di Schengen per il Liechtenstein. Una persona che viene fermata dal Corpo delle guardie di confine (Cgcf) alla frontiera nazionale nel quadro di un controllo di polizia è considerata, ai sensi della direttiva sul rimpatrio, come soggiornante illegalmente sul territorio svizzero. Tuttavia, a norma dell’articolo 23 del Codice frontiere Schengen è possibile, in via eccezionale, ripristinare temporaneamente i controlli alla frontiera in caso di minaccia grave per l’ordine pubblico o la sicurezza interna. In caso di allontanamento nel quadro di questi controlli delle persone ancora possibili alla frontiera occorrerà in futuro procedere secondo l’articolo 64 LStr.

Art. 64 Decisione di allontanamento Cpv. 1 Gli Stati membri devono adottare una decisione di allontanamento (decisione di rimpatrio) nei confronti di qualunque cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno nel loro territorio è irregolare (art. 6 par. 1 Direttiva sul rimpatrio). L'allontanamento senza formalità di cui all'articolo 64 deve pertanto essere sostituito da una procedura formale di allontanamento. Il diritto vigente tuttavia consente già alle persone che ne fanno richiesta di ottenere una decisione di allontanamento scritta, motivata e impugnabile (art. 64 cpv. 2 LStr). Già nel 2007, nell'avamprogetto concernente un altro sviluppo dell'acquis di Schengen, ovvero il recepimento del codice frontiere Schengen 9 , il Consiglio federale proponeva, onde armonizzare la procedura, di rinunciare in maniera generale all'allontanamento senza formalità. La proposta è tuttavia stata abbandonata in quanto il codice frontiere Schengen non vieta gli allontanamenti dall'interno del Paese. I motivi che, secondo il capoverso 2 lettere a e b, conducono all'emanazione di una decisione di allontanamento, sono consoni al diritto vigente (art. 64 cpv. 1 lett. a e b LStr). La novità è che d'ora in poi in questi casi va sistematicamente emanata una decisione formale. Il capoverso 1 lettera c corrisponde ai motivi d'allontanamento secondo l'articolo 66 capoverso 1 LStr. In questi casi l'emanazione sistematica di una decisione formale di allontanamento è già prevista dal diritto vigente. Cpv. 2 Per il cittadino di un Paese terzo il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare e che è in possesso di un permesso di soggiorno valido o di un'altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare rilasciati da un altro Stato membro, la direttiva sul rimpatrio prevede una procedura a due livelli (art. 6 par. 2 Direttiva sul rimpatrio). Allo straniero che adempie tali condizioni è dapprima intimato senza formalità di lasciare la Svizzera e di recarsi nello Stato di cui possiede un permesso di soggiorno valido. In caso di mancata osservanza di questa prescrizione da parte dell'interessato ovvero qualora motivi di ordine pubblico o di sicurezza nazionale impongano la sua immediata partenza, va avviata una procedura formale di allontanamento secondo il capoverso 1. Come detto, la direttiva sul rimpatrio non è applicabile ai cittadini di Stati Schengen,

né ai cittadini di Stati terzi che godono di un diritto alla libera circolazione in virtù dell’Accordo sulla libera circolazione delle persone (familiari di cittadini UE/AELS). Tuttavia, anche in questi casi è possibile negare il soggiorno in Svizzera in base a un divieto d’entrata nazionale. Non è giustificato riservare a queste persone, se fermate in Svizzera, un trattamento più severo di quello previsto per i cittadini di Stati terzi muniti di un titolo di soggiorno valido di un altro Stato Schengen (ovvero secondo il cpv. 1). Il capoverso 2 parla pertanto in maniera generale degli stranieri che soggiornano illegalmente in Svizzera e sono muniti di un titolo di soggiorno valido di un altro Stato Schengen. Non si riferisce quindi unicamente ai cittadini di Stati non Schengen che non possono appellarsi alla libera circolazione delle persone.

9 FF 2007 7149 7160

Cpv. 3 Questo capoverso corrisponde in linea di principio all'attuale articolo 64 capoverso 2 LStr. In caso di soggiorno illegale, secondo il nuovo articolo 64 lettere a e b LStr, il termine per l'inoltro del ricorso è tuttavia di cinque giorni lavorativi. Questo termine è in linea con il termine di ricorso contro le decisioni di non entrata nel merito secondo l'articolo 108 capoverso 2 LAsi. L'estensione del termine di ricorso risponde inoltre all'esigenza della direttiva sul rimpatrio di offrire «un mezzo di ricorso effettivo» (art. 13 par. 1 Direttiva sul rimpatrio). Un ricorso non ha effetto sospensivo. L'autorità di ricorso può tuttavia restituire tale effetto. Se il permesso è negato o revocato o non è prorogato (nuovo art. 64 cpv. 1 lett. c LStr), si applicano come sinora le disposizioni generali del diritto amministrativo federale e cantonale in materia di procedura di ricorso. Cpv. 4 Prima di emettere una decisione di rimpatrio nei confronti di un minore non accompagnato occorre fornire un'assistenza da parte di organismi appropriati che non siano le autorità che eseguono il rimpatrio, tenendo in debito conto l'interesse superiore del bambino (art. 10 par. 1 Direttiva sul rimpatrio). Per soddisfare tale esigenza è previsto che le autorità, in analogia con l'articolo 17 capoverso 3 LAsi, potranno nominare persone di fiducia che difendano gli interessi dei minori non accompagnati anche nel quadro della procedura di allontanamento previsto dal diritto degli stranieri. Secondo le disposizioni della Convenzione sui diritti del fanciullo 10 , ai minori non accompagnati va accordata una protezione speciale. Le competenti autorità cantonali sono pertanto già attualmente tenute ad adottare misure tutorie nei confronti di queste persone. Se non è immediatamente possibile ottenere la presenza di un tutore o assistente legale, occorre nominare una persona di fiducia che difenda gli interessi del minore durante la procedura di allontanamento.

