Verwaltungsbehörden 06.11.1995 JAAC 60.34

1.-3. (Prozessuales und Rechtsgrundlagen)

4. (Verweigerung des Asyls und Verneinung der Flüchtlingseigenschaft) 5., 6.a (Wegweisung) 6.b. Die Frage, inwiefern der Vollzug der Wegweisung in Berücksichtigung der aktuellen Situation in Sri Lanka zumutbar ist, kann mit Rücksicht auf die nachstehenden Erwägungen offengelassen werden. Die ARK ist mit Urteil vom 13. September 1995 in Würdigung der Gesamtsituation des Ehemannes der Beschwerdeführerin - J. J. - zum Schluss gelangt, dass die von diesem im Jahre 1991 begangenen Delikte einen Ausschluss vom Anwendungsbereich des BRB vom 20. April 1994 nicht rechtfertigen, wonach srilankische Asylbewerber, die ihr Asylgesuch vor dem 1. Juli 1990 gestellt haben und denen keine Härtefallbewilligung gemäss Art. 13f der V vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) erteilt wird, bei Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen sind. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde das BFF deshalb angewiesen, den Ehemann der Beschwerdeführerin vorläufig aufzunehmen. Zu prüfen bleibt somit, inwiefern dieser Umstand unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Einheit der Familie Auswirkungen auf den Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführerin hat.

7. Das Asylgesetz vom 5. Oktober 1979 (AsylG, SR 142.31) nimmt auf die Familie und die Familieneinheit in Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 (Familieneinheit und Familienvereinigung bei Personen, die als Flüchtling anerkannt worden sind), Art. 14a Abs. 3 (Berücksichtigung der Familieneinheit bei der Verteilung der Asylbewerber auf die Kantone) und Art. 17 Abs. 1 (Berücksichtigung der Familieneinheit bei der Anordnung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzuges) Bezug. In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner und die minderjährigen Kinder (Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 AsylG), wobei der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner dem Ehepartner gleichzustellen ist (VPB 58.28) und der Begriff der Minderjährigkeit sich nach schweizerischem Recht, nicht nach dem jeweiligen Heimatrecht der betreffenden Person bestimmt (VPB 59.43). Bei Vorliegen besonderer Umstände, die ein Verhältnis von Hilfsbedürftigkeit und Abhängigkeit bewirken, kann der Begriff der Familie auch weitere nahe Verwandte umfassen (Art. 7 Abs. 2 AsylG; Art. 3 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 22. Mai 1991 über Verfahrensfragen [AsylV 1], SR 142.311) (VPB 59.45 und 59.44; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1994 Nr. 8 und 9; Urteil der ARK vom 9. Oktober 1992, publiziert in ASYL 1992/4, S. 67 f.; zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches bei Vorliegen besonderer Umstände, namentlich bei Verhältnissen der Hilfsbedürftigkeit und Abhängigkeit, den Begriff der Familie im Sinne von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101 ebenfalls über den Kreis von Ehepartnern und minderjährigen Kindern hinaus umschreibt, vgl. BGE 115 Ib 1 ff. [Beziehung zwischen Eltern und ihrem volljährigen behinderten Kind] und BGE 120 Ib 257 ff. [Beziehung zwischen Geschwistern bzw. Halbgeschwistern]). Es ist davon auszugehen, dass der Familienbegriff im Asylgesetz in personeller Hinsicht einheitlich verwendet wird, dass mithin auch bei der Auslegung der Art. 14a Abs. 3 AsylG und Art. 17 Abs. 1 AsylG vom Familienbegriff auszugehen ist, wie ihn Art. 3 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 1 und 2 AsylG statuieren (vgl. in diesem Zusammenhang VPB 59.43, wo zur Auslegung des Familienbegriffs von Art. 3 Abs. 3 AsylG u. a. auf die entsprechende Auslegung von Art. 14a Abs. 3 AsylG zurückgegriffen wird.). Unter dem Begriff der «Einheit der Familie» ist zu verstehen, dass Familienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch zusammen leben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird (Zimmermann Peter, Der Grundsatz der Familieneinheit im Asylrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Berlin 1991, S. 94; Werenfels Samuel, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Bern u. a. 1987, S. 141, 377; Botschaft zum Asylgesetz vom 31. August 1977, BBl 1977 III 117).

8. Das Bundesgericht anerkennt in seiner mit BGE 109 Ib 183 ff. eingeleiteten und seither bestätigten Rechtsprechung, dass Art. 8 EMRK unter gewissen Voraussetzungen einem Ausländer einen - nur unter den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK beschränkbaren - Anspruch auf eine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz verleiht. Dies ist der Fall, wenn eine Ehe oder ein Elternverhältnis (auch zwischen dem Kind und dem Elternteil, der die elterliche Gewalt und Obhut nicht besitzt) tatsächlich gelebt wird und intakt erscheint und wenn ein Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht - die schweizerische Staatsangehörigkeit, die Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht - besitzt (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Art. 8 EMRK: Koller Alfred, Die Reneja-Praxis des Bundesgerichts, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung [ZBl] 1985, S. 513 ff.; Koller Alfred, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung, Schweizerische Jurististen-Zeitung [SJZ] 1990, S. 353 ff.; Kottusch Peter, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, ZBl 1989, S. 342 ff.; Wildhaber Luzius / Breitenmoser Stephan, Kommentierung von Art. 8 EMRK, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln u. a. 1992, S. 154 f., Rz. 425 ff.; Breitenmoser Stephan, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, Europäische Grundrechte Zeitschrift [EuGRZ] 1993, S. 537 ff.; Mock Peter, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 1993, S. 95 ff.). Seit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes und der damit verbundenen Teilrevision des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) vom 23. März 1990, in Kraft getreten am 1. Januar 1992, gewähren die Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung für den Ehepartner eines Schweizer Bürgers oder eines in der Schweiz Niedergelassenen (sowie einen Anspruch für ledige Kinder unter 18 Jahren auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern [Art. 17 Abs. 2 ANAG]); weiterhin direkt

aus Art. 8 EMRK ergibt sich, mangels gesetzlicher Regelung im ANAG, der Anspruch des (nicht verheirateten oder geschiedenen) Elternteils auf eine Anwesenheitsberechtigung, der sich auf seine gelebte und intakte Beziehung zu seinem in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht besitzenden Kind beruft (vgl. BGE 120 Ib 1 ff.).

9. Keine aus Art. 8 EMRK fliessenden Ansprüche kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Ausländer geltend machen, dessen Familie in der Schweiz nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, sondern lediglich eine Aufenthaltsbewilligung besitzt oder hier vorläufig aufgenommen worden ist (so ausdrücklich BGE 119 Ib 91 ff.; BGE vom 6. April 1993, publiziert in EuGRZ 1993, S. 573 ff.; BGE vom 20. Januar 1993, publiziert in EuGRZ 1993, S. 571 ff.; BGE vom 27. Februar 1990, publiziert in ASYL 1990/2, S. 13 f.). In diesem Zusammenhang kommt Art. 17 Abs. 1 AsylG eine Tragweite zu, die über die vom Bundesgericht aus Art. 8 EMRK abgeleiteten eigentlichen Rechtsansprüche auf Erteilung einer Anwesenheitsberechtigung hinausgeht: Die Asylbehörden können bei der Prüfung des Wegweisungsvollzuges von Familienangehörigen vorläufig aufgenommener Personen diese Angehörigen, gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AsylG, ebenfalls vorläufig aufnehmen, obwohl gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug im Hinblick auf Art. 8 EMRK, in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis, als völkerrechtlich zulässig erklärt wird (dazu nachstehend E. 11). Zur Auslegung asylrechtlicher Normen - so auch des Art. 17 Abs. 1 AsylG -, welche auf die Achtung des Familienlebens Bezug nehmen, kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung nämlich nicht in dem Sinn beigezogen werden, dass diese Rechtsprechung zu einer restriktiven Auslegung verpflichten würde und die entsprechenden asylrechtlichen Bestimmungen nur insofern eine Bedeutung haben könnten, als ein Verwandter eines Asylbewerbers über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Schweiz verfüge. Vielmehr tragen im Asylrecht - nebst Art. 17 Abs. 1 AsylG - verschiedene Bestimmungen dem in Art. 8 EMRK statuierten Anspruch auf Achtung des Familienlebens Rechnung, ohne dass eigentliche Rechtsansprüche im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehen würden (vgl. etwa Art. 14a Abs. 3 AsylG, wonach die Einheit der Familie bei der Kantonszuweisung der Asylbewerber zu berücksichtigen ist, oder Art. 4 Abs. 2 Bst. a AsylV 1, wonach einem Asylbewerber die Einreise in die Schweiz gestattet wird, wenn er enge Beziehungen zu hier lebenden Personen hat, ebenso Art. 3 Abs. 3 AsylG, wonach auch beim Vorliegen von Asylausschlussgründen die Familienangehörigen einer als Flüchtling anerkannten Person in dessen

