Modifica dell'ordinanza del DFE concernente le esigenze minime per il riconoscimento dei cicli di formazione e degli studi postdiploma delle scuole specializzate superiori

Rechtsgutachten zur Anerkennungsregelung für Nachdiplomstudien von höheren Fachschulen Erstattet im Auftrag des Bundesamtes für Berufsbildung und Technologie von

Prof. Dr. iur. Paul Richli, Ordinarius für öffentliches Recht, Universität Luzern und Dr. iur. Stephan Hördegen, LL.M., Advokat, Jur. Sekretär am Verwaltungsgericht Zürich und Lehrbeauftragter an der Universität Luzern

3 REGELUNGSSPIELRAUM DES EVD UND DER BILDUNGSANBIETER NACH

3.3 DELEGATION VON RECHTSETZUNGSBEFUGNISSEN AN PRIVATE UND REGELUNGSSPIELRAUM PRIVATER . 8

4 AUSLEGUNG VON ART. 29 ABS. 3 BBG MIT BLICK AUF DIE ANERKENNUNG

1 Ausgangslage, Auftrag und Vorgehensweise

Die höheren Fachschulen (HF) gehören gemeinsam mit den eidgenössischen Be- rufs- und höheren Fachprüfungen zum nichthochschulischen Tertiärbereich ("Höhere Berufsbildung"). Sie haben die Vermittlung höherer beruflicher Qualifikationen und die Vorbereitung auf Fach- oder Führungsfunktionen zum Ziel. Zusätzlich zu den Bil- dungsgängen können an den HF auch Nachdiplomstudien (NDS) angeboten werden, welche eine Vertiefung von Fach- und Führungskompetenzen sowie eine Spezialisie- rung erlauben.

Das Berufsbildungsgesetz (BBG)1 sieht die eidgenössische Anerkennung von Bil- dungsgängen und NDS von HF – nicht jedoch der HF als Gesamtinstitution – vor (Art. 29 Abs. 3 BBG). Die Anerkennungsvoraussetzungen sind für Bildungsgänge und NDS von HF in der Verordnung des EVD über Mindestvorschriften für die Aner- kennung von Bildungsgängen und NDS der HF (MiV HF) 2 weitgehend parallel gere- gelt. Insbesondere haben beide dasselbe Anerkennungsverfahren zu durchlaufen, das aus mehreren Phasen und Schritten besteht; sie werden in der Regel begleitend zu einem Referenzlehrgang durchgeführt.3 Für NDS im Gesundheitsbereich gilt in- soweit eine Spezialregelung, als für sie Rahmenlehrpläne erforderlich sind, die der Qualitätssicherung durch den Bund und der internationalen Anerkennung dienen.

Die heute gesetzlich vorgesehenen, aufwendigen Anerkennungsverfahren stehen gemäss dem Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT) oft in einem Miss- verhältnis zur Kurzlebigkeit von NDS-Angeboten in der Praxis. Es strebt deshalb eine Änderung der Anerkennungsregelung für NDS HF mit folgenden Zielsetzungen an:

a. Die Anerkennung von NDS HF und der Titelschutz sollen analog zur Regelung der Anerkennung von NDS von Fachhochschulen (FH) über Mindestanforde- rungen und Titelsystematik erfolgen; dabei sollen nur solche HF einen NDS HF- Titel abgeben dürfen, die mindestens einen anerkannten Bildungsgang HF an- bieten (da eine Anerkennung der HF als Gesamtinstitution fehlt).

b. Eine entsprechende Änderung soll im Rahmen der anstehenden Revision der

1 Vom 13. Dezember 2002, SR 412.10.

2 Vom 11. März 2005, SR 412.101.61.

Im Detail: Eidgenössische Kommission für höhere Fachschulen / Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (Hrsg.), Leitfaden Anerkennungsverfahren für Bildungsgänge und Nachdiplomstudien der höheren Fachschulen, Bern 31. Juli 2006 / Stand Mai 2007, www.bbt.admin.ch/themen/berufsbildung (unter Höherer Berufsbildung).

MiV HF ohne Änderung von Art. 29 BBG realisiert werden.

c. Für NDS HF im Gesundheitsbereich ist eine adäquate Regelung zu finden, wo- bei an der Anerkennungsvoraussetzung der Rahmenlehrpläne festgehalten werden soll.