Art. 64a Allontanamento in base agli Accordi di associazione alla normativa di Dublino Cpv. 1 Questo articolo disciplina l'allontanamento, in virtù dell'accordo d'associazione a Dublino 11 , verso un altro Stato Dublino delle persone il cui soggiorno è irregolare e che non hanno depositato una domanda d'asilo in Svizzera. Negli altri casi si applicano le pertinenti disposizioni della LAsi. Il tenore va armonizzato con quello del nuovo articolo 64 LStr. Le nozioni di «impugnabile» e «motivata» sono superflue in quanto una decisione comporta sempre tali presupposti. Per motivi sistematici la regola secondo cui l'allontanamento è immediatamente esecutivo è integrata all'articolo 64c LStr (termine di partenza e esecuzione immediata), che in base all’avamprogetto comprende tutte le fattispecie per le quali l'esecuzione immediata è possibile.

10 RS 0.107 11 RS 0.142.392.68

Cpv. 2 La procedura di ricorso va adeguata a quella dell'articolo 64 capoverso 3 LStr. In tal modo s’intende evitare che in casi analoghi vengano applicate disposizioni procedurali diverse.

Art. 64b Decisione tramite modulo standard Cpv. 1 Se la persona è entrata illegalmente, la decisione di allontanamento è notificata tramite modulo standard (art. 12 par. 3 direttiva sul rimpatrio). In tal modo è ridotto l'onere di lavoro delle autorità. Il modulo standard deve contenere una motivazione in fatto e in diritto nonché informazioni sui mezzi di ricorso disponibili (art. 12 par. 1 direttiva sul rimpatrio). Per il resto non sono previste particolari prescrizioni formali. È tuttavia previsto di creare un modulo standard per tutti i Cantoni.

Art. 64c Allontanamento senza formalità Cpv. 1 lett. a L'articolo 6 paragrafo 3 della direttiva sul rimpatrio prevede una deroga al principio secondo cui in caso di soggiorno irregolare va sempre emanata una decisione di allontanamento. La deroga concerne l'allontanamento in virtù di accordi di riammissione vigenti con altri Stati Schengen al momento dell’entrata in vigore della direttiva sul rimpatrio (13 gennaio 2009). A tale data erano in vigore accordi di riammissione con i seguenti Stati: Germania, Italia, Francia, Finlandia, Paesi del Benelux, Lettonia, Lituania, Spagna, Austria, Slovenia, Polonia, Norvegia e Slovacchia. Per i rimpatri verso gli altri Stati Schengen occorre pertanto sempre emanare una decisione di allontanamento. In caso di consegna o riammissione in virtù di un accordo bilaterale, lo Stato che riammette lo straniero è competente per lo svolgimento della procedura di allontanamento conformemente alla direttiva sul rimpatrio (art. 6 par. 1 e art. 6 par. 3 Direttiva sul rimpatrio). Su richiesta presentata senza indugio, prima della consegna è tuttavia emanata una decisione motivata e impugnabile mediante un apposito modulo (come secondo l'art. 64 cpv. 2 della LStr vigente). Benché la direttiva sul rimpatrio non lo esiga, anche in questi casi occorre garantire la possibilità di sottoporre l’allontanamento a una procedura di ricorso. L’esecuzione immediata dell'allontanamento deve tuttavia essere possibile (art. 64c cpv. 2 lett. d LStr). Cpv. 1 lett. b Gli Stati membri possono decidere di non applicare la direttiva sul rimpatrio ai cittadini di Paesi terzi sottoposti a respingimento alla frontiera conformemente all'articolo 13 del codice frontiere Schengen e segnalati nel sistema d'informazione Schengen in vista del rifiuto d'entrata (art. 2 par. 2 lett. a Direttiva sul rimpatrio, cfr. anche il punto 3). In tal modo vengono evitati doppioni. Queste persone sono infatti già state oggetto di una procedura formale secondo il codice frontiere Schengen tesa a verificare l’adempimento delle condizioni d'entrata. Anche in questi casi, su richiesta presentata senza indugio, è emanata una decisione mediante apposito modulo (cfr. commento al cpv. 1; art. 64 cpv. 2 della LStr vigente).

Art. 64d Termine di partenza e esecuzione immediata Cpv. 1 Secondo il diritto vigente, la decisione relativa alla fissazione di un termine di partenza adeguato spetta alle autorità (art. 66 cpv. 2 LStr). La direttiva sul rimpatrio prevede alcuni principi in materia; di regola la durata del termine di partenza è compresa tra sette e trenta giorni (art. 7 par. 1 Direttiva sul rimpatrio). Ove necessario, il periodo per la partenza volontaria è prorogato per un periodo congruo, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso individuale (art. 7 par. 2 Direttiva sul rimpatrio). Tali circostanze possono essere problemi di salute, motivi familiari o un soggiorno anteriore prolungato. L’avamprogetto legislativo cita quali motivi di proroga del termine di partenza i due che si riscontrano maggiormente nella prassi, ovvero la situazione familiare e una durata del soggiorno prolungata in Svizzera. Cpv. 2 Al capoverso 2 sono elencati i motivi che possono sfociare nell’esecuzione immediata della decisione di allontanamento oppure nella fissazione di un termine di partenza inferiore a sette giorni. Cpv. 2 lett. a Questa disposizione corrisponde all’attuale articolo 64 capoverso 3 LStr. Il tenore è stato precisato in base all’articolo 7 paragrafo 4 della direttiva sul rimpatrio. L’allontanamento può essere eseguito immediatamente se al momento della notifica della decisione la persona interessata espone a pericolo l’ordine e la sicurezza pubblici. Cpv. 2 lett. b Attualmente la LStr non contiene una disposizione paragonabile. Secondo l’articolo 7 capoverso 4 della direttiva sul rimpatrio, l’allontanamento può essere eseguito immediatamente se indizi concreti fanno temere che la persona interessata intende sottrarsi all’allontanamento. Il tenore di questa disposizione è tributario dell’articolo 76 capoverso 1 lettera b cifra 3 LStr (pericolo che la persona si renda irreperibile quale motivo per la carcerazione in vista di rinvio coatto). Cpv. 2 lett. c Attualmente la LStr non contiene una disposizione paragonabile. Essa corrisponde all’articolo 7 paragrafo 4 della direttiva sul rimpatrio. Già ora gli interessati attendono di regola all’estero l’esito della procedura relativa al permesso (art. 17 cpv. 1 LStr). Cpv. 2 lett. d Attualmente la LStr non contiene una disposizione paragonabile. In questi casi la

direttiva sul rimpatrio non prescrive l’emanazione di una decisione di allontanamento. Sarebbe pertanto ammissibile procedere all’allontanamento senza formalità. Lo Stato Schengen che approva la riammissione è responsabile per lo svolgimento corretto della procedura di rimpatrio (art. 6 par. 3 direttiva sul rimpatrio). Tuttavia, affinché sia garantita la via giudiziaria secondo l’articolo 29a della Costituzione federale (Cost.) 12 , occorre consegnare all’interessato una decisione emanata mediante modulo standard. L’allontanamento è tuttavia immediatamente esecutivo.

12 RS 101

L’esecutività immediata consente anche in caso di procedura di ricorso pendente di effettuare la consegna (riammissione) entro i termini stabiliti. Cpv. 2 lett. e Attualmente la LStr non contiene una disposizione paragonabile. In caso di rifiuto d’entrata, la direttiva sul rimpatrio non prescrive l’emanazione di una decisione di rimpatrio. Sarebbe pertanto ammissibile procedere all’allontanamento senza formalità. Affinché sia garantita la via giudiziaria secondo l’articolo 29a Cost., occorre consegnare all’interessato, su richiesta, una decisione emanata tramite modulo standard. L’allontanamento è tuttavia immediatamente esecutivo giacché l’interessato è già stato sottoposto in precedenza a una procedura d’entrata formale secondo l’articolo 13 del codice frontiere Schengen. Cpv. 2 lett. f La presente disposizione corrisponde all’attuale articolo 64a capoverso 1 LStr. Lo spostamento della disposizione sull’esecutività immediata dell’allontanamento secondo l’accordo d’associazione a Dublino risponde a criteri dettati dalla sistematica.

Art. 64e Obblighi in caso di termine di partenza Gli obblighi proposti dalla direttiva sul rimpatrio sono tesi a evitare il rischio di fuga e possono essere disposti a titolo preventivo già quando decorre il termine di partenza (art. 7 par. 3 direttiva sul rimpatrio). Alcune di queste misure sono applicate già oggi dalle autorità cantonali nei casi in cui non è proporzionato o non è (più) possibile adottare misure coercitive. Ciò concerne in particolare l’obbligo di presentarsi a un’autorità. La direttiva sul rimpatrio lascia agli Stati membri la libertà di riprendere o no tali obblighi ed eventualmente di adottarne altri. La direttiva sul rimpatrio e l’avamprogetto di legge non contengono un elenco esaustivo delle possibili misure. Le autorità cantonali d’esecuzione possono pertanto prevedere ulteriori misure.

Art. 64f Traduzione della decisione di allontanamento La direttiva sul rimpatrio prevede l’obbligo, su richiesta del cittadino di un Paese terzo, di provvedere alla traduzione scritta od orale dei principali elementi delle decisioni connesse al rimpatrio, incluse le modalità di impugnazione disponibili. La traduzione deve avvenire in una lingua comprensibile o presumibilmente comprensibile per il cittadino di un Paese terzo. Non deve trattarsi necessariamente della lingua madre. Un’importante deroga all’esigenza della traduzione su richiesta è data in caso di decisione emanata tramite modulo standard (cfr. art. 64b LStr). In tal caso, gli Stati membri rendono disponibili schede informative generalizzate che espongono gli elementi principali del modello uniforme in almeno cinque delle lingue più frequentemente utilizzate o comprese dagli immigrati che entrano in modo irregolare nel loro territorio (art. 12 par. 3 direttiva sul rimpatrio). Il Consiglio federale disciplinerà a livello d’ordinanza le pertinenti disposizioni d’esecuzione.

Art. 66 Allontanamento dopo un soggiorno autorizzato Questa disposizione figura ora all’articolo 64 LStr, l’articolo 66 può pertanto essere abrogato.

Art. 67 Divieto d’entrare in Svizzera Cpv. 1 Conformemente alla direttiva sul rimpatrio, le decisioni di rimpatrio sono corredate di un divieto d'ingresso qualora non sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria, oppure qualora non sia stato ottemperato all'obbligo di rimpatrio (art. 11 par. 1 direttiva sul rimpatrio). In questi casi, l’UFM emana già ora regolarmente un divieto d’entrata (art. 67 cpv. 1 lett. c LStr); secondo la direttiva sul rimpatrio, tuttavia, non è dato un potere discrezionale. Cpv. 2 Le fattispecie nelle quali l’UFM può decidere liberamente di disporre il divieto d’entrata corrispondono al diritto vigente (art. 67 cpv. 1 LStr). La disposizione che autorizza a ordinare il divieto d’entrata qualora l’interessato sia stato allontanato, può essere soppressa giacché d’ora in poi in questi casi il divieto d’entrata sarà ordinato sistematicamente (cfr. cpv. 1). Cpv. 3 La nuova durata massima del divieto d’entrata sarà di cinque anni. In via eccezionale può tuttavia superare i cinque anni se l’interessato costituisce una grave minaccia per l'ordine e la sicurezza pubblici (art. 11 par. 2 direttiva sul rimpatrio). La prassi attuale dell’UFM per quanto concerne la disposizione del divieto d’entrata è compatibile con tali principi. Cpv. 4 La maggior parte dei divieti d’entrata disposti dall’Ufficio federale di polizia (fedpol) su domanda del Servizio di analisi e prevenzione del DDPS non rientrano nel campo d’applicazione della direttiva sul rimpatrio. Gran parte di questi divieti d’entrata non sono accompagnati da una decisione di rimpatrio o allontanamento, bensì sono pronunciati a titolo preventivo qualora una persona minacci la sicurezza interna o esterna della Svizzera. In tali casi sarà pertanto possibile anche in avvenire disporre un divieto d’entrata per una durata di oltre cinque anni o, in casi gravi, per una durata indeterminata. Cpv. 5 La prassi attuale dell’UFM concernente la disposizione e la revoca del divieto d’entrata risponde alle esigenze della direttiva sul rimpatrio (art. 11 par. 3 e 4 direttiva sul rimpatrio). La formulazione aperta dell’avamprogetto di legge (prescindere per motivi umanitari o altri motivi importanti dalla disposizione di un divieto d'entrata) comprende le fattispecie contenute nella direttiva sul rimpatrio. Ciò vale in

particolare per le vittime e i testimoni della tratta di esseri umani, per i quali la LStr prevede una disciplina speciale (art. 30 cpv. 1 lett. e LStr; art. 35 e 36 OASA). Tale disciplina corrisponde alla disposizione menzionata dell’articolo 11 paragrafo 3 della direttiva sul rimpatrio, riguardante il titolo di soggiorno da rilasciare ai cittadini di Paesi terzi vittime della tratta di esseri umani, che tuttavia non è parte integrante dell’acquis di Schengen.

