Revisione totale dell'Ordinanza FINMA sul riciclaggio di denaro, ORD-FINMA

11 febbraio 2015

Ordinanza FINMA sul riciclaggio di denaro (ORD-FINMA)

Rapporto esplicativo sulla revisione totale dell’ORD-FINMA

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2.1.14 Comportamento in assenza di una decisione delle autorità (art. 29)

La modifica dell’art. 28 cpv. 1 della versione finora vigente si è resa necessaria in seguito all’adeguamento a livello di legge del sistema di comunicazione in cui si stabilisce che la comunicazione al MROS secondo l’art. 9 cpv. 1 lett. a LRD non comporta alcun blocco immediato dei valori patrimoniali. Il blocco dei beni scatta solo dopo la notifica della decisione del MROS di trasferire alle autorità di perseguimento penale il caso segnalato. A causa del cambiamento del sistema e dell’estensione dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 9 cpv. 1 lett. c LRD, sotto l’intestazione dell’articolo «comportamento in assenza di una decisione delle autorità» vengono ora distinte le diverse fattispecie da utilizzare come base per l’intermediario finanziario che deve decidere se e come proseguire la relazione d’affari.

Nelle fattispecie di cui al cpv. 1 lett. a nn. 1 e 2 l’intermediario finanziario non deve procedere al blocco dei valori patrimoniali a cui si riferisce la comunicazione. Si tratta del caso in cui l’intermediario finanziario ha fatto una comunicazione secondo l’art. 9 cpv. 1 lett. a LRD e non ha ricevuto dal MROS entro venti giorni lavorativi secondo l’art. 23 cpv. 5 LRD alcuna risposta (n. 1) o ha ricevuto una notifica in cui si dice che la comunicazione non verrà inoltrata a un’autorità di perseguimento penale (n. 2). Nel caso previsto al cpv. 1 lett. a n. 3 l’intermediario finanziario ha ricevuto dal MROS entro venti giorni lavorativi dall’avvenuta comunicazione secondo l’art. 9 cpv. 1 lett. a LRD una notifica in cui si dice che la comunicazione è stata inoltrata a un’autorità di perseguimento penale. Se ciò si verifica, l’intermediario finanziario deve bloccare i valori patrimoniali a cui si riferisce la comunicazione. Tuttavia, se entro cinque giorni lavorativi secondo l’art. 10 cpv. 2 LRD dal momento in cui il MROS ha informato l’intermediario finanziario dell’inoltro della comunicazione, non perviene a quest’ultimo una decisione dell’autorità competente, il blocco non va mantenuto.

Il cpv. 1 lett. b riguarda esclusivamente le comunicazioni secondo l’art. 9 cpv. 1 lett. c LRD. In esso si tratta la questione dei dati riguardanti attività terroristiche sulla base della Risoluzione 1373 del Consiglio di sicurezza dell’ONU. Il termine di venti giorni lavorativi per la risposta del MROS non vale per questo tipo di comunicazione (argumentum a contrario dell’art. 23 cpv. 5 LRD). Secondo l’art. 10 cpv. bis 1 LRD l’intermediario finanziario deve provvedere al blocco dei valori patrimoniali a cui si riferisce la comunicazione immediatamente dopo la suddetta comunicazione. Il blocco cessa se l’intermediario finanziario entro cinque giorni lavorativi dalla comunicazione non riceve alcuna decisione dalle autorità di perseguimento penale.

Il cpv. 1 lett. c tratta infine il caso delle comunicazioni fatte in virtù del diritto di comunicazione secondo ter l’art. 305 cpv. 2 CP. Anche qualora venga fatta una comunicazione esercitando il proprio diritto di comunicazione, il MROS informa sempre l’intermediario finanziario se intende inoltrare o meno tale comunicazione alle autorità di perseguimento penale. Il MROS non è vincolato a un termine, nonostante ciò l’intermediario finanziario deve attendere la sua notifica. Se il MROS informa che la comunicazione è stata inoltrata a un’autorità di perseguimento penale, l’intermediario finanziario deve provvedere al blocco dei valori patrimoniali a cui si riferisce la comunicazione.

Il cpv. 2 viene aggiunto in seguito alle nuove disposizioni della LRD entrate in vigore il 1° novembre 2013 che riconoscono al MROS, a partire da tale data, nuove possibilità per raccogliere informazioni complementari al fine di svolgere la sua analisi di una comunicazione ricevuta. Secondo gli artt. 11a e

30 LRD, per completare la sua analisi il MROS ha la facoltà di rivolgersi sia all’intermediario finanziario autore della comunicazione che a un altro intermediario finanziario coinvolto nella transazione così come a uffici partner esteri (cosiddetti Financial Intelligence Units, FIU). Qualora si configurino le fattispecie previste all’art. 23 cpv. 4 LRD, la denuncia alle autorità di perseguimento penale di competenza deve avvenire immediatamente, come in precedenza. In alcune situazioni – per esempio, nel caso in cui il MROS chieda informazioni a un ufficio partner estero – è ipotizzabile che la denuncia alle autorità di perseguimento penale venga sporta prima della ricezione di informazioni complementari probanti dall’ufficio partner estero. Se entro cinque giorni lavorativi non viene inviata alcuna decisione dalle autorità di perseguimento penale all’intermediario finanziario, quest’ultimo può decidere discrezionalmente se e come proseguire la relazione d’affari. Dato che il quadro dei fatti suffragati da prove può mutare in seguito alla ricezione di maggiori informazioni, è importante che l’intermediario finanziario abbia l’obbligo di consentire il prelievo di importanti valori patrimoniali solo in una forma tale da consentire alle autorità di perseguimento penale di seguirne la traccia.

2.1.15 Relazioni d’affari dubbiose e diritto di comunicazione (art. 30)

L’art. 29 cpv. 1 della versione finora vigente viene adeguato per tenere conto dell’ampliamento dell’art. bis 305 n. 1 CP. La modifica apportata all’art. 30 precisa che il diritto di comunicazione vale anche per le fattispecie di cui all’art. 9 cpv. 1 lett. c LRD in cui il necessario «motivo di ritenere» che i dati relativi a una persona o a un’organizzazione trasmessi dalla FINMA o da un OAD corrispondano ai dati di una controparte, di un avente economicamente diritto ai valori patrimoniali o di un soggetto autorizzato a firmare di una relazione d’affari o di una transazione non è sufficiente per una comunicazione secondo l’art. 9 LRD.