Flüchtlingseigenschaft und vorläufige Aufnahme einzubeziehen sind [vgl. VPB 58.28]). Diese Regelungen würden ihres wesentlichen Inhalts beraubt, wollte man sie jeweils im restriktiven Sinne auslegen, dass sie nur Bedeutung entfalten könnten in jenen - statistisch seltenen - Fällen, in denen ein Angehöriger zumindest über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfüge.

10. Art. 17 Abs. 1 AsylG beinhaltet, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie führt (nachfolgend E. 11).

In der asylrechtlichen Literatur äussert sich in diesem Sinn namentlich Bersier: «La commission du Conseil national qui a introduit l’obligation de tenir compte du principe de l’unité de la famille lors du renvoi (Art. 17 al. 1 in fine LAsi) n’a pas explicité cette prescription ...; sans doute s’agit-il de ne pas renvoyer les membres d’une famille et non les autres, ni de renvoyer les membres d’une famille en ordre dispersé.» (Bersier Roland, Droit d’asile et statut du réfugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 167). Achermann Alberto / Hausammann Christina beziehen sich nur auf den Aspekt der Koordinierung der Ausreisefristen, wenn sie ausführen: «Im übrigen muss bei verheirateten Asylsuchenden mit dem Vollzug der Wegweisung wohl zugewartet werden, bis auch das Gesuch des Partners rechtskräftig entschieden worden ist, wenn die Entscheide nicht gleichzeitig ergehen.» (Achermann/Hausammann, a. a. O., S. 336. Im übrigen diskutieren Achermann/Hausammann, a. a. O., S. 336, wie auch Kälin Walter, Grundriss, S. 202 f., Art. 17 Abs. 1 AsylG lediglich im Zusammenhang mit jenen Asylbewerbern, die gestützt auf Art. 8 EMRK einen eigentlichen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung geltend machen können.). Im Ergebnis die selbe Auffassung vertreten - allerdings unter Bezugnahme nicht auf Art. 17 Abs. 1, sondern auf Art. 19 Abs. 1 AsylG - Alexandra Gerber / Béatrice Métraux: «Il faut cependant ici indiquer que les membres de la famille qui sont entrés en Suisse avec le demandeur d’asile ou même après (...) peuvent attendre en Suisse avec le requérant la fin de la procédure, recours y compris.» (Alexandra Gerber / Béatrice Métraux, Le regroupement familial des réfugiés et des personnes admises provisoirement, Droit des réfugiés, Fribourg 1991, S. 81; Gerber/Métraux fügen schliesslich an: «Ils auront également le statut de requérant»; angesichts dieser Äusserung gehen sie offensichtlich davon aus, dass Asylgesuche von Familienangehörigen zu einem gleichzeitigen Abschluss gebracht werden, beziehungsweise dass alle Familienmitglieder ins bereits hängige Asylgesuch ihres Angehörigen einbezogen werden.). 11.a. Es entspricht ständiger Praxis des BFF und der ARK, dass in jenen Fällen von Asylbewerberfamilien, wo das eine Familienmitglied die Voraussetzungen zur vorläufigen Aufnahme erfüllt, in der Regel die ganze Familie vorläufig

