Verwaltungsbehörden 28.10.1998 JAAC 63.18

(...)

2. Streitigkeiten über Beförderungen unterliegen der Beschwerde an die paritätische Beschwerdeinstanz, wenn die Beförderung nach Art. 45 Abs. 2bis des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10) wegen der Leistungen des Beamten oder der Beamtin verweigert wird; diese entscheidet endgültig (vgl. Art. 58 Abs. 2 Bst. c Ziff. 3 und Art. 61 Abs. 1 Bst. d BtG sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. e Ziff. 5 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG], SR 173.110). Da es vorliegend aber um die Bewertung eines Pflichtenheftes, mithin um eine objektive Beförderungsvoraussetzung geht, ist der Bundesrat Beschwerdeinstanz. (...)

4. (...) Gemäss Art. 8 der Verordnung über die Einreihung der Ämter der Beamten vom 15. Dezember 1988 (Verordnung Ämterklassifikation, SR 172.221.111.1) können sich Beamte, die mit dem schriftlichen Entscheid der Wahlbehörde nicht einverstanden sind, mit einem Gesuch an eine Stellenbegutachtungskommission wenden, im Falle des Beschwerdeführers jene für die allgemeine Bundesverwaltung (Be Ko I, Art. 9 Bst. a Verordnung Ämterklassifikation), und ihre Einreihung begutachten lassen.

4.1 Zum Pflichtenheft des Beschwerdeführers gibt es weder ein Gutachten noch einen Amtsbericht der Be Ko I. Der Beschwerdeführer wendet diesbezüglich ein, er habe die Rechtsmittelbelehrung in der vorinstanzlichen Verfügung nicht richtig verstanden, denn sie sei unklar gewesen, was ihm nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Er wünsche sehr wohl eine Begutachtung seiner Stelle durch die Be Ko I. Dieser Einwand ist vorab zu prüfen, denn sollte er zutreffen, ist die angefochtene Verfügung allein schon deshalb aufzuheben.

4.1.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbietet Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) jeden prozessualen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und gewährt dem Bürger Anspruch auf ein dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechendes Verhalten der Behörden. Daraus folgt unter anderem, dass dem Rechtsuchenden aus unklaren oder widersprüchlichen Rechtsmittelbestimmungen kein Nachteil erwachsen darf. Das gilt nicht nur im Falle unrichtiger oder missverständlicher Rechtsmittelbelehrungen der Behörde, sondern auch, wenn die gesetzliche Ordnung selbst unklar oder zweideutig ist (BGE 117 Ia 119).

4.1.2 Das Departement wies in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel Rechtsmittelbelehrung vorerst in zwei Absätzen auf die beiden Möglichkeiten der Beschwerde an den Bundesrat sowie des Gesuchs um Begutachtung durch die Be Ko I hin und schloss seine Ausführungen mit folgendem Satz: «Sollten Sie Beschwerde einreichen, wird die Beschwerdeinstanz - für die Frage der Ämterklassifikation - Sie im Rahmen der Beschwerdeinstruktion dazu auffordern, eine Begutachtung Ihrer Stelle durch die BEKO I zu beantragen.» Die geltende gesetzliche Regelung zur Beförderung in eine höhere Besoldungsklasse ist grundsätzlich klar und hat bis anhin zu keinen Diskussionen Anlass gegeben. Vorliegendenfalls zeigt sich indessen, dass offenbar dennoch unterschiedliche Auffassungen zum Vorgehen bestehen. So bringt das Departement mit dem zitierten Nachsatz in der Rechtsmittelbelehrung zum Ausdruck - anders kann die Aussage nach Treu und Glauben gar nicht verstanden werden -, dass Betroffene eine Begutachtung durch die Be Ko 1 auch noch während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat beantragen können, und die Be Ko I selber ist sogar der Ansicht, der Beschwerdeführer hätte neben seiner Eingabe an den Bundesrat innert derselben Frist das Gesuch um Begutachtung einreichen müssen. Beide Auffassungen gehen indessen fehl. Die Begutachtung auf Gesuch hin hat, wenn überhaupt, vor dem Beschwerdeverfahren beim Bundesrat stattzufinden, wie sich unmissverständlich aus Ziff. 171 der Beförderungsvorschriften für Ämter der allgemeinen Bundesverwaltung vom 5. Mai 1989 (BefV), in fine, ergibt. Danach hat die Wahlbehörde Betroffenen auf deren Verlangen hin die Ablehnung der Beförderung mit Begründung und dem Hinweis auf die Möglichkeiten der Begutachtung oder der Beschwerde zu eröffnen. Das Gesuch an die Be Ko hat den Charakter eines freiwilligen Einspracheverfahrens, dessen Zweck es ist, die Behörde, die verfügt hat, ihren eigenen Entscheid nochmals überprüfen zu lassen und eine neue Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zu erwirken, bevor Betroffene sich gezwungen sehen, die nächst höhere Instanz anzurufen. Es ist somit sinnwidrig und demnach ausgeschlossen, gleichzeitig mit dem Beschwerdeverfahren ein Verfahren einzuleiten, das allenfalls die Beschwerde hinfällig werden lässt. Aufgrund der Praxis der Be Ko I ist es schliesslich für die Beschwerdeinstanz

oder jene Personen, die mit dem Beförderungsentscheid nicht einverstanden sind, nach Einreichen der Beschwerde nicht mehr möglich, das Verfahren bei der Be Ko auszulösen. Letztere haben sich somit zu entscheiden, ob sie über ein Gutachten der Be Ko die Wahlbehörde zu einer neuen Vefügung veranlassen oder direkt an die Beschwerdeinstanz gelangen wollen und damit endgültig auf die Begutachtung durch die Be Ko verzichten. Wohl kann der Bundesrat beziehungsweise dessen Instruktionsinstanz, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, jederzeit Amtsberichte (Art. 19 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021) von der Be Ko I verlangen. Dabei handelt es sich aber um ergänzende

Beweismassnahmen, die im Rahmen der Amtsermittlungspflicht angeordnet werden (und denen Folge zu leisten ist), nicht aber um einen Ersatz des vorne dargelegten Begutachtungsverfahren. In Anbetracht dieser Rechts- und Sachlage erscheint die Rechtsmittelbelehrung des Departements in der Tat geeignet, Unsicherheiten hervorzurufen. Es fehlt nicht nur der Hinweis - ein solcher wird inskünftig in alle entsprechenden Beförderungsentscheide aufzunehmen sein -, dass die Beschwerde an die nächst höhere Instanz einem Verzicht auf das Gutachten durch die Be Ko I gleichkommt, sondern die Belehrung enthält zudem den bereits erwähnten Zusatz, aus dem der Beschwerdeführer schliessen durfte, er könne die Be Ko I auch zu einem späteren Zeitpunkt noch anrufen. Unter diesen Umständen ist dem Beschwerdeführer mit dem Nichteintreten durch die Be Ko I auf sein Gesuch ohne Zweifel ein Nachteil erwachsen, der einerseits auf die unklare Rechtsmittelbelehrung und andererseits auf den Entscheid der Be Ko I zurückzuführen ist. Letztere hätte nach dem Gesagten trotz Verspätung in Berücksichtigung der Sachlage offensichtlich auf das Gesuch eintreten müssen. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Akten sind der Vorinstanz zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verfahrens zu überweisen. (...)