Art. 69 Decisione di rinvio coatto Cpv. 3

La possibilità prevista dalla direttiva sul rimpatrio di rinviare l'allontanamento per un congruo periodo, tenendo conto delle circostanze specifiche di ciascun caso (p. es. in caso di ricorso pendente con effetto sospensivo, problemi di salute o assenza di mezzi di trasporto) corrisponde all’attuale prassi delle autorità cantonali d’esecuzione (art. 9 par. 2 Direttiva sul rimpatrio). La proroga dell’allontanamento secondo il presente capoverso va distinto dalla pronuncia dell’ammissione provvisoria (art. 83 LStr). La proroga dell’allontanamento comporta unicamente il rinvio del termine di partenza fino alla rimozione degli ostacoli all’esecuzione. Gli ostacoli fondamentali all’allontanamento o alla sua esecuzione sono invece esaminati già nel quadro della procedura di allontanamento e possono essere addotti nel quadro del ricorso contro la decisione di allontanamento. Se l’esecuzione dell’allontanamento o dell’espulsione non è possibile, ammissibile o ragionevolmente esigibile, è disposta l’ammissione provvisoria (art. 83 LStr). Ciò vale anche in caso di violazione del principio di non-refoulement (principio di non allontanamento; art. 9 par. 1 Direttiva sul rimpatrio). Siccome l’allontanamento costituisce un atto esecutivo, l’autorità d’esecuzione decide in maniera definitiva in merito all’eventuale proroga dell’esecuzione. Se l’interessato non si trova in stato di fermo presso le autorità d’esecuzione fino allo scadere del nuovo termine di partenza, gli è comunicato che il periodo per la partenza volontaria è stato prorogato (art. 14 par. 2 Direttiva sul rimpatrio). Cpv. 4 Prima di allontanare un minore non accompagnato occorre accertare che questi sarà ricondotto ad un membro della sua famiglia, a un tutore designato o presso adeguate strutture di accoglienza nello Stato di rimpatrio (art. 10 par. 2 Direttiva sul rimpatrio). Ciò corrisponde alla prassi vigente.

Art. 71a Sorveglianza delle espulsioni La direttiva sul rimpatrio obbliga gli Stati Schengen a prevedere un sistema di monitoraggio efficace dei rimpatri forzati (art. 8 par. 6 Direttiva sul rimpatrio). La direttiva non descrive più da vicino l’organizzazione di tale sistema. In Svizzera, da alcuni anni la commissione Ritorno ed esecuzione dell’allontanamento assicura in particolare la sorveglianza, il controllo e il pilotaggio nel settore dell’allontanamento coatto per via aerea. In tale contesto ha elaborato numerosi strumenti che attualmente fungono da base nel settore dell’allontanamento coatto per via aerea. Tale commissione è composta di esperti del DFGP, del DFAE e delle autorità cantonali competenti in materia di migrazione e di sicurezza. Il Consiglio federale disciplinerà a livello d’ordinanza le mansioni della commissione per quanto concerne il monitoraggio degli allontanamenti. Il Consiglio nazionale ha discusso a fondo, nel corso dei dibattimenti sulla legge federale sulla coercizione di polizia e le misure di polizia negli ambiti di competenza della Confederazione (Legge sulla coercizione, LCoe; RS 364), la questione dell’impiego di osservatori indipendenti incaricati di vigilare sul rispetto dei diritti dell’uomo nel contesto dei rinvii coatti. Una pertinente proposta di minoranza è stata respinta. 13

13 Boll.Uff. 2007 N 1626

L’organizzazione del monitoraggio è tuttora in fase di valutazione presso la Commissione dell’UE. Per l’autunno 2009 è atteso un pertinente rapporto. È inoltre stato costituito un comitato di contatto della Commissione e degli Stati Schengen per l’attuazione della direttiva sul rimpatrio, che si occupa quindi anche della questione del monitoraggio. L’obiettivo è di conseguire una realizzazione unitaria del monitoraggio in tutti gli Stati membri. I risultati dovranno confluire nel messaggio relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio.

Art. 74 Assegnazione di un luogo di soggiorno e divieto di accedere a un dato territorio Cpv. 1 lett. b La direttiva sul rimpatrio prevede la possibilità, per la durata del periodo per la partenza volontaria e onde evitare il rischio di fuga, di imporre ai cittadini di Paesi terzi l’obbligo di dimorare in un determinato luogo (art. 7 cpv. 3 Direttiva sul rimpatrio). L’attuale assegnazione di un luogo di soggiorno e il divieto di accedere a un dato territorio possono invece essere pronunciati unicamente se l’interessato non ha osservato il termine di partenza (art. 74 cpv. 1 lett. b LStr). Conformemente alla direttiva sul rimpatrio e a complemento degli ulteriori obblighi proposti dall’articolo 64d LStr, d’ora in poi dev’essere possibile disporre l’assegnazione di un luogo di soggiorno e il divieto di accedere a un dato territorio secondo l’articolo 74 capoverso 1 lettera b LStr già durante il decorrere del termine di partenza, qualora vi siano ragioni concrete di temere che la persona interessata potrebbe rendersi irreperibile. In questo contesto, l’avamprogetto di legge è meno incisivo della direttiva sul rimpatrio, la quale ammette l’assegnazione di un luogo di soggiorno e il divieto di accedere a un dato territorio in via preventiva onde scongiurare il pericolo che la persona interessata si renda irreperibile o fugga.