aufgenommen wird. Rechtsansprüche aus Art. 8 EMRK im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis - wonach ein Familienmitglied über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen muss, was bei einer vorläufigen Aufnahme nicht bejaht wird - könnten in diesen Fällen nicht bejaht werden; vielmehr kommt Art. 17 Abs. 1 AsylG hier eine weitergehende Bedeutung zu. aa. Sofern das vorläufig aufgenommene Familienmitglied die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, ist die ganze Familie gemäss Art. 3 Abs. 3 AsylG

• welcher nur die Flüchtlingseigenschaft, nicht dagegen die Asylgewährung voraussetzt - in die Flüchtlingseigenschaft des Angehörigen und (sofern nicht in eigener Person die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG erfüllt sind) in dessen vorläufige Aufnahme miteinzubeziehen (vgl. EMARK 1993 Nr. 23; VPB 58.28). bb. Sofern das vorläufig aufgenommene Familienmitglied dagegen die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und aus einem Grund, der nicht ohnehin für die ganze Familie erfüllt ist (beispielsweise wenn alle Familienmitglieder als Gewaltflüchtlinge anerkannt werden), vorläufig aufgenommen wird, hat dies praxisgemäss in der Regel ebenfalls die vorläufige Aufnahme der ganzen Familie zur Folge. Dogmatisch wird die beim vorläufig Aufgenommenen erfüllte Schranke des Wegweisungsvollzuges - die Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzuges - auf die ganze Familie ausgedehnt; die völkerrechtliche Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs der Familienangehörigen im Hinblick auf Art. 8 EMRK wäre demgegenüber, in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, nicht zu verneinen. b. In analoger Weise zu Art. 3 Abs. 3 AsylG - wo die anerkannte Flüchtlingseigenschaft einer Person sich auf ihre Familie ausdehnt, auch wenn die Voraussetzungen in eigener Person nicht erfüllt wären, und wo der ganzen Familie ein einheitlicher Rechtsstatus vermittelt wird - weitet die Praxis mithin gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AsylG den Status einer Person, die vorläufig aufgenommen worden ist, ebenfalls auf deren Familie aus. Unerheblich ist

• wiederum analog zur Rechtslage bei Art. 3 Abs. 3 AsylG (VPB 59.43 60.31[24]) - die zeitliche Reihenfolge, in der die Familienmitglieder in die Schweiz gelangt sind; auch der erst nachträglich eingereiste Familienangehörige ist in die Rechtsstellung des in der Schweiz vorläufig Aufgenommenen einzubeziehen. Unerheblich ist auch, ob die Familie bereits vor der Flucht bestanden hat oder erst hier in der Schweiz gegründet worden ist; der Asylbewerber, der sich erst in der Schweiz mit einer vorläufig aufgenommenen Person verheiratet, ist ebenfalls in die vorläufige Aufnahme seines Ehepartners einzubeziehen. Vordergründig widersprüchlich mag es erscheinen, dass mithin der Ehepartner einer vorläufig aufgenommenen Person in dessen vorläufige Aufnahme miteinbezogen werden kann, während dies demgegenüber beim Ehepartner einer Person mit fremdenpolizeilicher Aufenthaltsbewilligung nur unter den Voraussetzungen von Art. 38-40 BVO möglich ist. In diesem Zusammenhang ist indessen auf die unterschiedlichen Zielsetzungen des Fremdenpolizeirechts einerseits und des Asylrechts andererseits hinzuweisen; während das Fremdenpolizeirecht namentlich die Sicherstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bezweckt und die Bedürfnisse des Arbeitsmarktes und die Integration der Ausländer berücksichtigt, ohne humanitäre Überlegungen ausser Acht zu lassen (vgl. Art. 16 Abs. 1 ANAG, Art. 1 BVO; vgl. Kottusch Peter, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, ZBl 1990, S. 168), orientiert sich das Asylrecht allein an Prinzipien der Schutzgewährung und der humanitären Tradition (Zutreffend weisen sodann, in anderem Zusammenhang, Gerber/Métraux, a. a. O., S. 110, darauf hin, dass die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme in zahlreichen Fällen aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen der Schweiz erfolgt.). Das Fremdenpolizeirecht und das Asylrecht, deren Zielsetzungen sich lediglich teilweise überschneiden, können einander nicht generell gegenübergestellt werden. Festzuhalten bleibt, dass eine vorläufig aufgenommene Person - unabhängig davon, ob die vorläufige Aufnahme im Rahmen eines Asylverfahrens oder im Anschluss an die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung und der Anordnung der Wegweisung verfügt wird - des Schutzes der Schweiz in einem weiten Sinn