2.1.16 Interruzione della relazione d’affari (art. 31)

L’adeguamento del cpv. 1 è di natura puramente linguistica. Al cpv. 3 si dice che, qualora le condizioni previste per l’obbligo di comunicazione secondo l’art. 9 cpv. 1 LRD siano soddisfatte o sia stata fatta ter una comunicazione secondo l’art. 305 cpv. 2 CP, la relazione d’affari con la controparte non possa essere interrotta.

2.1.17 Esecuzione di ordini dei clienti (art. 32)

L’art. 32 viene aggiunto in seguito all’introduzione dell’art. 9a LRD. In base alla nuova disposizione un intermediario finanziario è tenuto a eseguire gli ordini dei clienti che concernono i valori patrimoniali ter oggetto di comunicazione secondo l’art. 9 cpv. 1 lett. a o c LRD oppure secondo l’art. 305 cpv. 2 CP. Con questa regola viene minimizzato il rischio che il cliente dell’intermediario finanziario possa sospettare che ci sia stata una comunicazione e sia indotto a tentare di sottrarre nuovamente i valori patrimoniali a un’eventuale confisca da parte delle autorità di perseguimento penale. Il nuovo sistema implica peraltro un ruolo fondamentale assunto dalla ricerca (successiva) della traccia della transazione, il cosiddetto paper trail. In generale, il paper trail deve essere garantito in caso d’interruzione di una relazione d’affari. Non è questo il caso, per esempio, di una chiusura di conto con versamento del saldo in contanti.

2.2 Banche e commercianti di valori mobiliari (titolo 2)

Gli adeguamenti del titolo 2 sono connessi allo stralcio della tematica LICol dal cap. 2 della versione finora vigente e alla nuova regolamentazione dettagliata di cui al titolo 3. Pertanto, nell’intestazione viene tolto il termine «direzioni di fondi». Il titolo si chiama ora: «disposizioni particolari per banche e commercianti di valori mobiliari».

2.2.1 Obbligo dell’identificazione della controparte, dell’accertamento del detentore del controllo e dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali (art. 34)

Nell’intestazione dell’art. 34 viene aggiunto il termine resp. il concetto di detentore del controllo, diventa così: «obbligo dell’identificazione della controparte, dell’accertamento del detentore del controllo e dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali». Spiegazioni più approfondite sul concetto di detentore del controllo sono riportate al punto 2.6.

Il cpv. 1 viene completato in seguito all’introduzione del concetto di detentore del controllo e accorciato a causa dello stralcio della tematica LICol dal cap. 2 della versione finora vigente. Viene inserito inoltre un rimando alla CDB 15.

Anche la modifica del cpv. 2 è conseguente allo stralcio della tematica LICol dal cap. 2 della versione finora vigente. Il rimando alla CDB è stato aggiornato.

2.2.2 Relazioni di banca corrispondente con banche estere (art. 36)

Il nuovo cpv. 4 aggiunto all’art. 34 della versione finora vigente si riferisce alle indicazioni fornite per gli ordini di bonifico secondo l’art. 10 ORD-FINMA ed è volto a garantire che i dati trasmessi dalla banca di partenza arrivino alla banca di destinazione quando il bonifico viene svolto attraverso una banca intermediaria.

2.3 Direzioni di fondi, società d’investimento ai sensi della LICol e gerenti patrimoniali ai sensi della LICol (istituti ai sensi della LICol) (titolo 3)

Ragioni a monte della nuova regolamentazione a livello dell’ORD-FINMA:

La revisione della LICol effettuata nel 2013 ha comportato un adeguamento della formulazione dell’art. bis 2 cpv. 2 lett. b e b LRD. In questo contesto è emersa l’esigenza di una regolamentazione chiara per gli istituti sottoposti a cui rispondono i nuovi capitoli del progetto di ordinanza contenenti disposizioni specifiche per gli istituti ai sensi della LICol.

Rischio LRD nell’ambito LICol:

Si può qualificare in generale il rischio di riciclaggio di denaro nel settore della gestione di fondi come moderato. La prima fase del processo di riciclaggio di denaro consiste nell’infiltrazione di capitali ille-

gali nel sistema finanziario legale. I flussi di denaro non transitano direttamente dal cliente alle direzioni di fondi, alle società d’investimento ai sensi della LICol e ai gerenti patrimoniali ai sensi della LICol (insieme «istituti ai sensi della LICol»), ma i valori patrimoniali affidati a un istituto ai sensi della LICol vengono versati alla banca depositaria dell’investimento collettivo di capitale dalla banca degli investitori finali. Vi è dunque un controllo a vari livelli. Occorre considerare anche che gli istituti ai sensi della LICol normalmente non hanno contatti diretti con gli investitori. Le sottoscrizioni sono spesso condotte da banche e commercianti di valori mobiliari che, a loro volta, sono sottoposti a sorveglianza prudenziale. Trova quindi giustificazione il fatto che gli istituti ai sensi della LICol godano di alcune agevolazioni. Sono esclusi i casi che presentano un rischio di riciclaggio di denaro normale, cioè un rischio non ridotto, per esempio una società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (SACOL) che abbia contatti diretti con gli investitori finali, una direzione del fondo o un gerente patrimoniale che propongano una gestione patrimoniale individuale o una direzione del fondo che tenga essa stessa dei conti di quote o chieda alla banca depositaria di incorporare i diritti in carte valori senza valore nominale secondo l’art. 108 cpv. 2 OICol.

Nozione di società d’investimento ai sensi della LICol:

Il termine di società d’investimento ai sensi della LICol citato all’art. 3 cpv. 1 lett. a comprende le SICAV, le SICAF e le SACOL.

Quotazione in borsa:

In caso di sottoscrizione di quote di investimenti collettivi di capitale quotati in borsa non viene richiesto l’adempimento degli obblighi di diligenza previsti. Il motivo è da ricercarsi nel fatto che le negoziazioni in borsa sono disciplinate da prescrizioni in materia di trasparenza e avvengono tramite banche e commercianti di valori mobiliari a loro volta sottoposti alla LRD.

2.3.1 Direzioni di fondi e società d’investimento ai sensi della LICol (art. 39)

Obblighi di diligenza e valore di soglia:

La soglia per l’identificazione del sottoscrivente o l’accertamento del detentore del controllo e/o dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali è fissata a CHF 15 000. Questa soglia è da intendersi nel quadro sia delle possibilità di sottoscrizione per un investitore che delle agevolazioni previste ai cpv. 2 e 3 per le direzioni di fondi e le società d’investimento ai sensi della LICol.

In base alla prassi seguita, un investitore ha due modi di sottoscrivere la quota di un investimento collettivo di capitale.

1. Sottoscrizione tramite banca: se un investitore sottoscrive una quota tramite banca, la sola conseguenza – secondo il sistema implementato nel progetto– è che le direzioni dei fondi e le società d’investimento ai sensi della LICol devono identificare la banca nella sua qualità di sottoscrivente secondo il cpv. 1, qualora la somma di sottoscrizione superi CHF 15 000. In generale, il detentore del controllo o l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali non dovrebbe

essere accertato, dato che nella maggior parte dei casi la banca rientra nell’eccezione prevista dalla CDB concernente le relazioni d’affari con banche e commercianti di valori mobiliari sottoposti a una sorveglianza prudenziale appropriata. Se, per contro, la banca estera non sia sottoposta né a una sorveglianza prudenziale appropriata né a una regolamentazione LRD adeguata, aumenta il rischio di riciclaggio e non è più giustificata l’agevolazione.

2. Emissione di carte valori senza valore nominale da parte della banca depositaria: in questo caso, più raro, l’investitore chiede alla banca depositaria di incorporare i diritti in carte valori senza valore nominale secondo l’art. 108 cpv. 2 OICol. Se ciò si verifica non può essere concessa alcuna agevolazione nell’adempimento degli obblighi di diligenza. Questa fattispecie deve essere trattata come un’operazione di cassa secondo la CDB, in modo che le direzioni di fondi e le società d’investimento ai sensi della LICol siano tenute a identificare il sottoscrivente e ad accertare il detentore del controllo o l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali a partire da CHF 15 000. Lo stesso vale se l’investitore effettua la sottoscrizione direttamente presso la direzione del fondo.

Coinvolgimento della banca depositaria nell’adempimento degli obblighi di diligenza:

La regola stabilita al cpv. 3 tiene conto del principio secondo cui nell’ambito LICol sono le banche depositarie a intrattenere contatti diretti con il sottoscrivente e non le direzioni di fondi o le SICAV e SICAF. È prevista in particolare un’agevolazione nell’obbligo di documentazione.

2.3.2 Gerenti patrimoniali di società di investimenti collettivi di capitali esteri (art. 40)

Occorre innanzitutto fare una premessa: il campo di applicazione dell’art. 40 è circoscritto unicamente ai gerenti patrimoniali di investimenti collettivi di capitali esteri. Conformemente alla LRD, i gerenti patrimoniali di investimenti collettivi di capitali svizzeri sono esonerati dall’adempimento degli obblighi formali di diligenza, nello specifico dall’identificazione della controparte e dall’accertamento del detentore del controllo e dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali, poiché il rischio LRD insito nella gestione di investimenti collettivi di capitali svizzeri è considerato basso. In primo luogo il committente del gerente patrimoniale di investimenti collettivi di capitali svizzeri è la direzione del fondo, cioè un intermediario finanziario sottoposto a sorveglianza prudenziale. In secondo luogo vengono svolti dei controlli LRD a diversi livelli (direzione del fondo, banca depositaria, banca di fiducia dell’investitore ed eventualmente gerente patrimoniale dell’investitore) per quanto riguarda il detentore di quote di fondi svizzeri.

Secondo il cpv. 1 i gerenti patrimoniali di investimenti collettivi di capitali esteri sono esonerati dall’adempimento degli obblighi formali di diligenza, nello specifico dall’identificazione della controparte e dall’accertamento del detentore del controllo o dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali, se la società di investimenti collettivi di capitali estera o la sua società di gestione sottostà a una sorveglianza prudenziale appropriata e a una regolamentazione adeguata in relazione alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo. La disposizione sarebbe applicabile, per esempio, alla gestione di OICVM UE o di FIA UE. Il gerente patrimoniale è esonerato anche nel caso in cui sia in grado di dimostrare l’applicazione di una regolamentazione LRD adeguata da parte

di un altro intermediario finanziario che sottostà a una sorveglianza prudenziale appropriata. Ciò potrebbe verificarsi, per esempio, quando il custodian o il promotor di un fondo offshore è una banca sottoposta a sorveglianza prudenziale.

La regola sancita al cpv. 2 rappresenta l’applicazione per analogia dell’art. 39 cpv. 2 per gerenti patrimoniali di società di investimenti collettivi di capitali esteri, secondo cui questi non devono procedere all’accertamento del detentore del controllo resp. dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali se vi sono i presupposti menzionati.

2.4 IFDS (titolo 5) – Identificazione della controparte (art. 3 LRD) (cap. 1)

2.4.1 Informazioni necessarie (art. 43)

I cpv. 3 e 4 dell’art. 39 della versione finora vigente vengono riuniti nel cpv. 3 riformulato. È così possibile verificare, come nel progetto CDB 15, l’identità della persona che instaura la relazione d’affari a nome della persona giuridica anche mediante l’attestazione di autenticità della firma.

2.4.2 Persone giuridiche, società di persone e autorità (art. 45)

Le autorità non possono essere identificate con le stesse modalità impiegate per le persone fisiche o le persone giuridiche. Il cpv. 3 chiarisce in che modo un IFDS deve identificare un’autorità come controparte.

Per autorità svizzere si intendono la Confederazione, i Cantoni e i Comuni compresi i suoi enti. Il termine di autorità estere è preso nell’accezione assunta nel diritto estero di pertinenza.

2.4.3 Attestazione di autenticità (art. 47)

Il nuovo cpv. 2 dell’art. 43 della versione finora vigente tiene conto della crescente digitalizzazione e deve essere considerato come un’alternativa alla presentazione fisica di una copia autenticata.

2.4.4 Operazioni di cassa (art. 49)

Il valore di soglia specificato al cpv. 1 lett. b per le operazioni di cassa viene abbassato da CHF 25 000 della versione finora vigente a CHF 15 000. La riduzione è una conseguenza della raccomandazione 10 del GAFI che prevede un valore di soglia di USD/EUR 15 000 per le transazioni occasionali (occasional transaction). A causa dell’andamento del tasso di cambio del franco svizzero contro dollaro USA ed euro registrato negli ultimi anni, il valore di soglia di CHF 25 000 non è più giustificato. Anche l’art. 58 cpv. 1 lett. b viene adeguato al nuovo valore.

L’aggiunta della congiunzione «e» al cpv. 3 lett. b rende più precisa la disposizione che concerne i supporti dati non riscrivibili nell’ambito dei mezzi di pagamento elettronici. Una rinuncia all’identificazione è prevista pertanto solo se i presupposti di cui alle lett. a-c sono soddisfatti cumulati-

vamente. Ciò corrisponde alla prassi seguita ed è inoltre già presente nella versione francese dell’ORD-FINMA (art. 45 della versione finora vigente).

2.5 IFDS (titolo 5) – Accertamento dell’avente economicamente diritto

all’azienda e ai valori patrimoniali (cap. 2)

Il cap. 2 del titolo 5 («disposizioni particolari per IFDS») affronta il tema dell’accertamento dell’avente economicamente diritto all’azienda e ai valori patrimoniali ed è suddiviso in due sezioni.

La sezione 1 («detentore del controllo») si allinea alla nuova regolamentazione sancita all’art. 4 cpv. 2 lett. b LRD, introdotta per accogliere le raccomandazioni 10 e 24 del GAFI. In essa viene disposto che un intermediario finanziario deve provvedere all’accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali nel caso in cui la controparte sia una persona giuridica con attività operativa. La novità consiste nel fatto che, per definizione, l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali di una persona giuridica con attività operativa configura o deve essere sempre una persona fisica. Secondo l’art. 2a cpv. 3 LRD l’accertamento della persona fisica si svolge in base a una procedura a cascata (vedi in proposito punto 2.6.1) .

Per attuare la disposizione legale vengono ripresi e introdotti agli artt. 54-56 del progetto il concetto di detentore del controllo creato dall’ASB e l’apparato concettuale finalizzato all’accertamento del detentore del controllo. In concreto, il concetto di detentore del controllo serve ad accertare la persona fisica o la(e) persona(e) fisiche avente/i economicamente diritto alla società.

La sezione 2 («avente economicamente diritto ai valori patrimoniali») riguarda principalmente l’accertamento della persona fisica avente economicamente diritto ai valori patrimoniali apportati nella relazione d’affari. Regola inoltre l’accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali di persone giuridiche o società di persone che non esercitano un’attività operativa.

2.6 IFDS (titolo 5) – Detentore del controllo (sezione 1)

Spiegazioni introduttive:

Analogamente a quanto previsto nel progetto CDB 15, anche nella versione riveduta dell’ORD-FINMA il concetto di detentore del controllo viene usato non solo per le persone giuridiche, ma anche per le società di persone (ad eccezione delle società semplici, vedi in proposito punto 2.6.3). A tutta prima ciò sembra contraddire quanto disposto all’art. 2a cpv. 3 LRD in cui si parla dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali di persone giuridiche con attività operativa, ma non di società di persone. Il fatto che occorra accertare l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali anche di società di persone si desume tuttavia dall’art. 4 cpv. 1 LRD che impone all’intermediario finanziario l’obbligo di accertare l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali con la diligenza richiesta dalle circostanze. Un’eccezione a questo principio è rappresentata, secondo l’art. 4 cpv. 1 LRD, dal

Tale procedura trova la sua fonte al nm. 5 (b) della nota interpretativa relativa alla raccomandazione 10 del GAFI.

caso in cui la controparte sia una società quotata in borsa o una società figlia da questa controllata a maggioranza. Ne consegue che l’accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali non è riconducibile esclusivamente alle persone giuridiche con attività operativa e che quindi l’intermediario finanziario sia tenuto a procedere all’accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali anche nelle relazioni d’affari con società di persone. Poiché, a rigore di logica, l’adempimento dell’obbligo di accertamento per le società di persone con attività operativa è paragonabile a quello per le persone giuridiche con attività operativa piuttosto che a quello per le persone fisiche e poiché l’attuazione secondo le regole per queste ultime comporterebbe notevoli difficoltà pratiche, viene utilizzato il concetto di detentore del controllo pure per le società di persone con attività operativa. Ciò trova riscontro anche nelle raccomandazioni 10 e 24 del GAFI; al mn. 16 della nota interpretativa vengono esplicitamente comprese anche «other legal persons» (p. es. partnerships). Non vi sono dunque motivi che ostino all’applicabilità alle società di persone.

Sulla scorta di queste riflessioni, il concetto di detentore del controllo viene adottato, analogamente a quanto previsto nel progetto CDB 15, anche per le società di persone (ad eccezione delle società semplici).

2.6.1 Principio (art. 54)

I cpv. 1-3 illustrano l’iter della procedura a cascata prevista per i chiarimenti del caso. Con il termine di detentore del controllo si designano tutte le persone indicate di seguito.

1. In una prima fase occorre accertare le persone fisiche che detengono una partecipazione di almeno il 25% delle quote sociali o dei diritti di voto della persona giuridica o della società di persone. A questo scopo il rappresentante della persona giuridica o della società di persone deve fornire all’IFDS una dichiarazione scritta al riguardo. Per appurare la partecipazione determinante per le società per azioni ci si rifà al registro degli azionisti e al registro delle società o al contratto societario per le altre persone giuridiche e società di persone.

