Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) Commission de recours du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports 27.12.2005 JAAC 70.24

1.c. Die Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (Rekurskommission VBS) entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Geprüft werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021) oder die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 49 Bst. c VwVG). Bei der Unangemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende

Entscheid, den die Verwaltungsbehörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Die Rekurskommission darf ohne hinreichenden Grund nicht ihr eigenes Gutdünken an die Stelle des Ermessens und des technischen Wissens der fachkundigen Verwaltungsbehörde setzen (Urteil des Bundesgerichts 2.A.65/2004, vom 26. Juni 2004, E. 2.3.3; BGE 129 II 331, E. 3.2; vgl. auch André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main, 1998, Rz 2.59 ff). Aufgabe der Justizbehörde ist es, zu überprüfen, ob die Exekutivbehörden bei der Konkretisierung des Sicherheitsrisikos bezogen auf eine bestimmte Funktion im Rahmen der delegierten Befugnisse geblieben sind und ob die Beurteilung im Einzelfall gemessen an diesem Massstab korrekt ist (Urteil des Bundesgerichts 2A.705/2004 vom 16. März 2005).

2. Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120) dient der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Die vier zentralen Arbeitsfelder der Sicherheitsorgane sind die Bekämpfung des Terrorismus, des verbotenen Nachrichtendienstes, des gewalttätigen Extremismus und des organisierten Verbrechens. Zu den vorbeugenden Massnahmen gehört unter anderem die Sicherheitsprüfung. Präventivmassnahmen sollen nur in jenen Bereichen möglich sein, in denen Störungen, die eine ernsthafte Gefährdung der inneren Sicherheit darstellen, unvermittelt auftreten können. Bei solchen Bedrohungen darf das Eintreten des Erfolges nicht abgewartet werden (BBl 1994 II 1128 f.). Eine der heikelsten und intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entsteht dann, wenn an wichtigen Schlüsselstellen eingesetzte Personen Verrat üben, gegen den Staat selber arbeiten oder seine Institution auf rechtswidrige Art verändern wollen. Es sollen nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar sind und Gewähr bieten, dass sie das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht missbrauchen. Muss mit einem aus einem Vertrauensmissbrauch entstandenen Schaden gerechnet werden, so kann eine Sicherheitsprüfung Risiken aufzeigen, die sich aus dem Vorleben oder dem Umfeld der geprüften Person ergeben (BBl 1994 II 1147). Persönliche und finanzielle Schwierigkeiten oder Beziehungen, die auf Auslandreisen geknüpft werden, jedoch von der Person in der Schweiz verheimlicht werden, schaffen später unter Umständen Situationen, die dem Staat erheblichen Schaden zufügen könnten. Der Staat kann es sich zudem nicht leisten, Personen zu beschäftigen, die rechtswidrig gegen ihn vorgehen wollen (BBl 1994 II 1186).

3. Wie die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Erpressbarkeit des Beschwerdeführers zu Recht feststellt, wurde die diesbezügliche Gefährdung durch die aktive Kommunikation und das Offenlegen sämtlicher Problembereiche bei den Vorgesetzten und seinem privaten Umfeld auf ein vertretbares Mass reduziert. Nachdem der Beschwerdeführer zwischenzeitlich sowohl seine Vorgesetzten wie - seinen Ausführungen in der Beschwerdeeingabe folgend - auch seine Lebenspartnerin über seine vor 9 bis 17 Jahren zurückliegenden Delikte informiert und der stellvertretende Generalsekretär der ...dienste nun auch vom Marihuanakonsum Kenntnis hat, kann die Erpressbarkeit des Beschwerdeführers nicht mehr als Sicherheitsrisiko beurteilt werden. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Bekanntgabe von Strafverfahren, deren Strafe im Strafregister bereits gelöscht ist, an die Fachstelle rechtens war. Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdeführer ohnehin selber in der Befragung darüber berichtete. In jedem Fall hätten diese Straftaten nur in Beurteilung des Sicherheitsrisikos einbezogen werden können, wenn auch die Verfahrensakten beigezogen worden wären und die Tatumstände und Motive eingehend gewürdigt worden wären.