Zur Klärung der rechtlichen Zulässigkeit einer so umschriebenen Lösung hat das BBT das vorliegende Rechtsgutachten in Auftrag gegeben. Der Auftrag lautet im Wesentlichen wie folgt (vgl. Mandatsdefinition vom 20. Juni 2008):

1. Es ist zu prüfen, ob im Rahmen des geltenden BBG eine Anerkennung der

NDS HF analog zur Anerkennung der NDS FH möglich ist (vgl. oben lit. a);

2. Falls ja, soll ein Vorschlag bzw. Vorschläge für eine entsprechende Anerken-

nungsregelung im Hinblick auf die Revision der MiV HF formuliert werden (vgl. oben lit. b);

3. Weiter ist zu prüfen, ob und wie die Anerkennung der NDS HF im Gesund-

heitsbereich unter Beibehaltung der Rahmenlehrpläne im Rahmen der beab- sichtigten Anerkennungsregelung möglich sei (lit. c).

Folgende Vorgehensweise erscheint uns zur Behandlung des Auftrags als zweck- mässig:

– Zunächst soll ein kurzer Überblick über die gesetzliche Regelung betreffend NDS HF und FH, insbesondere die Anerkennungsregelung, geschaffen werden (Ziff. 2).

– Anschliessend ist zu beleuchten, inwieweit Art. 29 Abs. 3 BBG dem Eidgenössi- schen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) und den Bildungsanbietern Spielraum in Bezug auf die Anerkennungsregelung von NDS HF einräumt (Ziff. 3).

– Weiter ist der Inhalt von Art. 29 Abs. 3 BBG in Bezug auf die Anerkennung von NDS HF mittels der einschlägigen Auslegungsmethoden zu ermitteln (Ziff. 4).

– Schliesslich werden die gewonnenen Erkenntnisse zusammengefasst und gleich- zeitig Vorschläge für die Ausgestaltung einer (möglichen) künftigen Anerken- nungsregelung der NDS HF unterbreitet (Ziff. 5).

2 Gesetzliche Regelung für NDS HF und FH

2.1 NDS HF Nach Art. 29 Abs. 3 BBG stellt das EVD in Zusammenarbeit mit den zuständigen Or- ganisationen für die eidgenössische Anerkennung der Bildungsgänge und Nachdip- lomstudien an HF Mindestvorschriften auf. Sie betreffen die Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel. Gemäss Art. 28 der Berufs- bildungsverordnung (BBV)4 werden die HF in einer Verordnung des Departements über die Bildungsgänge der HF geregelt.

Gestützt auf Art. 29 Abs. 3 und 46 Abs. 2 BBG in Verbindung mit Art. 41 BBV hat das EVD die bereits erwähnte MiV HF erlassen.5 Sie regelt die Voraussetzungen, unter denen Bildungsgänge und Nachdiplomstudien an HF für bestimmte Berufsbereiche eidgenössisch anerkannt werden (Art. 1 Abs. 1 und 2 MiV HF). Besondere Voraus- setzungen, die für einzelne Bereiche gelten, sind in den Anhängen der MiV HF gere- gelt (Art. 1 Abs. 3 MiV HF). Für NDS können Rahmenlehrpläne erlassen werden, soweit dies in den Anhängen der MiV HF vorgesehen ist (Art. 6 Abs. 3 MiV HF). Die ist für die NDS von HF für Gesundheit der Fall. Rahmenlehrpläne werden durch die Bildungsanbieter in Zusammenarbeit mit den Organisationen der Arbeitswelt erlas- sen und bedürfen der Genehmigung durch das BBT (Anhang 6 Ziff. 5 Abs. 2 zur MiV HF).

Das 2. Kap. der MiV HF regelt die Voraussetzungen für die Anerkennung von NDS HF in Bezug auf Ausbildungsziele, Umfang, Unterrichtsformen und -sprache, Rah- menlehrpläne, Promotionsordnung und Qualifikationsverfahren, Bildungsanbieter und Lehrkräfte, Zulassung sowie Diplom und Titel parallel zu denjenigen für die Bildungs- gänge der HF. Spezifische Vorschriften für NDS bestehen zum einen hinsichtlich des Umfangs: Ein NDS umfasst mindestens 900 Lernstunden im Sinne von Art. 41 BBV (Art. 3 Abs. 2 MiV HF). Zum anderen wird für die Zulassung ein Abschluss auf Terti- ärstufe oder eine gleichwertige Qualifikationen vorausgesetzt (Art. 14 MiV HF). Im Diplom werden der Bildungsgang oder das NDS und der entsprechende Titel mit "dipl." und den Ergänzungen "HF" bzw. "NDS HF" aufgeführt, wobei die Titel mit der Bezeichnung der Fachrichtung ergänzt werden können (Art. 15 MiV HF). Das 3. Kap. der MiV HF regelt das Anerkennungsverfahren für Bildungsgänge und NDS parallel.6

4 Vom 19. November 2003, SR 412.101.

Oben Ziff. 1. Hierzu der entsprechende Leitfaden (Anm. 3).