Art. 76 Carcerazione in vista di rinvio coatto Cpv. 2 La durata massima della carcerazione in vista di rinvio coatto è in futuro retta dall’articolo 79 LStr. Se l’Ufficio federale della migrazione dispone la carcerazione in vista del rinvio coatto presso il Centro di registrazione e procedura (art. 76 cpv. 1 LStr), tale carcerazione va computata nella durata massima secondo l’articolo 79 LStr. Cpv.3 La direttiva sul rimpatrio non distingue tra tipi di carcerazione diversi. La formulazione aperta dell’articolo 15 paragrafo 1 della direttiva ammette tuttavia il mantenimento o l’introduzione nel diritto nazionale di diversi tipi di carcerazione. Gli Stati membri possono prevedere, nel loro diritto nazionale, ulteriori motivi di carcerazione oltre a quelli elencati nella direttiva. Non occorrono pertanto adeguamenti di fondo alle misure coercitive previste dalla LStr, in particolare alla carcerazione preliminare, in vista di rinvio coatto e cautelativa. Occorre invece adeguare la durata della carcerazione. La direttiva sul rimpatrio prevede una durata massima di sei mesi (art. 15 par. 5 Direttiva sul rimpatrio). La carcerazione può essere prorogata fino a 18 mesi per i motivi elencati all’articolo 15

paragrafo 6 della direttiva sul rimpatrio (vedasi i commenti circostanziati all’art. 79 LStr). La durata massima si applica in maniera vincolante a tutti i tipi di carcerazione previsti dal diritto nazionale e a tutte le combinazioni di tali tipi di carcerazione. I motivi atti a giustificare una proroga o una disposizione della carcerazione di oltre sei mesi sono applicabili a tutti i tipi di carcerazione. D’ora in poi, i motivi di proroga sono pertanto retti dall’articolo 79 LStr per tutti i tipi di carcerazione.

Art. 78 Carcerazione cautelativa Cpv. 2 Mentre per la carcerazione preliminare (art. 75 LStr), la carcerazione in vista di rinvio coatto notificata presso il Centro di registrazione e procedura (art. 76 cpv. 1 lett. b cifra 5 LStr) e la carcerazione in vista di rinvio coatto per mancata cooperazione all’acquisizione dei documenti da parte del cittadino di un Paese terzo interessato è previsto un limite massimo della durata e della proroga, d’ora in poi, per analogia con la carcerazione in vista di rinvio coatto, non sarà più prevista una durata massima propria per la carcerazione cautelativa. La durata massima della carcerazione o della proroga è retta dall’articolo 79 LStr. La durata massima della carcerazione cautelativa sarà come sinora di 18 mesi qualora non sia stato ordinato in precedenza un altro tipo di carcerazione. La durata massima della proroga, che resta pari a due mesi, è retta dall’articolo 78 capoverso 2 LStr.

Art. 79 Durata massima della carcerazione In casi singoli è possibile combinare i diversi tipi di carcerazione (preliminare, in via di rinvio coatto, cautelativa); secondo il diritto vigente, la durata complessiva non deve superare 24 mesi (art. 79 LStr). Fino al 1° gennaio 2007, in Svizzera la durata massima era di 12 mesi. L’articolo 15 paragrafo 5 della direttiva sul rimpatrio fissa invece a sei mesi la durata massima della carcerazione in vista dell’allontanamento. La presente disposizione va adeguata di conseguenza. Il limite massimo vale sia per la durata complessiva di un tipo di carcerazione che per la combinazione di diversi tipi di carcerazione. La proroga della carcerazione o la disposizione di una nuova carcerazione di durata superiore a sei mesi è possibile unicamente per mancata cooperazione da parte dello straniero interessato o per ritardi nell'ottenimento della necessaria documentazione dai Paesi terzi. Tali motivi di proroga sono consoni sia ai motivi che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (p. es. DTF 130 II 56 consid. 4.1.2 e 4.1.3) giustificano una proroga della carcerazione in vista di rinvio coatto, sia al motivo di proroga della carcerazione cautelativa previsto dall’articolo 78 capoverso 2 LStr. La durata massima della proroga è limitata fino a un massimo di 18 mesi di carcerazione (art. 15 par. 6 direttiva sul rimpatrio). La durata massima prevista dal diritto vigente passa pertanto da 24 a 18 mesi. La disciplina proposta ammette tuttavia la disposizione di una prima carcerazione della durata di sei mesi in vista di rinvio coatto qualora la persona interessata non sia stata trattenuta precedentemente in carcerazione preliminare o cautelativa. La carcerazione in vista di rinvio coatto è il tipo di carcerazione nettamente più ricorrente. Nel 2008, 2570 casi di carcerazione su 2771 riguardavano la carcerazione in vista di rinvio coatto (con inoltre 60 casi di carcerazione preliminare e 141 di carcerazione cautelativa).

Per i giovani sarà mantenuta la possibilità contemplata dal diritto vigente di prorogare la carcerazione di sei mesi al massimo. La direttiva sul rimpatrio rileva che è consentito incarcerare i minori non accompagnati e le famiglie con minori solo in mancanza di altre soluzioni e per un periodo adeguato il più breve possibile (art. 17 par. 1 Direttiva sul rimpatrio). Contrariamente alla direttiva sul rimpatrio, che non prevede un’età minima per l’incarcerazione di minori, la LStr prevede di mantenere a tal fine un limite inferiore di 15 anni (art. 80 cpv. 4 LStr). Da un sondaggio svolto presso i Cantoni sul ricorso alla carcerazione amministrativa nel settore degli stranieri negli anni 2007 e 2008 emerge che solo in rarissimi casi la carcerazione è durata oltre 18 mesi. Nella maggior parte dei casi, l’esecuzione dell’allontanamento è stata possibile nel quadro di una carcerazione di durata inferiore a 12 mesi (che allora costituiva la durata massima). Nel 2008, circa l’85 per cento delle persone sono state allontanate dopo la fine della carcerazione amministrativa. La durata media della carcerazione ammontava a meno di 20 giorni. In base a tali cifre e alle esperienze maturate dalle autorità d’esecuzione nell’ambito delle misure coercitive nel settore degli stranieri, si può partire dal principio che la riduzione da 24 a 18 mesi della durata massima della carcerazione influirà in misura infima sulla prassi.