2. Se non vi sono partecipazioni determinanti in termini di quote sociali o di diritti di voto e non sia possibile quindi accertare il detentore del controllo come stabilito al cpv. 1, si procede in una seconda fase all’accertamento delle persone fisiche che esercitano il controllo della persona giuridica o della società di persone in qualsiasi altro modo manifestamente riconoscibile. L’individuazione concerne il detentore del controllo e non il detentore fiduciario delle parti.

3. Nel caso in cui non sia possibile accertare persone né come stabilito al cpv. 1 né come stabilito al cpv. 2, si deve accertare l’identità del membro superiore della direzione generale. In concreto occorre richiedere una copia del passaporto del CEO resp. del direttore. In genere questa persona non è l’«avente economicamente diritto ai valori patrimoniali» in senso classico. Si tratta pertanto di una misura alternativa.

Il principio di procedura a cascata sopra esposto viene applicato indipendentemente dal fatto che il detentore del controllo eserciti il controllo in modo diretto/lineare o indiretto/non lineare: il controllo è diretto quando i detentori del controllo possiedono una partecipazione diretta delil 25% o più delle quote sociali o dei diritti di voto o controllano direttamente la società in altro modo manifestamente

riconoscibile. Il controllo indiretto viene esercitato innanzitutto da altre persone giuridiche che detengono una partecipazione di almeno il 25% delle quote sociali o dei diritti di voto. In questi casi, si risale attraverso le società che esercitano il controllo lineare alle persone fisiche che vi stanno dietro e che esercitano il controllo delle società intermedie (looking through). Vi è controllo delle società intermedie quando le persone fisiche che agiscono in secondo piano le dominano o le controllano effettivamente (p. es. decidendo la politica aziendale e/o nominando gli organi direttivi).

Il cpv. 4 mostra il campo di applicazione di queste disposizioni. In base a quanto stabilito, nell’accertamento del detentore del controllo deve essere seguito il principio di procedura a cascata sia all’avvio della relazione d’affari che nelle operazioni di cassa e nei trasferimenti di denaro e di valori secondo gli artt. 49 e 50. L’accertamento del detentore del controllo è da ripetersi qualora nel corso della relazione d’affari sorgano dubbi circa l’esattezza o l’attualità dell’accertamento fatto in precedenza (art. 67 ORD-FINMA).

2.6.2 Informazioni richieste (art. 55)

Secondo il cpv. 1 l’IFDS deve confermare o annotare per iscritto cognome e nome, data di nascita, nazionalità e indirizzo del domicilio del detentore del controllo.

Per la registrazione del detentore del controllo vi sono due possibilità: mediante l’utilizzo del nuovo modulo (modello) E creato dall’ASB (nell’allegato alla CDB 15) o di un modulo messo a punto dall’IFDS di contenuto equivalente oppure mediante una conferma scritta della controparte. La conferma scritta può avvenire ricorrendo a un estratto del registro di commercio in cui figurino i nomi dei detentori del controllo, per esempio in qualità di soci con l’ammontare della rispettiva partecipazione (p. es. sagl) o in qualità di direttori.

Il modulo E o il modulo messo a punto dall’IFDS stesso di contenuto equivalente può essere preparato dall’IFDS o da una terza persona resp. può essere compilato su indicazione della controparte. Quest’ultima deve confermare in ogni caso, apponendo la sua firma, l’esattezza dei dati contenuti. Il modulo può essere firmato dalla controparte o da uno dei suoi mandatari. Per le persone giuridiche la firma deve essere apposta dalle persone autorizzate a firmare o da un mandatario a cui è stata assegnata una procura da parte delle persone autorizzate a firmare.

Il cpv. 2 regola la fattispecie in cui il detentore del controllo provenga da un paese nel quale non si richiedono gli indirizzi di domicilio. In questo caso l’IFDS non può quindi né rilevare né registrare i dati di cui sopra. Al fine di mettere in chiaro che in tali circostanze non vi è violazione dell’ORD-FINMA, l’IFDS viene sollevato dall’obbligo di raccogliere i suddetti dati. Egli deve precisarne i motivi in una nota.

2.6.3 Eccezione all’obbligo di accertamento (art. 56)

Lett. a – Autorità: per le autorità non occorre risalire alle persone che agiscono in secondo piano. La regola vale sia per un’autorità controparte che per un’autorità detentrice del controllo. Per autorità

svizzere si intendono la Confederazione, i Cantoni e i Comuni compresi i suoi enti. Il termine di autorità estere è preso nell’accezione assunta nel diritto estero di pertinenza.

Lett. b – Banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni di fondi, società d’investimento ai sensi della LICol, gerenti patrimoniali ai sensi della LICol, società di assicurazioni sulla vita nonché istituti di previdenza professionale esonerati dall’obbligo fiscale con sede in Svizzera: anche questi istituti non devono fornire alcuna spiegazione sui detentori del controllo.

Lett. c – Banche, commercianti di valori mobiliari, direzioni di fondi, società d’investimento ai sensi della LICol, gerenti patrimoniali ai sensi della LICol, società di assicurazioni sulla vita con sede o domicilio all’estero a condizione che siano sottoposti a una sorveglianza equivalente al diritto svizzero: per la definizione di istituti esteri si applicano le leggi specifiche del paese di domicilio.

Lett. d – Altri intermediari finanziari con sede o domicilio all’estero a condizione che siano sottoposti a una sorveglianza prudenziale appropriata e a una regolamentazione adeguata in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo.

Lett. e – Società semplici: le società semplici hanno spesso un numero elevato di soci, che cambiano spesso, aventi economicamente diritto ai valori patrimoniali contabilizzati. In linea di massima tali società sono esonerate dall’obbligo di accertare il detentore del controllo.