2.2 Exkurs: Kopenhagen-Prozess

Im Rahmen des Kopenhagen-Prozesses, an dem sich die Schweiz auf Expertenebe- ne aktiv in enger Zusammenarbeit mit der Europäischen Union beteiligt, soll im Be- reich der beruflichen Bildung die Transparenz und Lesbarkeit der verschiedenen Ab- schlüsse, Qualifikationen und Systeme unter anderem mittels Einführung eines euro- päischen Qualifikationsrahmens (EQF) bzw. eines nationalen Qualifikationsrahmens (NQF) und eines speziell auf die Berufsbildung ausgerichteten Europäischen Kredit- punktesystems (ECVET) verbessert werden.7

2.3 NDS FH Nach Art. 8 Abs. 1bis des Fachhochschulgesetzes (FHSG)8 bieten die Fachhochschu- len (FH) als Weiterbildung insbesondere NDS an, die zu einem Diplom der FH füh- ren. Gemäss Art. 8 Abs. 2 FHSG legt das Departement die Mindestanforderungen an die NDS fest, anerkennt die Diplome, sofern die NDS die bundesrechtlichen Anforde- rungen erfüllen und legt die Titel fest. Die entsprechende Verordnung des EVD über Studiengänge, Nachdiplomstudien und Titel an FH (SNTV FH)9 regelt die Mindestan- forderungen an die NDS, die zu einem Weiterbildungsdiplom führen, und legt die entsprechenden Titel fest (Art. 1 und 7 SNTV FH). Als Mindestanforderungen werden die Zulassungsvoraussetzungen (Art. 3 SNTV FH) und der Umfang (Art. 4 SNTV FH) geregelt. Zum Abschluss eines NDS FH müssen mindestens 60 Kreditpunkte ge- mäss dem Europäischen Kredittransfersystem (ECTS) erreicht werden; der NDS- Gang wird mit einer Masterarbeit abgeschlossen. NDS-Diplome, welche die bundes- rechtlichen Anforderungen erfüllen, sind eidgenössisch anerkannt (Art. 5 Abs. 1 SNTV FH). Die FH führen ein Verzeichnis der anerkannten NDS (Art. 5 Abs. 2 SNTV FH).

FH werden – anders als HF – zwecks Qualitätssicherung akkreditiert (Art. 17a FHSG).10 Das EVD oder eine dazu ermächtigte Agentur11 akkreditieren Fachhoch- schulen als Gesamtinstitution und ihre Studiengänge gemäss den FH- Akkreditierungsrichtlinien12. Die Akkreditierung erfolgt aufgrund einer Prüfung von

Bericht des Bundesrats über Fachhochschulen und das Bologna Modell (2. Juni 2006), www.bbt.admin.ch/dokumentation (unter Publikationen / Fachhochschulen).

8 Vom 6. Oktober 1995, SR 414.71.

9 Vom 2. September 2005, SR 414.712.

Vgl. auch Art. 25a der Fachhochschulverordnung vom 11. September 1996, SR 414.711. Vgl. FH-Akkreditierungsagenturenverordnung vom 4. Mai 2007, SR 414.711.43. 12 Vom 4. Mai 2007, www.bbt.admin.ch/themen/hochschulen (unter Akkreditierung; nicht amtlich pub- liziert).

(Mindest-)Qualitätsstandards in einem dreistufigen Qualitätsprüfungsverfahren.13

3 Regelungsspielraum des EVD und der Bildungsanbieter

nach Art. 29 Abs. 3 BBG

3.1 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an das EVD

Art. 29 Abs. 3 BBG ermächtigt das EVD dazu, in Zusammenarbeit mit den zuständi- gen Organisationen Mindestvorschriften zu erlassen. Nach Art. 65 Abs. 2 BBG kann der Bundesrat – im Rahmen des Vollzugs des BBG – die Zuständigkeit zum Erlass von Vorschriften auf das Departement oder auf das Bundesamt übertragen. Es han- delt sich hier um eine sog. Subdelegation, das heisst die Übertragung von Rechtset- zungsbefugnissen des Bundesrates an eine ihm unterstellte Verwaltungseinheit (Art. 48 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG]14).15