4. Die Fachstelle führt zur Begründung ihres Entscheides unter anderem aus, mit dem Fehlerrisiko durch den Marihuanakonsum könne dem Bund Schaden erwachsen. Der Marihuanakonsum selber stellt allerdings nur dann ein Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS dar, wenn es dadurch infolge der bekannten Wirkungen des Cannabisrauchens auf die Gedächtnisleistungen und das Konzentrationsvermögen zu Fehlmanipulationen kommen kann, aufgrund derer geheime Daten an unberechtigte Empfänger gelangen. Ob ein solches Risiko besteht, kann gestützt auf die vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilt werden und müsste letztlich vom Arbeitgeber, der über genaue Kenntnisse über die Tätigkeit des Beschwerdeführers verfügt, gestützt auf die einschlägigen medizinischen Untersuchungen über die (Langzeit‑) Wirkung des Marihuanakonsums beantwortet werden. Die Rekurskommission erachtet diese Frage für den vorliegenden Entscheid indessen - wie noch zu zeigen sein wird - nicht als massgeblich, weshalb diesbezüglich auf weitere Abklärungen verzichtet werden kann.

5. (Spektakelwert als weiteres Risiko verneint) 6.a. Die Fachstelle begründet ihre negative Verfügung bzw. eine Verfügung mit Auflagen schliesslich auch mit der mangelnden Integrität und Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe in der Befragung geschildert, er konsumiere regelmässig und auch in der Öffentlichkeit Marihuana und würde es auch weiterhin in Kauf nehmen, von der Polizei deswegen gebüsst zu werden. Damit bringe er eine Gleichgültigkeit und im weiteren Sinne auch Fahrlässigkeit zum Ausdruck, die sich mit seiner sicherheitsempfindlichen Funktion als Fachspezialist Systeme und Telematik sowie als System-Administrator bei den ...diensten nicht vereinbaren lasse. Mit seinem Gebaren lege er nicht nur ein eingeschränktes Verantwortungsbewusstsein an den Tag, sondern nehme aufgrund seines regelmässigen Drogenkonsums bewusst in Kauf, dass seine Zuverlässigkeit am Arbeitsplatz unter möglichen Nachwirkungen des Drogenkonsums leiden könne. Angesichts seiner heiklen beruflichen Tätigkeit, die teilweise unter hoher Konzentration durchgeführt werden müsse, könne ein diesbezüglicher Aussetzer fatale Auswirkungen haben. Dass er mit seinem Drogenkonsum angesichts seiner beruflichen Funktion sorglos und freimütig illegales Terrain beschreite, belege sein eingeschränktes Verantwortungsbewusstsein gegenüber seinem Arbeitgeber. Fachleute seien sich einig, dass der Konsum von Marihuana zu Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit von mehreren Stunden bzw. bis zu einem Tag oder mehr führen könne. b. (...) c. (...) Die Angaben des Beschwerdeführers über seinen Marihuanakonsum sind ungenau. Im Herbst 2004 will er letztmals 10 - 20 Gramm Marihuana bekommen haben. Im Dezember 2004 habe er während seinen vierwöchigen Ferien letztmals wöchentlich geraucht und seither noch ein paar mal, letztmals offenbar im Juli 2005. Pro Konsum werden jeweils zwischen 0.1-1 Gramm geraucht. Die Einzelheiten des Cannabiskonsums durch den Beschwerdeführer spielen aber für die nachfolgenden Ausführungen keine zentrale Rolle. Fest steht, dass er seit Jahren, zwar in unregelmässigen Abständen, aber doch hin und wieder Cannabis raucht bzw. geraucht hat. d. Der Konsum von Cannabis ist illegal (Art. 19 ff. des Betäubungsmitelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG, SR 812.121]). Cannabisraucher handeln somit gesetzeswidrig. Dabei ist unerheblich, ob