2.7 IFDS (titolo 5) – Avente economicamente diritto ai valori patrimoniali (sezione 2)

2.7.1 Principio (art. 57)

Il concetto di accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali è stato adeguato a livello di legge per recepire la raccomandazione 10 del GAFI. Da un lato, l’art. 4 cpv. 2 LRD, in combinato disposto con l’art. 2a cpv. 3 LRD, sancisce il principio generale dell’accertamento della persona fisica che, a livello di progetto , viene attuato con l’introduzione del concetto di detentore del controllo; dall’altro, l’art. 4 cpv. 1 LRD prevede che un intermediario finanziario sia tenuto ad accertare l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali con la diligenza richiesta dalle circostanze. In concreto, ciò si traduce in un abbandono del principio di presunzione finora adottato secondo cui si poteva partire dal presupposto che la controparte e l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali coincidessero. In base alla nuova regola, qualora l’intermediario finanziario ritenga che la controparte sia anche l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali deve documentarlo conformemente all’art. 7 LRD. Se non sussistono dubbi, si può limitare ad accertare l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali. Per farlo, deve confermare nel dossier di apertura del conto l’assenza di indizi che suggeriscano la non coincidenza della controparte con l’avente economicamente diritto ai valori patrimonia- li . Questo nuovo obbligo di documentazione è stabilito all’art. 57 cpv. 4 del progetto.

Cfr. Messaggio concernente I’attuazione delle raccomandazioni del Gruppo d‘azione finanziaria (GAFI) rivedute nel 2012, FF 2014 563 ss, 682.

I cpv. 1 e 2 tengono conto del nuovo concetto di detentore del controllo. Per quanto attiene al principio, sancito all’art. 49 cpv. 1 della versione finora vigente, secondo cui l’IFDS deve richiedere alla controparte una dichiarazione scritta qualora la suddetta controparte non sia anche l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali o sussistano dubbi in merito, viene fatta una distinzione in base alla tipologia della controparte coinvolta. Il cpv. 1 del progetto disciplina il caso in cui la controparte non sia una persona giuridica con attività operativa. Il cpv. 2 tratta il caso in cui la controparte sia una persona giuridica non quotata in borsa con attività operativa. Se i detentori del controllo non coincidono con gli aventi economicamente diritto ai valori patrimoniali o sussistono dubbi in merito, l’IFDS deve richiedere alla controparte una dichiarazione scritta. Ciò si verifica, per esempio, quando una società fiduciaria versa i valori patrimoniali di un cliente a proprio nome su un conto bancario a lei intestato, affidandoli alla gestione di un gerente patrimoniale a proprio nome ma per conto del cliente. La controparte della banca e del gerente patrimoniale è la società fiduciaria, l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali è però il cliente della società fiduciaria, mentre il detentore del controllo è il proprietario o il direttore della società fiduciaria.

Il cpv. 3 dell’art. 49 della versione finora vigente viene cancellato. All’art. 4 cpv. 1 LRD viene ora stabilito che è possibile rinunciare all’accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali se la controparte è una società quotata in borsa o una società figlia da questa controllata a maggioranza.

Al cpv. 4 si considera la nuova esigenza relativa all’obbligo di documentazione. Qualora l’intermediario finanziario ritenga che la controparte sia anche l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali deve documentare questa sua certezza in modo verificabile, allegando tale documentazione al dossier cliente tenuto in forma fisica o elettronica. Di conseguenza , la richiesta di una dichiarazione scritta o di una dichiarazione mediante il modulo A nonobbligatoria in tutti i casi.

2.7.2 Operazioni di cassa (art. 58)

Al termine del cpv. 3 lett. b viene aggiunta la congiunzione «e» per riprendere a livello di ordinanza la prassi già seguita (vedi spiegazioni dell’art. 49 al punto 2.4.4).

2.7.3 Informazioni necessarie (art. 60)

L’adeguamento del cpv. 1 dell’art. 52 della versione finora vigente tiene conto del fatto che, secondo la nuova impostazione, esclusivamente le persone fisiche possono essere aventi economicamente diritto ai valori patrimoniali. La dichiarazione scritta della controparte sul detentore del controllo e/o sull’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali deve contenere i dati che, in precedenza, erano necessari per le persone fisiche o per proprietari di imprese individuali: cognome, nome, data di nascita, indirizzo del domicilio e nazionalità.

2.7.4 Società di sede (art. 61)

L’art. 61 cpv. 1 prescrive che un IFDS la cui controparte sia una società di sede (secondo la definizione di cui all’art. 2 lett. a) è tenuto a richiedere a quest’ultima una dichiarazione scritta che indichi chi è la persona fisica avente economicamente diritto ai valori patrimoniali.

Al cpv. 2 il termine «indizi» chiarisce che è necessario decidere caso per caso se si tratta effettivamente di una società di sede. Qualora sussistano dubbi si presume che sia una società di sede.

In base all’art. 2 cpv. a lett. 1 e 2 non sono considerate società di sede (i) le società che perseguono lo scopo di salvaguardare gli interessi dei propri membri o dei loro beneficiari mediante un’azione comune oppure perseguono fini politici, religiosi, scientifici, artistici, di pubblica utilità, ricreativi o simili e (ii) le società holding. Di conseguenza, entrambe queste tipologie di società sono da trattare come persone giuridiche con attività operativa o come società di persone il cui detentore del controllo deve essere accertato. In particolare le società con finalità ideali o utili alla collettività godono spesso di una grande credibilità presso l’opinione pubblica e non di raro hanno accesso a importanti risorse finanziarie versate talvolta anche in contanti o in valute estere. In un’ottica complessiva, devono essere giudicate esposte ad abusi volti al riciclaggio di denaro e al finanziamento del terrorismo; per questo motivo è giustificata la regolamentazione sopra descritta.

2.7.5 Unioni di persone, trust e altre unità patrimoniali (art. 62)

Il nuovo cpv. 3 impone all’IFDS che intrattiene una relazione d’affari o esegue una transazione nella funzione di trustee di qualificarsi come tale nei confronti della controparte qualora anche questa sia un intermediario finanziario. Il soggetto a cui si riferisce la disposizione è pertanto l’intermediario finanziario che opera in veste di trustee. A monte della nuova regola vi è la raccomandazione 25 del GAFI («Transparency and beneficial ownership of legal arrangements»). L’obiettivo primario è rendere trasparenti i rapporti proprietari nei trust. In questo contesto, la controparte del trustee, per esempio una banca, deve poter contare sulla collaborazione e sulla notifica degli atti da parte del trustee.

2.7.6 Intermediario finanziario sottoposto a vigilanza in virtù di una legge speciale o istituto di previdenza professionale esonerato dall’obbligo fiscale come controparte (art. 63)

Il nuovo cpv. 3 prevede una regolamentazione speciale per le assicurazioni sulla vita con gestione separata del conto/deposito. In tale contesto, e se sono soddisfatte le condizioni citate in alternativa alle lett. a-d, occorre procedere all’accertamento dello stipulante dell’assicurazione e, se non coincide con quest’ultimo, della persona che paga effettivamente i premi quale avente economicamente diritto ai valori patrimoniali. La disposizione si ritrova anche nel progetto CDB 15.

2.7.7 Società semplici (art. 65)

Secondo il nuovo art. 65, se l’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali è una società semplice e i valori patrimoniali relativi alla relazione non superano CHF 15 000, l’IFDS può rinunciare a richiedere una dichiarazione relativa all’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali.

2.8 IFDS (titolo 5) – Rinnovo dell’identificazione o accertamento dell’avente

economicamente diritto ai valori patrimoniali (cap. 3)

L’intestazione degli artt. 67 e 69 e alcune disposizioni di diverso tenore degli artt. 67-69 vengono completate in seguito all’introduzione del concetto di detentore del controllo.

2.9 IFDS (titolo 5) – Relazioni d’affari e transazioni che comportano un rischio

superiore (cap. 4)

2.9.1 Trasferimento di denaro e di valori (art. 71)

Il nuovo cpv. 1 (inserito all’art. 61 della versione finora vigente) obbliga l’IFDS che opera nell’ambito delle operazioni di trasferimento di denaro e di valori a fissare i criteri per il riconoscimento delle transazioni che comportano un rischio superiore. La disposizione rappresenta un ampliamento del cpv. 2 di tenore invariato (cpv. 1 della versione finora vigente) secondo cui se una o più transazioni che sembrano legate tra loro raggiungono o superano l’importo di CHF 5 000 sono considerate in ogni caso transazioni che comportano un rischio superiore. La considerazione complessiva e l’adozione esclusiva di un valore di soglia in termini d’importo, utilizzate fino a questo momento, vengono integrate ora da criteri supplementari che devono essere fissati dall’IFDS. Un rischio superiore può configurarsi, per esempio, per le transazioni effettuate da (i) cittadini di paesi a rischio, (ii) persone senza domicilio fisso in Svizzera, (iii) persone senza attività lucrativa il cui soggiorno non ha uno stato permanente, oppure (iv) complessivamente per le transazioni che devono essere eseguite in determinati paesi (p. es. a causa di embarghi o della classificazione generale di rischio del paese). Per individuare le transazioni che comportano un rischio superiore l’IFDS è tenuto a gestire un apposito sistema informatico. Questa regola tassativa o prescrizione, definita in analogia agli artt. 14 e 20, è motivata dal rischio superiore di riciclaggio di denaro e di finanziamento del terrorismo nell’ambito del trasferimento di denaro e di valori e rispecchia in larga misura la prassi usualmente seguita.

Il cpv. 4, anch’esso di nuova introduzione, impone all’IFDS di tenere un elenco aggiornato degli ausiliari che ha coinvolto e degli agenti dei gestori di sistemi. Il termine di ausiliari comprende tutte le persone di cui all’art. 1 cpv. 2 lett. f OAIF. Gli agenti dei gestori di sistemi sono degli intermediari finanziari che forniscono le loro prestazioni a proprio nome, ma sulla piattaforma di un terzo. Anche questa disposizione, che attua la raccomandazione 14 del GAFI, non dovrebbe comportare alcuna variazione sostanziale di contenuto per un IFDS. I dati disponibili presso l’IFDS aiutano in fine la FINMA a controllare che un ausiliario operi per un unico intermediario finanziario autorizzato o affiliato (art. 1 cpv. 2 lett. f n. 5 OAIF).

A proposito dell’art. 71 si deve precisare che l’IFDS è tenuto a rispettare anche quanto disposto all’art. 10 (indicazioni nell’ambito degli ordini di bonifico). Nei trasferimenti di denaro e di valori occorre indicare quindi non solo le informazioni necessarie sulla controparte ordinante, ma anche le informazioni necessarie sul beneficiario.

2.10 IFDS (titolo 5) – Obbligo di documentazione e conservazione dei documenti (cap. 5)

All’art. 72 cpv. 1 lett. f è stato aggiunto che l’IFDS deve conservare una copia sia delle comunicazioni fatte per adempiere all’obbligo di comunicazione di cui all’art. 9 cpv. 1 LRD che di quelle fatte eserciter tando il diritto di comunicazione di cui all’art. 305 cpv. 2 CP.

2.11 Disposizioni finali e transitorie (titolo 6)

Al titolo 6 vengono disciplinate le disposizioni finali e le disposizioni transitorie. Entrando in vigore, la nuova versione dell’ORD-FINMA sostituisce la versione finora vigente.

2.12 Indizi di riciclaggio di denaro (allegato)

Nell’allegato viene aggiunto un ulteriore indizio (A35) al punto III «Indizi specifici», 4 «Altro». Si tiene conto così della disposizione del nuovo art. 11a LRD in vigore dal 1° novembre 2013. Secondo l’art. 11a cpv. 2 LRD gli intermediari finanziari che, in base all’analisi di una comunicazione di sospetti fatta ter al MROS conformemente all’art. 9 LRD o all’art. 305 cpv. 2 CP, sono o sono stati coinvolti in una transazione o in una relazione d’affari oggetto della suddetta comunicazione, devono consegnare su richiesta all’Ufficio di comunicazione tutte le informazioni pertinenti, qualora ne siano in possesso. A questo scopo il MROS invia il modulo «Richiesta di fornitura di informazioni in conformità all’art. 11a cpv. 2 e 3 LRD» che ha elaborato autonomamente, specificando il termine di consegna dei documenti. La fornitura di informazioni non solleva tuttavia l’intermediario finanziario dall’obbligo di procedere ai chiarimenti previsti dall’art. 6 cpv. 2 lett. b LRD sulle relazioni d’affari a cui si riferisce la richiesta.