Art. 81 Condizioni di carcerazione Cpv. 1 Il capoverso 1 non comporta modifiche di contenuto, bensì unicamente una modifica formale. Cpv. 2 Conformemente all’articolo 16 paragrafo 1 della direttiva sul rimpatrio, il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare lo straniero interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, esso è tenuto separato dai detenuti ordinari. Occorre pertanto adeguare il tenore dell’articolo 81 capoverso 2 LStr precisando che non solo occorre evitare che la carcerazione di queste persone avvenga assieme a persone in carcerazione preventiva o che scontano la pena, ma che tale separazione è obbligatoria. L’adeguamento è consono alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui, qualora non esistano istituti penitenziari rispondenti ai bisogni della carcerazione secondo il diritto in materia di stranieri, le persone incarcerate secondo il diritto in materia di stranieri vanno alloggiate separatamente dalle persone rientranti nelle altre categorie di carcerazione (DTF 122 II 299 segg.). Cpv. 3 Gli articoli 16 e 17 della direttiva sul rimpatrio contengono diverse prescrizioni concernenti l’incarcerazione di persone bisognose di protezione, di minori e di famiglie. La direttiva sul rimpatrio esige in particolare una sistemazione separata per le famiglie che assicuri loro un adeguato rispetto della vita privata. I minori devono inoltre avere la possibilità di svolgere attività di svago durante la carcerazione amministrativa. Queste prescrizioni sono perlopiù già osservate dai Cantoni e figurano in parte nei pertinenti atti normativi cantonali. Si tratta inoltre di esigenze perlopiù consone alla giurisprudenza del Tribunale federale per quanto attiene alla carcerazione amministrativa nel diritto in materia di stranieri. Per quanto concerne la carce-

razione di minori va precisato che la LStr, contrariamente alla direttiva sul rimpatrio, prevede un limite d’età minimo di 15 anni. In materia di organizzazione della carcerazione, la LStr contiene poche prescrizioni quadro fondamentali, visto che la competenza per l’esecuzione della carcerazione preliminare, in vista di rinvio coatto o cautelativa spetta ai Cantoni. Anche in questo settore la LStr va pertanto completata mediante una semplice disposizione di principio. L’organizzazione della carcerazione deve tenere conto dei bisogni specifici delle persone bisognose di protezione, dei minori e delle famiglie. Nella misura in cui le disposizioni cantonali e gli istituti penitenziari non sono ancora conformi alle prescrizioni della direttiva sul rimpatrio, occorrerà procedere agli adeguamenti entro il termine previsto per l’attuazione della direttiva sul rimpatrio.

4.3.2 Modifiche della LAsi

Art. 45 Decisione d’allontanamento Le disposizioni della LAsi sono perlopiù consone alle prescrizioni della direttiva sul rimpatrio. Le uniche modifiche necessarie concernono l’articolo 45 LAsi. Il nuovo titolo di tale disposizione è «Decisione d’allontanamento». Cpv. 2 Per analogia con l’articolo 64c LStr, il termine di partenza di almeno sette e al massimo trenta giorni va disciplinato a livello di legge. Ciò non implica tuttavia nessuna modifica della prassi per quanto riguarda la fissazione del termine di partenza. La prassi attuale, infatti, prevede già un termine di partenza minimo - termine di partenza in caso di decisione di non entrata nel merito - di sette giorni (Istruzione UFM III/2). In presenza di motivi speciali, l’UFM potrà anche in avvenire fissare un termine di partenza più lungo. Tali motivi possono essere la durata della procedura, problemi di salute o motivi familiari. Cpv. 3 Contrariamente alla procedura di allontanamento secondo il diritto in materia di stranieri, ogni richiedente l’asilo riceve già ora, sin dall’inizio della procedura, un promemoria di più pagine contenente un capitolo relativo alla procedura di allontanamento. Tale capitolo illustra i principi più importanti per quanto concerne il contenuto della decisione di allontanamento, i rimedi giuridici, l’obbligo del ritorno e l’aiuto al ritorno. Attualmente il promemoria è disponibile in oltre 50 lingue. Gli elementi principali sono inoltre ribaditi durante l’interrogatorio e la successiva audizione. Anche se, in un caso eccezionale, non è possibile notificare la decisione di allontanamento presso il centro di registrazione e procedura, consegnando questo promemoria è garantito che la persona interessata ottenga in una lingua che le sia comprensibile le informazioni necessarie relative alla decisione di allontanamento. Sono così adempite le prescrizioni della direttiva sul rimpatrio, ovvero l’obbligo, se l’interessato ne fa richiesta, di spiegargli i principali elementi della decisione di allontanamento (non dell’intera decisione in materia d’asilo). La consegna del promemoria, munito se del caso dei necessari complementi, deve essere disciplinata a livello di legge. I dettagli relativi al promemoria devono essere retti da un’ordinanza.