  bedarf, weil ein Wegweisungsvollzug unzulässig, unzumutbar oder unmöglich ist. Diese Umstände haben mit Rücksicht auf den in Art. 17 Abs. 1 AsylG festgehaltenen Grundsatz der Einheit der Familie unmittelbare Auswirkungen auf allfällig sich in der Schweiz befindliche Familienmitglieder einer im Zuge des Asylverfahrens vorläufig aufgenommenen Person. Demgegenüber kann sich ein Ausländer, welcher im Rahmen eines fremdenpolizeilichen Wegweisungsverfahrens vorläufig aufgenommen wurde, auf keine analoge Bestimmung im Ausländerrecht berufen. c. Aus dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 1 AsylG, wonach bei der Wegweisung und beim Wegweisungsvollzug der Grundsatz der Familieneinheit «zu berücksichtigen» ist, lässt sich ableiten, dass vom dargelegten Grundsatz, im Falle der vorläufigen Aufnahme des einen Familienmitglieds sei die ganze Familie vorläufig aufzunehmen, Ausnahmen möglich sind. Es wird Aufgabe der Praxis sein, anhand konkreter Fälle und Fallgruppen zu konkretisieren, welche Gründe zu einer Ausnahme vom Grundsatz des Art. 17 Abs. 1 AsylG führen können, unter welchen Umständen also ein Familienmitglied - obwohl Art. 17 Abs. 1 AsylG grundsätzlich den Einbezug in die vorläufige Aufnahme vorsieht - nicht in die vorläufige Aufnahme der ganzen Familie einbezogen wird. Denkbar ist dies etwa, wenn das betreffende Familienmitglied in seiner Person die Voraussetzungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt; ebenso könnte eine Ausnahme - wie die ARK dies bereits angedeutet hat (VPB 58.29, 59.52) - in jenen Fällen angenommen werden, in denen eine Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich ist. Schliesslich sind Ausnahmen von der Berücksichtigung der Familieneinheit in eigentlichen Missbrauchsfällen denkbar, wobei indessen die blosse Tatsache, dass weitere Familienmitglieder ein (erfolgloses) Asylgesuch stellen, für sich allein nicht genügt, um diesbezüglich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Familiennachzugsvorschriften anzunehmen (vgl. unveröffentlichtes Urteil der ARK vom 13. August 1992 i. S. M. D.).

12. Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in Anwendung des Grundsatzes der Familie gemäss Art. 17 Abs. 1 AsylG ebenfalls vorläufig aufzunehmen ist, zumal aufgrund der Aktenlage keine Gründe ersichtlich sind, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz nahelegen würden. [21] Vgl. oben Fussnote 1, S. 239. [22] Cf. ci-dessus note 2, p. 240. [23] Cfr. sopra nota 3, pag. 242. [24] Vgl. oben S. 280.