Hinsichtlich des Umfangs der Übertragung rechtsetzender Befugnisse ist die Trag- weite der Rechtsätze zu beachten (Art. 48 Abs. 1 Satz 2 RVOG). Neben der Wichtig- keit der Regelungsmaterie können auch die Eignung der Behörde, insbesondere beim Erlass von technischen Vorschriften, und die Notwendigkeit zur raschen An- passung von Normen an veränderte Verhältnisse als Kriterien für die Beurteilung der Regelungszuständigkeit dienen.16 Das Departement hat sich bei der Subdelegation an den ihm zustehenden Regelungsrahmen zu halten.17

3.2 Regelungsspielraum des EVD

Indem Art. 29 Abs. 3 BBG die Aufstellung von Mindestvorschriften vorschreibt, ent- hält er ein (relativ) unbestimmtes Normprogramm. Der Gesetzgeber lässt hier Raum für die Konkretisierung durch eine flexible Rechtssetzung auf unterer Stufe.18 Dem- gemäss kommt dem EVD bei der Ausgestaltung der Normierung der Anerkennung von NDS HF ein vergleichsweise grosser Regelungsspielraum zu. Dieser umfasst die Regelung der "Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Aus- weise und Titel".

Der Grad der Bestimmtheit eines Erlasses wird zwar durch die angewandte Normie-

Buchst. B1–8 und Anhang der FH-Akkreditierungsrichtlinie (Anm. 12).

14 Vom 21. März 1997, SR 172.010.

THOMAS SÄGESSER, Handkommentar zum RVOG, Bern 2007, Art. 48 N. 5. SÄGESSER (Anm. 15), Art. 48 N. 7 ff. SÄGESSER (Anm. 15), Art. 48 N. 15. GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtsetzungslehre, 2. A., Zürich etc. 2006, Rz. 243 und 249.

rungstechnik beeinflusst.19 Trotz des unbestimmten Normprogramms ist bei der For- mulierung der einzelnen (Mindest-)Vorschriften aber jeweils abzuwägen zwischen den Interessen an der Rechtssicherheit, Rechtsgleichheit und demokratischen Legi- timation einerseits, und den Interessen daran, den rechtsanwendenden Behörden durch offene, unbestimmte Formulierungen Handlungsspielräume zu eröffnen, dem Einzelfall und den Bedürfnissen von "Kunden" gerecht werdende, effektive und effi- ziente Lösungen zu finden.20

Mindestanforderungen an die Ausgestaltung der Normierung ergeben sich aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV), insbe- sondere aus dem Bestimmtheitsgebot.21 Danach müssen vor allem Grundrechtsein- schränkungen und die Erhebung von Abgaben auf einem hinreichend und angemes- sen bestimmten Rechtsatz beruhen.22 Der Bestimmtheitsgrad einer Norm lässt sich allerdings nicht abstrakt formulieren, sondern hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwe- re des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab.23

Im Vordergrund stehen im vorliegenden Zusammenhang die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 2 BV), der daraus abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten und die Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung (vgl. Art. 8 Abs. 1 BV), auf welche sich private Anbieter von NDS HF berufen können.24 Die Beschränkung der Möglichkeit, NDS HF anzubieten, stellt prinzipiell eine Einschränkung der Wirt- schaftsfreiheit dar.25 Grundrechseinschränkungen bedürfen nicht nur einer genügen- den gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechtsinteressen Dritter gerechtfertigt und verhält- nismässig sein (Art. 36 BV). Diese Voraussetzungen sind gemäss Bundesverwal- tungsgericht (BVGer) beim Erfordernis, die zuständigen Organisationen der Arbeits- welt bei der Durchführung von NDS einzubeziehen, erfüllt.26 Demgegenüber hat ge-

ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 389. G. MÜLLER (Anm. 18), Rz. 244. G. MÜLLER (Anm. 18), Rz. 245; zum Bestimmtheitsgebot als Element des Legalitätsprinzips GIO- VANNI BIAGGINI, Kommentar BV, Zürich 2007, Art. 5 N. 10 und Art. 36 N. 11. BIAGGINI (Anm. 21), Art. 5 N. 10 und Art. 36 N 12; G. MÜLLER (Anm. 18), Rz. 245. BGE 132 I 49 E. 6.2; BIAGGINI (Anm. 21), Art. 36 N. 12. Vgl. BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 9.1 f. (Die zitierten Entscheide des Bundes- verwaltungsgerichts sind unter www.bundesverwaltungsgericht.ch einsehbar). BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 9.1.1. BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 9.1.1.

mäss BVGer die Nicht-Anerkennung des NDS-Ganges einer HF aufgrund der Ver- mittlung vergleichbarer Lerninhalte wie eine höhere Fachprüfung keine gesetzliche Grundlage und läuft den Zielen des Berufsbildungsrechts zuwider.27