5 Ripercussioni finanziarie e sull’effettivo del personale

5.1 Per la Confederazione

Il recepimento della direttiva sul rimpatrio non comporta costi supplementari per la Confederazione.

5.2 Per i Cantoni

La formalizzazione della procedura di allontanamento potrà generare oneri supplementari per i Cantoni. È tuttavia previsto di notificare una parte delle decisioni di allontanamento mediante un modulo standard o, in casi eccezionali, mediante una decisione emanata solo su richiesta dell’interessato. Diversi Cantoni dovranno inoltre adeguare alla LStr le rispettive disposizioni d’esecuzione (in particolare per quanto concerne le misure coercitive). Occorreranno infine lavori di ristrutturazione laddove gli istituti cantonali di detenzione non rispondano alle esigenze della direttiva sul rimpatrio.

6 Relazione con il programma di legislatura

Nel Messaggio sul programma di legislatura 2007-2011 14 , il Consiglio federale si è prefisso quale obiettivo il rafforzamento della cooperazione internazionale nel settore della giustizia e della polizia. Tra le misure necessarie per il raggiungimento dell’obiettivo è menzionato l’adeguamento del diritto svizzero ai futuri sviluppi dell’acquis di Schengen. La direttiva sul rimpatrio costituisce un siffatto sviluppo 15 .

7 Aspetti giuridici

7.1 Compatibilità con il diritto internazionale

Il recepimento della direttiva sul rimpatrio è compatibile con il diritto internazionale.

7.2 Costituzionalità

Il decreto federale che approva e traspone lo scambio di note tra la Svizzera e la CE relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio si fonda sull'articolo 54 capoverso 1 della Costituzione federale (Cost.), secondo cui gli affari esteri competono alla Confederazione. Questo implica che la Confederazione è abilitata a concludere accordi con l'estero. La direttiva sul rimpatrio sarà trasposta nel contesto di uno scambio di note fra la Svizzera e l’UE. Per la Svizzera lo scambio di note costituisce un trattato di diritto internazionale.

14 FF 2008 597, pag. 637 15 FF 2008 7469, pag. 7472

7.3 Decisione di approvazione e trasposizione

In virtù dell'articolo 166 capoverso 2 Cost., l'approvazione di un trattato internazionale incombe generalmente all'Assemblea federale. Il Consiglio federale può tuttavia concludere autonomamente trattati internazionali nella misura in cui ne sia autorizzato da una legge federale o da un trattato internazionale, oppure se si tratta di trattati internazionali di portata limitata (art. 166 cpv. 2 Cost.; art. 7a de la legge sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione; LOGA 16 ). Lo scambio di note relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio non rappresenta un trattato di portata limitata ai sensi dell’articolo 7a LOGA, poiché la sua trasposizione impone adeguamenti della LStr. In nessun’altra legge o trattato internazionale vi è inoltre una pertinente competenza alla conclusione di un trattato.

Secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d Cost., gli accordi internazionali sottostanno a referendum se di durata indeterminata e indenunciabili, prevedenti l’adesione a un’organizzazione internazionale o comprendenti disposizioni importanti che contengono norme di diritto o per l’attuazione dei quali è necessaria l’emanazione di leggi federali. Lo scambio di note tra la Svizzera e la CE relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio non è indenunciabile giacché può essere denunciato secondo le regole generali in materia di denuncia previste dall’accordo d’associazione a Schengen (art. 17 AAS). Lo scambio di note menzionato non prevede l’adesione a un’organizzazione internazionale. Resta da stabilire se contiene disposizioni importanti che contengono norme di diritto. Per disposizioni che contengono norme di diritto s’intendono, secondo l’articolo 22 capoverso 4 della legge sul Parlamento 17 , le disposizioni che, in forma direttamente vincolante e in termini generali ed astratti, impongono obblighi, conferiscono diritti o determinano competenze. Sono parimenti importanti le disposizioni che nel diritto interno, alla luce dell'articolo 164 capoverso 1 Cost., devono essere formulate in una legge in senso formale. L'attuazione della direttiva sul rimpatrio necessita inoltre, nella fattispecie, di un adeguamento della LStr e della LAsi. Il decreto federale che approva e traspone lo scambio di note tra la Svizzera e la CE relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio sottostà pertanto al referendum in materia di accordi internazionali in virtù dell'articolo 141 capoverso 1 lettera d cifra 3 Cost. Secondo l’articolo 141a capoverso 2 Cost., è possibile includere nel decreto d’approvazione stesso le modifiche legislative necessarie per l’attuazione dello scambio di note relativo al recepimento della direttiva sul rimpatrio.

16 RS 172.010 17 RS 171.10