der Konsum in der Öffentlichkeit erfolgt oder in privatem Rahmen. Wer über Jahre hinweg immer wieder Marihuana raucht, missachtet die rechtliche - im rechtstaatlichen Verfahren nach politischen Prozessen entstandene - Ordnung. Eine solche bleibt rechtsverbindlich, selbst wenn sie durch eine Vielzahl von Bürgern in der Realität nicht beachtet wird. Gesetzesänderungen erfolgen durch einen politischen Prozess. Gesellschaftliche Veränderungen vermögen allenfalls Änderungen der Rechtsgrundlage zu initiieren, nicht aber die geltende gesetzliche Ordnung ausser Kraft zu setzen. Die Tatsache, dass Persönlichkeiten in der Öffentlichkeit zum Cannabiskonsum stehen, legalisiert diesen noch nicht. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Legalisierung des Marihuanarauchens auch unter den Fachleuten nach wie vor umstritten ist. Der Beschwerdeführer verstösst durch seinen wiederholten Cannabiskonsum gegen geltendes Recht. Dabei weiss er genau, dass «Kiffen» illegal ist; er hat dies in der Befragung selber erwähnt. Er manifestiert damit, dass er die nach rechtstaatlichen Verfahren erfolgte diesbezügliche Ordnung nicht akzeptiert. Wer sich so verhält, bietet keine Gewähr, dass er das ihm entgegengebrachte Vertrauen des Staates nicht missbrauchen wird. Wer die Ordnung des Bundes auch nur in einem beschränkten Bereich (selbst wenn deren Rechtfertigung in der Öffentlichkeit kontrovers diskutiert wird) nicht achtet, ist nur beschränkt vertrauenswürdig. Er setzt die eigenen Bedürfnisse über den Willen des Gesetzgebers und missachtete die demokratische Ordnung. Wenn also die Fachstelle feststellt, die Integrität und Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers sei mangelhaft, so ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. 7.a. Zu prüfen bleibt somit, ob die verminderte Vertrauenswürdigkeit und Integrität des Beschwerdeführers eine negative Risikoverfügung bzw. eine Risikoverfügung mit Auflagen rechtfertigt. Gemäss Formular «Personensicherheitsprüfung für Angestellte des Bundes» hat der Beschwerdeführer regelmässigen und weitreichenden Einblick in die Regierungstätigkeit oder in wichtige sicherheitspolitische Geschäfte und kann darauf Einfluss nehmen. Zudem hat er regelmässig Zugang zu Geheimnissen der inneren oder der äusseren Sicherheit oder zu Informationen, deren Aufdeckung die Erfüllung wesentlicher Aufgaben des Bundes gefährden könnte. Es handelt sich dabei um Informationen

der höchsten Sicherheitsrisikostufen. Mit E-mail (...) teilte der indirekte Vorgesetzte des Beschwerdeführers der Beschwerdegegnerin mit, dass man in Zukunft die Dokumente der (...) verschlüsselt ablegen werde. Der Zeitpunkt für die Einführung der Verschlüsselungstechnologie sei noch nicht festgelegt. Er rechne aber damit, dass dies noch in diesem Jahr geschehen könne. Zudem werde man künftig weder in der Dokumentenverwaltung noch in anderen IT-Systemen Dokumente mit der Klassifikation «Geheim» oder höher speichern, sondern diese in einem «stand-alone-System» ablegen, zu dem nur einzelne Personen mit Überprüfung Stufe 12 Zugang haben würden. Damit werde der Beschwerdeführer nur noch Zugang zu den restlichen Dokumenten der (...) haben, die grösstenteils «vertraulich» klassifiziert seien. Im Weiteren habe man inzwischen das Projekt «System-Migration der G-Dokumentenverwaltung (...)» ohne die Beteiligung des Beschwerdeführers mit Personen, die positiv geprüft worden seien, durchgeführt. Aus seiner Sicht könne aufgrund dieser neuen Massnahmen die generelle Sicherheitsanforderung für die Systemtechniker auf eine Überprüfung gemäss maximal Art. 11 der Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen [PSPV, SR 120.4] reduziert werden. b. Das Sicherheitsrisiko des Beschwerdeführers wird somit in Zukunft mit Stufe 11 statt 12 bezeichnet. Damit zählt er nicht mehr zu den Personen, welche regelmässigen und weitreichenden Einblick in die Regierungstätigkeit oder in wichtige sicherheitspolitische Geschäfte haben und darauf Einfluss nehmen können (Art. 12 Abs. 1 Bst. a PSPV), sondern ist ein Angestellter der Bundesverwaltung mit regelmässigem Zugang zu geheim klassifizierten Informationen (Art. 11 Abs. 1 Bst. a PSPV). Auch diese Stellen verlangen eine integre und vertrauenswürdige Persönlichkeit, die sich zu unserem Rechtssystem und der demokratischen Ordnung bekennen, was beim Beschwerdeführer - wie bereits dargelegt - aufgrund seines illegalen Drogenkonsums offensichtlich nicht der Fall ist. c. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschränkungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (Häfelin/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4.Aufl., Zürich 2002, Rz. 581). Eine Verfügung mit Auflagen ist zweifelsohne die mildere und damit verhältnismässigere Massnahme als eine negative Risikoverfügung. Es stellt sich somit die Frage, ob die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Auflagen auch geeignet sind, das Ziel zu erreichen, nämlich die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu begründen. Die Auflagen verlangen einen Verzicht des Beschwerdeführers auf weiteren illegalen Drogenkonsum, indem dieser eine entsprechende Erklärung abgibt und sich im Januar 2006 sowie im September 2006 im Zuge der erneuten ebenfalls mit der Auflage angeordneten Sicherheitsprüfung einem Drogentest unterzieht. d. Die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers wird mit einem Verzicht auf den illegalen Marihuanakonsum tatsächlich gestärkt. Mit Drogentests wird die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers und damit die Vertrauensbasis bekräftigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die Blutentnahme nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit dar (Urteil des Bundesgerichts 1P.648/2001 vom 29. März 2002, E. 3.2; BGE 124 I 80, E. 2d). Dies muss auch für Urinproben gelten. Das trifft somit auch auf die hier strittigen Drogentests zu, zumal mit den Tests lediglich das legale Verhalten des Beschwerdeführers festgestellt bzw. die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers bestätigt werden soll. Zudem erfolgt der Drogentest im öffentlichen Interesse. Er ist aus den dargelegten Gründen auch verhältnismässig, sofern damit auf die für den Beschwerdeführer weit einschneidendere Massnahme einer negativen Risikoverfügung verzichtet werden kann. Drogentests sind jedoch nur dann ein geeignetes Mittel, die Abstinenz zu bewirken und die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers zu begründen, wenn sie unangekündigt erfolgen. Die im Voraus angekündigten Tests verfehlen dagegen dieses Ziel, weil der Beschwerdeführer im Hinblick auf die angekündigten Tests für eine bestimmte Zeit davor auf den Drogenkonsum verzichten kann. Das Erfordernis der Geeignetheit verlangt somit überraschende Tests. Der Beschwerdeführer, der mit dem Verzicht auf weiteren illegalen Drogenkonsum einverstanden ist, wehrt sich ohne nähere Begründung gegen die Drogentests überhaupt. Sein Verhalten lässt indessen darauf schliessen, dass er sich der Tragweite seines illegalen Drogenkonsums nicht