3.3 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an Private und Re-

gelungsspielraum Privater Art. 29 Abs. 3 BBG überantwortet Regelungsbefugnisse an private Bildungsanbieter. Es geht zwar nicht um eine förmliche Delegation, wie sie auch an Private vorkommt und wie sie z.B. ausdrücklich vorgesehen für die Regelung der Zulassungsbedingun- gen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel im Bereich der eidge- nössischen Berufsprüfungen und der eidgenössischen höheren Fachprüfungen (Art. 28 Abs. 2 BBG). Eine Art Delegation folgt aber aus dem Regelungskonzept der Mindestvorschriften gemäss Art. 29 Abs. 3 BBG. Das bedeutet mit Bezug auf die Weiterbildung nichts anderes, als dass der Erlass der Weiterbildungsreglemente Sa- che der Bildungsanbieter ist. Diese Reglemente müssen sich an die Mindestvor- schriften des EVD sowie an die verfassungsrechtlichen Vorgaben wie das Gleichbe- handlungsgebot etc. halten28. Es ist Aufgabe des BBT, im Rahmen der Genehmigung die Einhaltung der Mindestvorschriften und der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu überprüfen.

Im vorliegenden Zusammenhang ist weiter zu veranschlagen, dass eine Delegation staatlicher Verordnungskompetenz an Private zwar nicht unproblematisch, aber grundsätzlich zulässig ist.29 Das hier gewählte Vorgehen darf daher ebenfalls als zu- lässig erachtet werden.

An dieser Stelle ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass das Legalitätsprinzip im Bildungsrecht nicht mit hoher Strenge gehandhabt wird. So finden sich namentlich auch in kantonalen Universitätsgesetzen weitgehende Kompetenzdelegationen an die Universitäten zum Erlass von Studienreglementen, ohne dass die Gesetze nähe- re Richtungsweisung gäben. Dies gilt etwa für das Universitätsgesetz des Kantons Luzern (SRL Nr. 539). Danach erlässt der Universitätsrat auf Antrag des Senats Ausbildungs-, Promotions- und Prüfungsrecht (§ 16 Abs. 1 Bst. g). Aus Rechtslehre und Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, dass solche allgemeinen Delegationen im Bildungsrecht unzulässig wären. Sie sind jedenfalls auch u.E. zulässig. Der Grund

BVGer, Urteil vom 19. Februar 2008, B-5973/2007, E. 3. Vgl. oben Ziff. 3.2. BIAGGINI (Anm. 21), Art. 164 N. 11; ULRICH HÄFELIN/W ALTER HALLER, Schweizerisches Bundes- staatsrecht, 6. A., Zürich etc. 2005, Rz. 1886 ff.; zur ganzen Problematik auch VPB 44 (1980) Nr. 28, S. 118 ff.

liegt nicht zuletzt darin, dass die Gesetzgebung zu sehr belastet würde, wenn man alle wichtigen Bestimmungen über Studien und Prüfungen etc. auf Gesetzesstufe verankern wollte.

4 Auslegung von Art. 29 Abs. 3 BBG mit Blick auf die An-

erkennung von NDS HF

4.1 Allgemeines

Für die Auslegung von Normen des Verwaltungsrechts – und mithin auch für Art. 29 Abs. 3 BBG – gelten die üblichen Auslegungsmethoden, namentlich die grammatika- lische, historische, systematische und teleologische. Lehre und Rechtsprechung be- jahen einen Methodenpluralismus, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzli- chen Vorrang einräumt.30

Ausgangspunkt jeder Auslegung ist die grammatikalische Auslegung, die auf den Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch abstellt31 Im Übrigen stehen für die hier zu beurteilenden Fragen die systematische und die historische Auslegung im Vorder- grund. Die teleologische Auslegung würde im vorliegenden Fall kaum weitere erheb- liche Gesichtspunkte beisteuern. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Normen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert.32 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, der einer Norm zur Zeit ihrer Entste- hung beigemessen wurde. Namentlich bei neueren Erlassen darf der Wille des histo- rischen Gesetzgebers nicht übergangen werden.33 Deshalb ist es geboten, die Mate- rialien zu Art. 29 BBG im Hinblick auf ihre Relevanz für die Auslegung zu durchleuch- ten.

4.2 Grammatikalische Auslegung

Aus dem Wortlaut von Art. 29 Abs. 3 BBG ergibt sich klar, dass die Anerkennung der NDS HF eine "eidgenössische" sein muss. Nach Art. 27 lit. b BBG wird die höhere Berufsbildung durch eine "eidgenössisch anerkannte Bildung an einer höheren Fachschule" erworben (vgl. auch die Formulierung in Art. 29 Abs. 1 BBG). "Bildung" umfasst auch den Nachdiplombereich, was das Erfordernis der eidgenössischen An- erkennung gemäss Art. 29 Abs. 3 BBG untermauert.

HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN (Anm. 19), Rz. 216 ff. HÄFELIN/HALLER (Anm. 29) Rz. 91 f. HÄFELIN/HALLER (Anm. 29), Rz. 97 ff. HÄFELIN/HALLER (Anm. 29), Rz. 101 ff.

Art. 29 Abs. 3 BBG verlangt – schon aufgrund der offenen Normierungstechnik (oben Ziff. 3) – keine Regelungsparallelität für die Anerkennung von Bildungsgängen und NDS an HF. Die derzeitige parallele Regelung in der MiV HF ist demnach kein Ge- bot, sondern lediglich eine Möglichkeit. Art. 29 Abs. 3 BBG lässt eine unterschiedli- che Regelung des Qualifikationsverfahrens für Bildungsgänge und NDS ohne weite- res zu. Allerdings müssen die Qualifikationsverfahren die Anforderungen von Art. 34 Abs. 1 BBG einhalten, das heisst, dass sie die Qualität und die Vergleichbarkeit zwi- schen den Qualifikationsverfahren sicherstellen müssen. Weiter müssen die in den Qualifikationsverfahren verwendeten Beurteilungskriterien sachgerecht und transpa- rent sein sowie die Chancengleichheit wahren.

4.3 Systematische Auslegung

Das EVD hat die Mindestvorschriften für NDS HF "in Zusammenarbeit mit den zu- ständigen Organisationen" aufzustellen. Die Frage, wie die Mitwirkung der Organisa- tionen der Arbeitswelt bei den NDS auszugestalten ist, ergibt sich vorab aus der sys- tematischen Auslegung.

Das BVGer hat festgehalten, dass den Organisationen der Arbeitswelt im Berufsbil- dungsbereich im Allgemeinen und bei der höheren Berufsbildung im Besonderen ei- ne zentrale (Mitwirkungs-)Rolle zukomme.34 Zur Frage, wie diese Mitwirkung bei NDS ausgestaltet sei, hielt es fest: Wenn Bildungsanbieter in ihrem angestammten Bereich NDS anbieten würden, sei davon auszugehen, dass die gesetzlich vorgese- hene institutionelle Zusammenarbeit mit den zuständigen Organisationen der Ar- beitswelt vorhanden sei.35 Anders verhalte es sich, wenn ein privates Ausbildungsin- stitut ein NDS auf Stufe HF anbiete, das selber keinen höheren Ausbildungslehrgang im betreffenden Bereich durchführe; unter diesen Umständen sei eine institutionelle Zusammenarbeit zwischen dem Bildungsanbieter und den zuständigen Organisatio- nen der Arbeitswelt nicht gewährleistet und es sei gerechtfertigt, bei solchen Anbie- tern Massnahmen zur Schaffung einer solchen Institutionalisierung zu verlangen, schon um Ungleichbehandlungen unter den Anbietergruppen zu vermeiden. 36 Wenn das BBT über das Mitwirken von Experten im Abschlussqualifikationsverfahren hin- aus verlange, dass die Zusammenarbeit mit den zuständigen Organisationen der Ar- beitswelt zu gewährleisten bzw. zu institutionalisieren sei, sei diese Anwendung und Auslegung der einschlägigen Bestimmungen nicht zu beanstanden und lasse sich

BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 5.2; BVGer, Urteil vom 19. Februar 2008, B- 5973/2007, E. 4.2. BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 5.3 und 6.3; BVGer, Urteil vom 19. Februar 2008, B-5973/2007, E. 4.2. BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 5.3 und 6.3.

mit der gesetzlichen Zielsetzung vereinbaren.37 Demgemäss können von Anbietern von NDS HF Massnahmen zur Schaffung einer institutionellen Zusammenarbeit zwi- schen Bildungsanbieter und zuständigen Organisationen der Arbeitswelt verlangt werden. Damit kann der Forderung der Eidgenössischen Kommission höhere Fach- schulen (EKHF) Rechnung getragen werden, wonach NDS nur von höheren Fach- schulen mit anerkannten Bildungsgängen angeboten werden sollen oder von Schu- len, die für das NDS mit einer höheren Fachschule kooperieren, die mindestens ei- nen anerkannten Bildungsgang im entsprechenden Bereich anbietet. 38 Im Gesund- heitsbereich erfolgt der Einbezug der Organisationen der Arbeitswelt auf Stufe Rah- menlehrplan, welcher der Genehmigung durch das BBT bedarf.39 Im Ergebnis ist gemäss BVGer damit nach der heutigen Gesetzeslage in allen Bereichen, in denen NDS angeboten werden, der Einbezug der Organisationen der Arbeitswelt erforder- lich.40