Se emergono altri indizi che fanno sorgere dubbi fondati circa la(le) relazione(i) d’affari in questione, l’intermediario finanziario è tenuto a comunicarlo al MROS nelle modalità indicate all’art. 9 LRD. In caso di semplici sospetti l’intermediario finanziario può avvalersi del diritto di comunicazione secondo ter l’art. 305 cpv. 2 CP.

3 Conseguenze

3.1 Conseguenze per gli intermediari finanziari

Si può presumere che diverse disposizioni della nuova versione dell’ordinanza avranno ripercussioni dirette sugli intermediari finanziari sotto l’aspetto finanziario, personale e/o organizzativo.

In primo piano devono essere collocate le nuove prescrizioni concernenti l’accertamento dell’avente economicamente diritto ai valori patrimoniali per le persone giuridiche. L’introduzione del concetto di detentore del controllo e le corrispondenti esigenze poste all’intermediario finanziario provocheranno molto probabilmente un aumento dei costi per la compliance e la documentazione ed esigeranno maggiori risorse di personale, senza contare gli adeguamenti delle infrastrutture informatiche (p. es. aggiornamento dei registri dei dati clienti). Le operazioni con persone giuridiche potrebbero risultare più complesse e allungare quindi i tempi di elaborazione. Non bisogna dimenticare che questa novità deriva direttamente dalle norme di legge rivedute.

L’estensione della definizione di PEP comporterà un carico amministrativo supplementare dovuto all’identificazione di queste persone. Si precisa peraltro che già oggi gli intermediari finanziari tengono conto di eventuali rischi insiti in una relazione d’affari con persone politicamente esposte in Svizzera, anche se tali persone non avevano finora una qualifica specifica. A seconda delle circostanze, d’ora in poi questa relazione d’affari dovrà essere considerata a rischio superiore analogamente a una relazione d’affari con un cliente che non è una persona politicamente esposta, ma presenta un rischio superiore in ragione per esempio del suo paese di provenienza o della sua attività.

Il carico amministrativo è destinato a crescere anche a causa dei maggiori requisiti imposti all’intermediario finanziario per quanto riguarda le misure organizzative. Lo svolgimento dell’analisi dei rischi e l’ampliamento delle direttive interne assorbiranno risorse di personale.

Alcune delle modifiche dell’ordinanza avranno conseguenze dirette solo su determinati intermediari finanziari. Per esempio, gli intermediari finanziari che eseguono ordini di bonifico transfrontalieri devono ora registrare il beneficiario. Lo stesso vale per gli intermediari finanziari che si occupano della trasmissione di ordini di bonifico nel quadro di relazioni corrispondenti con banche estere. È ipotizzabile che questo nuovo obbligo corrisponda largamente a quanto già seguito nella prassi. In qualche caso dovranno essere apportati tuttavia degli adeguamenti che potrebbero comportare un ulteriore carico amministrativo. Anche le nuove disposizioni LICol concernono solo alcuni intermediari finanziari. In virtù delle regole derogatorie che dovrebbero essere applicate a gran parte degli istituti sottoposti, non si prevede un consistente aumento generalizzato del carico amministrativo per le direzioni di fondi, le società d’investimento ai sensi della LICol e i gerenti patrimoniali ai sensi della LICol.

Considerando la congruità dell’insieme delle conseguenze, occorre osservare che il carico amministrativo è chiaramente indotto dalla necessaria attuazione degli standard internazionali del GAFI. Si può supporre che, a lungo termine, l’utilità sul piano individuale e sistemico della regolamentazione (stabilità, integrità e competitività della piazza finanziaria nel confronto internazionale) prevarrà sul maggiore carico amministrativo.

3.2 Conseguenze per le istanze preposte alla vigilanza

La FINMA svolge la vigilanza sugli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 LRD e sorveglia quindi l’osservanza delle disposizioni in materia di riciclaggio di denaro. Per l’esercizio della loro attività a titolo professionale, gli intermediari finanziari di cui all’art. 2 cpv. 3 LRD devono disporre di un’autorizzazione della FINMA oppure affiliarsi a un organismo di autodisciplina riconosciuto. La vigilanza relativa all’osservanza delle disposizioni in materia di riciclaggio di denaro compete pertanto alla FINMA o all’organismo di autodisciplina. In quest’ultimo caso la FINMA controlla l’attività degli organismi di autodisciplina.

Alla luce del sistema sopra illustrato non vi è motivo di ritenere che le disposizioni rivedute provochino un carico amministrativo considerevole per la FINMA o per gli organismi di autodisciplina. La verifica dell’osservanza delle nuove regole potrà essere integrato nei meccanismi di sorveglianza esistenti.

3.3 Conseguenze per l’economia nazionale

I cambiamenti e gli adeguamenti previsti nella nuova versione dell’ordinanza si rifanno strettamente alle prescrizioni internazionali e contribuiscono anche a soddisfare le esigenze che riguardano la trasparenza. Le nuove misure riducono il rischio di criminalità finanziaria e consentono alla piazza finanziaria svizzera di beneficiare, in generale, di un ritorno in termini d’integrità. In una prospettiva di lungo termine gli intermediari finanziari trarranno profitto dalla buona reputazione della piazza finanziaria svizzera, anche se dovranno mettere in conto esborsi talvolta più elevati per la messa in pratica dei nuovi requisiti. D’altronde, in diversi atti la normativa UE subordina l’accesso al mercato 9 10 11 all’ottemperanza delle raccomandazioni del GAFI (p. es. AIFMD , MiFID II , MiFIR ).

Direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011, sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010, GU L 174 del 1.7.2011, p.1. Direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE, GU L 173 del 12.6.2014, p. 349. Regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, sui mercati degli strumenti finanziari e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012, GU L 173 del 12.6.2014, p. 84.