bewusst ist und es offensichtlich nicht als ein Problem betrachtet, gegen die Rechtsordnung zu verstossen und gleichzeitig das Vertrauen des Staates in Anspruch zu nehmen. Es liegt daher nahe, dass seine Motivation für die Drogenabstinenz gefährdet ist. Unter diesen Umständen ist die Anordnung von Drogentests zur Kontrolle der Verpflichtung, auf weiteren Drogenkonsum zu verzichten, gerechtfertigt. Diese sind - wie erwähnt - jedoch nur dann wirkungsvoll, wenn sie stichprobenweise durchgeführt werden. e. Die Verwaltungsbeschwerde hat nach Art. 61 Abs. 1 VwVG grundsätzlich reformatorischen Charakter. Demnach kann die Rekurskommission, welche eine Beschwerde ganz oder teilweise gutheisst, einen neuen Sachentscheid treffen, und zwar selbst dann, wenn kein entsprechender Antrag vorliegt. Sie kann die angefochtene Verfügung zugunsten des Beschwerdeführers ändern (vgl. Art. 62 Abs. 1 VwVG). Auf den vorliegenden Sachverhalt bezogen bedeutet dies, dass die Rekurskommission selber eine Risikoverfügung mit Auflagen erlassen und die Auflagen selber formulieren kann. Die Rekurskommission betrachtet den Beschwerdeführer dann nicht als Sicherheitsrisiko, wenn er auf weiteren illegalen Drogenkonsum verzichtet und sich stichprobenweise auf Verlangen des Vertrauensarztes des Bundes Drogentests unterzieht. Die Auflagen der Beschwerdegegnerin sind deshalb in dem Sinne abzuändern, dass der Zeitpunkt der Durchführung dieser Tests nicht bereits im Voraus (Januar 2006 und September 2006) festzulegen ist. Aus den gleichen Gründen erachtet es die Rekurskommission als sinnvoll, die erneute Sicherheitsprüfung nicht bereits im September 2006, sondern ein Jahr nach der Rechtskraft dieses Urteils anzusetzen. Ob dannzumal auch eine erneute Befragung angezeigt ist, hängt von den Ergebnissen der Urintests und der in jenem Zeitpunkt aktuellen, dem Stellenprofil entsprechenden Sicherheitsrisikostufe des Beschwerdeführers ab. Zusammengefasst sind die Auflagen wie folgt zu formulieren:

1. X. verpflichtet sich schriftlich gegenüber seinem Arbeitgeber, auf das Konsumieren von illegalen Drogen zu verzichten.

2. Er hat sich auf Verlangen des durch die ...dienste zu bezeichnenden Vertrauensarztes des Bundes stichprobenweise Drogentests zu unterziehen. Die Ergebnisse werden dem Arbeitgeber und der Fachstelle zugestellt.

3. Die ersuchende Stelle (Arbeitgeber) hat die Sicherheitsprüfung von X. nach Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft dieses Urteils zu wiederholen. Dabei ist eine Sicherheitsprüfung entsprechend dem dann aktuellen Stellenprofil einzuleiten.