Einer analogen Regelung der NDS FH und HF steht auch nicht entgegen, dass die Ersteren im Gegensatz zu den Letzteren im BBG unter "Weiterbildung" geregelt sind. Der (Rechts-)Begriff "Weiterbildung" hat unscharfe Konturen.41 Legt man den stipendienrechtlichen Weiterbildungsbegriff zugrunde, so gelten als Weiterbildung Ausbildungsgänge, welche eine abgeschlossene Ausbildung voraussetzen und der Ergänzung, Erweiterung oder Spezialisierung der erworbenen Erkenntnisse dienen.42 In diesem Sinne gehören NDS HF ebenfalls zur Weiterbildung, auch wenn sie im BBG nicht im Kapitel über die (berufsorientierte) Weiterbildung geregelt sind. Die Regelung der NDS HF im einzigen Artikel des BBG über die Höheren Fachsschulen dürfte eher aus Zweckmässigkeitsgründen erfolgt sein (nach dem Prinzip: alles an einem Ort). U. E. drängt sich auch unter diesem Blickwinkel kein Anerkennungsver- fahren wie bei den Bildungsgängen der "höheren Berufsbildung" auf.

4.4 Historische Auslegung

Im Vernehmlassungsverfahren zum Vorentwurf des BBG (VE-BBG) wurde in einzel- nen Stellungnahmen auf das notwendige Angebot an NDS und Nachdiplomkursen

BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 6.3. EKHF Jahresbericht 2007, Ziff. 4.7, www.bbt.admin.ch/themen/hoehere (unter Höhere Fachschu- len). Vgl. BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 9.2. Vgl. BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 9.2. Vgl. BERNHARD EHRENZELLER/KONRAD SAHLFELD, in: B. Ehrenzeller et al. (Hrsg.), Die Schweizeri- sche Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich etc. 2008, Art. 64a N. 9 ff. STEPHAN HÖRDEGEN, Vergleich der kantonalen Stipendiengesetze, in: Bundesamt für Bildung und Wissenschaft (Hrsg.), Stipendienreport 1999, Schriftenreihe BBW 1999/1d, B 11, Ziff. 2.5.5.4.; in die- sem Sinne auch der Weiterbildungsbegriff bei EHRENZELLER/SAHLFELD (Anm. 41), Art. 64a N. 10 f.

hingewiesen.43 Im Entwurf des BBG (E-BBG) wurde diesen Forderungen Rechnung getragen und die Formulierung "eidgenössische Anerkennung von Bildungsgängen und Nachdiplomstudien" aufgenommen (Art. 33 Abs. 3 E-BBG). In den entsprechen- den Erläuterungen der Botschaft zum BBG ist hierzu allerdings lediglich ausgeführt, dass die Anerkennung von Bildungsgängen anstelle von Schulen neu sei.44 Zu den NDS HF findet sich in der Botschaft einzig der Hinweis, dass im Rahmen neuer For- men der Zusammenarbeit mit den FH und mit den Trägerschaften von Berufs- und höheren Fachprüfungen unter anderem gemeinsame Angebote im Nachdiplombe- reich denkbar seien.45 In den parlamentarischen Beratungen zum BBG waren die NDS HF und deren Anerkennung, soweit ersichtlich, kein Thema. Erwähnt sei schliesslich, dass gemäss Angaben des BBT die Möglichkeit von NDS HF- Angeboten in Parallelität zu den FH ins BBG aufgenommen worden ist.

Aus der historischen Auslegung lässt sich demnach nichts für die Auslegung von Art. 29 Abs. 3 BBG ableiten.

5 Zusammenfassung und Ergebnis

Art. 29 Abs. 3 BBG überträgt dem EVD die (Rechtsetzungs-)Befugnis zur Regelung der eidgenössischen Anerkennung von NDS HF in Zusammenarbeit mit den zustän- digen Organisationen. Die offene Normierungstechnik von Art. 29 Abs. 3 BBG über- antwortet dem EVD einen grossen Spielraum zur Regelung der Anerkennung der NDS HF betreffend Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel. Das heisst nichts anderes, als dass diese Bestimmung grund- sätzlich die Regelung der Anerkennung von NDS HF über Mindestanforderungen (Zulassungsvoraussetzungen, Umfang, Diplomarbeit und Titel bzw. Titelschutz) wie bei den NDS FH zulässt. Es gibt demnach kein Gebot der parallelen Regelung der beiden Anerkennungsbereiche Bildungsgänge und NDS.

Art. 29 Abs. 3 BGG überantwortet sodann den HF oder anderen Bildungsanbietern die Zuständigkeit zum Erlass konkretisierender Bestimmungen. Eine solche Zustän- digkeit erscheint gerade im Rahmen des BBG, das unter anderem die Zusammenar- beit mit privaten Organisationen zum Ziel hat (duales System), nicht weiter problema- tisch.

Neues Berufsbildungsgesetz: Ergebnis der Vernehmlassung, Bern, 23. Februar 2000, S. 34, www.bbt.admin.ch/themen/berufsbildung (unter Berufsbildungsgesetz / Dokumente). Botschaft des Bundesrats zu einem neuen Berufsbildungsgesetz vom 6. September 2000, BBl 2000

5686 ff., 5756.

Botschaft BBG (Anm. 44), S. 5725.

Die Regelungsspielräume finden ihre Grenzen indessen an den Mindestanforderun- gen des EVD sowie an den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Diese greifen nament- lich bei Grundrechtseinschränkungen ein. Bei der Einschränkung der Möglichkeit, NDS HF anzubieten, sind diesbezüglich vor allem die Wirtschaftsfreiheit, der Grund- satz der Gleichbehandlung der Konkurrenten und die Rechtsgleichheit (in der Recht- setzung) zu beachten. Massgebend sind weiter die allgemeinen Voraussetzungen von Grundrechtseinschränkungen nach Art. 36 BV, nämlich gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit.

Die Auslegung von Art. 29 Abs. 3 BBG nach den einschlägigen Auslegungsmetho- den ergibt, dass diese Bestimmung

– eine eidgenössische Anerkennung der NDS HF verlangt;

– generell die Einbeziehung der Organisationen der Arbeitswelt bei der Anerken- nung von NDS HF verlangt;

– keine Regelungsparallelität für die Anerkennung von Bildungsgängen und NDS an HF verlangt, weshalb die Anerkennung von NDS HF von dem für Bildungs- gänge vorgesehenen Anerkennungsverfahren losgelöst und damit an sich auch ohne Anerkennungsverfahren geregelt werden kann;

– einer Anerkennungsregelung für NDS HF über Mindestanforderungen an die NDS und Titelfestlegung nicht entgegensteht.

Kein Hindernis für eine Anerkennungsregelung wie bei den NDS FH stellt die fehlen- de Anerkennung bzw. Akkreditierung von HF als Gesamtinstitution dar. Bei den HF wird die Qualitätssicherung durch das Erfordernis der Zusammenarbeit mit den zu- ständigen Organisationen der Arbeitswelt sichergestellt. Aus diesem Kriterium lässt sich ableiten, dass

– HF jedenfalls in ihrem angestammten Bereich NDS anbieten dürfen;

– Anbieter, die selber keinen höheren Ausbildungslehrgang im betreffenden Bereich anbieten, NDS nur anbieten dürfen, wenn eine institutionalisierte Zusammenarbeit mit den zuständigen Organisationen der Arbeitswelt gewährleistet ist und sie ei- nen entsprechenden Nachweis erbringen;

– beim Vorliegen eines Rahmenlehrplans, wie er bei NDS HF im Gesundheitsbe- reich vorgesehen ist, der Einbezug der Organisationen der Arbeitswelt auf Stufe

Rahmenlehrplan erfolgt; für die betreffenden Anbieter erübrigt es sich deshalb, einen Nachweis der Zusammenarbeit zu erbringen;46 die Beibehaltung des Erfor- dernisses von Rahmenlehrplänen bei NDS HF im Gesundheitsbereich ist im Inte- resse der Qualitätssicherung zulässig, ohne dass eine rechtsungleiche Behand- lung der Anbieter vorläge.

Eine klare Regelung des Einbezugs der Organisationen der Arbeitswelt bei NDS HF in der MiV erscheint zur Schaffung von Rechtssicherheit jedenfalls geboten.

Basel / Luzern, 10. September 2008

Prof. Dr. iur. Paul Richli Dr. iur. Stephan Hördegen

BVGer, Urteil vom 5. Juni 2007, B-2184/2006, E. 9.2.