ATA/694/2026

1.

Le recours a été interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, conformément aux art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP – L 6 05.0) et 55 let. c et 56 al. 1 RMP. La recevabilité du recours sera examinée dans le cadre de l’arrêt qui sera rendu au fond.

2.

Les mesures provisionnelles sont prises par le président ou la vice-présidente de la chambre administrative ou, en cas d'empêchement de ceux-ci, par un ou une autre juge (art. 21 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 mai 2020).

3.

Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/27/2026 du 12 janvier 2026 consid. 3 ; ATA/290/2025 du 19 mars 2025 consid. 3 ; Benoît

BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, 2010, 311-341, p. 317 n. 15). L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics (arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2), et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/189/2025 du 18 février 2025 consid. 4).

4.

Selon l'art. 21 LPA, l’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (al. 1) ; ces mesures sont ordonnées par le président s’il s’agit d’une autorité collégiale ou d’une juridiction administrative (al. 2).

5.

Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur des mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs des parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3).

6.

L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceuxci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 let. a et b AIMP).

7.

Le droit des marchés publics est formaliste. L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP. Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation (ATA/496/2024 du 16 avril 2024 consid. 3.2).

8.

Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP). L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP).

9.

Selon l’art. 2 al. 1 let. b L-AIMP, l’autorité adjudicatrice peut ordonner la révocation de l’adjudication en cas de violation du droit des marchés publics.

L’art. 48 RMP prévoit que l’adjudication peut être révoquée, sans indemnisation, pour l'un des motifs énoncés à l'art. 42 RMP. Il doit s’agir de motifs qui rendent la conclusion d’un contrat avec l’adjudicataire impossible, inexigible ou contraire au droit des marchés publics (ATA/154/2026 du 10 février 2026 consid. 3.3 ; ATA/852/2024 du 17 juillet 2024 consid. 5c ; Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, n. 364). La chambre de céans a également retenu que l’autorité adjudicatrice pouvait révoquer une décision en cas de constatation d’un vice de celle-ci, dont l’administré n’était pas responsable, et cela en application des principes généraux du droit administratif (ATA/154/2026 précité consid. 3.6). Dans cette espèce toutefois, après rectification de l’erreur, le classement général s’était retrouvé modifié (ibid.).

10.

Selon l'art. 47 al. 1 RMP, la procédure peut être interrompue pour de justes motifs ou raisons importantes, notamment lorsque : a) l'autorité adjudicatrice a reçu un nombre insuffisant d'offres pour adjuger le marché dans une situation de concurrence efficace ; b) les offres ont été concertées ; c) un abandon ou une modification importante du projet est nécessaire ; d) toutes les offres dépassent le montant du budget prévu ou octroyé pour le marché. L'autorité adjudicatrice rend une décision d'interruption sommairement motivée, notifiée soit par publication sur la plateforme simap.ch, soit par courrier aux intéressés, avec mention des voies de recours (art. 47 al. 2 RMP). Cette décision indique, le cas échéant, s'il est prévu de renouveler la procédure (art. 47 al. 3 RMP).

11.

L'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important (ATF 134 II 192 consid. 2.3). L'interruption du marché – ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis – apparaît donc comme une ultima ratio (ATF 141 II 353 consid. 6.1 ; Peter GALLI/André MOSER/Élisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 799). Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force (Stefan SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, ch. 20 p. 11), ce qui nuit à la sécurité juridique (ATF 141 II 353 consid. 6.1). Lorsque l'adjudication a déjà été prononcée, l'interruption de la procédure suppose au préalable une révocation de la décision d'adjudication. La nuance est avant tout juridique, car on admet que les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication qui, selon leur nature, peuvent avoir pour conséquence une interruption de la procédure et un renouvellement de celle-ci (ATF 141 II 353 consid. 6.2 ; 134 II 192 consid. 2.3 ; pour les marchés publics fédéraux, en lien avec les art. 43 et 44 de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 - LMP - RS 172.056.1 : arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 2.4.3 ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 358 et 363).

12.

En l'espèce, la recourante ne demande pas la restitution de l'effet suspensif, mais une mesure provisionnelle consistant en l'interdiction, jusqu'à droit jugé sur le recours, d'organiser un nouvel appel d'offres. Elle n’a pas motivé sa demande mais a motivé divers griefs de fond. Elle a en particulier fait valoir, calculs à l'appui, qu'en cas de prise en compte des modifications en lien avec les erreurs que la publication d'un nouvel appel d'offres était censée réparer, cela ne modifierait pas le classement des trois soumissionnaires. L'intimé n'a pas réellement répondu à cet argument pourtant a priori pertinent, dès lors qu'il s'est contenté d'indiquer que cet élément ne permettait pas de modifier des erreurs essentielles dans les documents d'appel d'offres, qui devaient de toute manière être revus et corrigés, notamment le tableau d'analyse multicritères. Cette assertion apparaît de prime abord douteuse, dans la mesure où l'interruption du marché doit demeurer l'exception, si bien que si la réparation d'erreurs – en l'occurrence toutes imputables au pouvoir adjudicateur – n'a aucune influence sur le classement des offres, cela est susceptible de revêtir une grande importance dans la pesée d'intérêts destinée à évaluer la nécessité d'interrompre le marché. Dans ces conditions et en l'état, les chances de succès du recours apparaissent ainsi suffisantes pour octroyer la mesure provisionnelle sollicitée, dont les effets sont moindres qu'une restitution de l'effet suspensif. L'intimé met certes en avant la nécessité d'adjuger rapidement le marché litigieux, mais il convient de rappeler que, de jurisprudence constante, les pouvoirs adjudicateurs doivent tenir compte, dans leurs échéanciers, d'éventuels recours (ATA/951/2025 du 2 septembre 2025 consid. 5 ; ATA/842/2024 du 11 juillet 2024 consid. 7).

13.

Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

octroie la mesure provisionnelle sollicitée, en ce sens qu'il est fait interdiction à l'intimé de publier un nouvel appel d'offres jusqu'à droit jugé ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

• par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; si elle soulève une question juridique de principe ;

• par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ; communique la présente décision à Me Nicolas WISARD, avocat de la recourante, à Me Julien PACOT, avocat de B______, à Me Joanna BURGISSER, avocate de C______, ainsi qu'au département du territoire.

La vice-présidente :

F. PAYOT ZEN-RUFFINEN

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :