Verwaltungsbehörden 22.06.2005 JAAC 69.123

1.a. (Zuständigkeit) b. (Form und Frist) c. Die Arbeitsverhältnisse des Personals der ETH richten sich nach dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1), soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt (Art. 17 Abs. 2 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen, ETH-Gesetz, SR 414.110). Das Personalrecht des Bundes hat sich in den letzten Jahren erheblich geändert. Es stellt sich daher zunächst die Frage, welches Recht auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. d. Das Bundespersonalgesetz ist für die Bundesverwaltung, die dezentralen Verwaltungseinheiten, die eidgenössischen Rekurs- und Schiedskommissionen, das Bundesgericht und die Parlamentsdienste am 1. Januar 2002 in Kraft getreten (Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Juli 2001 über die Inkraftsetzung des Bundespersonalgesetzes für die Bundesverwaltung, das Bundesgericht und die Parlamentsdienste sowie über die Weitergeltung und Aufhebung von Bundesrecht Inkraftsetzungsverordnung BPG für die Bundesverwaltung, SR 172.220.111.2). Nach Art. 41 Abs. 3 BPG richtet sich das Beschwerdeverfahren nach dem alten Recht, wenn zu einer Streitigkeit über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eine Verfügung erlassen wurde. Unter Verfügung ist die ursprüngliche Verfügung zu verstehen, die der Streitigkeit zugrunde liegt (Entscheid der PRK vom 17. Juni 2002, veröffentlicht in VPB 67.8 E. 1a; s. auch Pierre Moor, Droit administratif, Band I, Bern 1994, S. 175 f.). Die vom Beschwerdeführer angefochtene Feststellungsverfügung der ETHZ erging am 17. September 2004, also nach Inkrafttreten des Bundespersonalgesetzes. Somit ist auf den vorliegenden Fall das neue Recht, konkret das Bundespersonalgesetz sowie die Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Personalverordnung ETH-Bereich, PVO-ETH, SR 172.220.113), anwendbar. Letztere stützt sich auf die Delegationsnormen in Art. 37 Abs. 3 BPG und Art. 2 Abs. 2 der Rahmenverordnung vom 20. Dezember 2000 zum Bundespersonalgesetz (Rahmenverordnung BPG, SR 172.220.11). Da sich die Arbeitsverträge des Beschwerdeführers seit 1. Januar 2002 auf das Bundespersonalgesetz und dessen Ausführungserlasse abstützen, ist das neue Recht auch aus diesem Grund anzuwenden.

2. Assistenten werden gemäss Art. 15 ETH-Gesetz für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit in Lehre und Forschung angestellt. Art. 9 Abs. 2 BPG sieht für das befristete Arbeitsverhältnis Folgendes vor: es darf für eine Vertragsdauer von längstens fünf Jahren geschlossen werden; dauert es länger, gilt es als unbefristet; ohne Unterbruch aneinander gereihte befristete Arbeitsverhältnisse gelten ebenfalls nach fünf Jahren als unbefristet; der Bundesrat kann für bestimmte Berufskategorien Ausnahmen vorsehen. In Art. 6 Abs. 1 Bst. a Rahmenverordnung BPG hat der Bundesrat festgehalten, dass Art. 9 Abs. 2 BPG über die Befristung des Arbeitsverhältnisses für die Assistentinnen und Assistenten sowie die Oberassistentinnen und Oberassistenten der ETH und für weitere Angestellte der ETH mit gleichartiger Funktion nicht gilt. Nach Art. 19 Abs. 2 PVO-ETH gelten befristete Arbeitsverhältnisse für Assistentinnen und Assistenten (a), Oberassistentinnen und Oberassistenten (b), Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten (c), wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die in der Lehre und in Forschungsprojekten eingesetzt werden (d), und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die für befristete Infrastrukturaufgaben eingesetzt werden (e). Befristete Arbeitsverhältnisse dürfen nicht zur Umgehung des Kündigungsschutzes nach Art. 14 BPG abgeschlossen werden (Art. 19 Abs. 3 PVO-ETH). Gemäss Praxis der PRK ist es bei Assistentinnen und Assistenten grundsätzlich zulässig, nacheinander mehrere befristete Arbeitsverträge abzuschliessen, ohne das Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes überzuführen (nicht veröffentlichter Entscheid der PRK vom 22. Juli 2004 PRK 2004-14, E. 2b; nicht veröffentlichter Entscheid der PRK vom 27. Oktober 2004 PRK 2004-022, E. 3b; zum alten Recht: VPB 67.8 E. 2b). Nach Art. 20 Abs. 1 PVO-ETH werden befristete Arbeitsverhältnisse nach den Bestimmungen von Art. 9 Abs. 2 BPG in unbefristete Arbeitsverhältnisse umgewandelt. Assistentinnen und Assistenten sowie Oberassistentinnen und Oberassistenten werden gemäss Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung je für höchstens sechs Jahre befristet angestellt; wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in der Lehre, in Forschungsprojekten sowie in wissenschaftlichen Grossprojekten werden insgesamt höchstens neun Jahre befristet angestellt (Art. 20 Abs. 4 PVO-ETH).

Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung verletze Art. 9 Abs. 2 BPG in Verbindung mit Art. 20 PVO-ETH, da die ETHZ sein befristetes Arbeitsverhältnis über mehr als zwölf Jahre verlängerte, ohne es in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umzuwandeln. Die ETHZ und die Vorinstanz berufen sich auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 4. Dezember 2001 über das wissenschaftliche Personal der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (SR 172.220.113.11, im Folgenden: Verordnung WP-ETHZ). a. Nach Art. 4 Abs. 1 Verordnung WP-ETHZ werden Assistentinnen und Assistenten sowie Oberassistentinnen und Oberassistenten für höchstens sechs Jahre befristet angestellt. Abs. 2 von Art. 4 dieser Verordnung hält unter Verweis auf Art. 20 PVO-ETH fest, dass die Maximaldauer der Anstellung zwölf Jahre beträgt. Gemäss Art. 4 Abs. 3 Verordnung WP-ETHZ kann die Maximaldauer der Anstellung während der Emeritierungsphase der vorgesetzten Professorinnen und Professoren überschritten werden. Der Beschwerdeführer war vom 1. Juli 1991 bis zum 31. Oktober 1991 als Hilfsassistent, vom 1. November 1991 bis zum 30. Juni 1999 als Assistent und vom 1. Juli 1999 bis zum 30. September 2004 als Oberassistent angestellt. Der letzte befristete Arbeitsvertrag dauerte vom 1. November 2003 bis zum 30. September 2004 und stützte sich auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 11. Juli 2003, worin dieser um ausnahmsweise Verlängerung bis zur Emeritierung von Prof. D. am 30. September 2004 ersuchte. Die Anstellung als Hilfsassistent dauerte vier Monate, jene als Assistent sieben Jahre und acht Monate und jene als Oberassistent insgesamt fünf Jahre und drei Monate. Wird die Zeit als Assistent und jene als Oberassistent vor der ausnahmsweisen Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zusammengezählt, ergeben sich genau zwölf Jahre (1. November 1991 bis 31. Oktober 2003). Die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses vom 1. November 2003 bis zum 30. September 2004 war unbestrittenermassen mit der Emeritierungsphase von Prof. D. begründet. Das Vorgehen der ETHZ steht demnach mit Art. 4 Verordnung WP-ETHZ in Einklang, sofern die Hilfsassistenzzeit nicht zu berücksichtigen ist. b. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Dauer der Anstellung als Hilfsassistent sei zu jener als Assistent hinzuzuzählen; er sei vor der ausnahmsweisen Verlängerung des Arbeitsvertrags bereits über zwölf Jahre

angestellt gewesen, die Auffassung der Vorinstanz lasse sich deshalb nicht auf Art. 4 Abs. 3 Verordnung WP-ETHZ abstützen. aa. Der zweite Abschnitt der Verordnung WP-ETHZ (Art. 2 bis 9) regelt die Arbeitsverhältnisse der Assistierenden, der dritte Abschnitt (Art. 10 und 11) jene der wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Art. 2 Verordnung WP-ETHZ nennt die Kategorien der Assistierenden. Er unterscheidet zwischen Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten (Abs. 1), Assistentinnen und Assistenten (Abs. 2) und Oberassistentinnen und Oberassistenten (Abs. 3) und regelt deren jeweilige Anstellungsvoraussetzungen. Art. 3 Verordnung WP-ETHZ hält fest, dass Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten im Stundenlohn angestellt und die übrigen Assistierenden in den Lohnklassen 15 bis 24 eingereiht werden. Art. 4 Verordnung WP-ETHZ, welcher die Dauer der Anstellung regelt, erwähnt die Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten nicht. Auch Art. 20 PVO-ETH sieht lediglich eine maximale Anstellungsdauer für die Assistentinnen und Assistenten einerseits (Abs. 2) sowie die Oberassistentinnen und Oberassistenten andererseits (Abs. 3) vor, lässt die Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten aber unerwähnt. Art. 19 Abs. 2 PVO-ETH unterscheidet demgegenüber klar und in dieser Reihenfolge zwischen Assistentinnen und Assistenten, Oberassistentinnen und Oberassistenten sowie Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten. Aus dem Wortlaut lässt sich daher nicht ableiten, unter Assistentinnen und Assistenten seien auch Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten zu verstehen. Wird der Charakter der Anstellung und deren unterschiedlicher Zweck in Rechnung gezogen, erscheint eine Auslegung, wonach die Hilfsassistenz- und die Assistenzzeit zusammen sechs Jahre nicht übersteigen dürfen, auch nicht sinnvoll. Als Hilfsassistentinnen oder Hilfsassistenten können Personen angestellt werden, die nicht über einen Hochschulabschluss verfügen (Art. 2 Abs. 1 Verordnung WP-ETHZ). Sie werden für unterstützende Arbeiten im Lehr- oder Forschungsbetrieb eingesetzt (Art. 7 Abs. 1 Verordnung WP-ETHZ) und im Stundenlohn entschädigt (Art. 3 Abs. 1 Verordnung WP-ETHZ). Eine Hilfsassistenz ermöglicht es Studierenden, einen Einblick in die Lehr- und Forschungstätigkeit der Hochschule zu gewinnen und neben dem Studium ein Erwerbseinkommen zu erzielen.

Als Assistentinnen und Assistenten können Hochschulabsolventinnen und ‑absolventen angestellt werden, insbesondere Doktorandinnen und Doktoranden (Art. 2 Abs. 2 Verordnung WP-ETHZ). Die Anstellung setzt einen universitären, von der ETHZ anerkannten Hochschulabschluss voraus (Art. 2 Abs. 4 Verordnung WP-ETHZ). Assistentinnen und Assistenten wirken in der Lehre bei Forschungsprojekten oder bei allgemeinen Dienstleistungen mit (Art. 7 Abs. 2 Verordnung WP-ETHZ). Sie werden in die Lohnklassen 15 und 18 eingereiht (Art. 3 Abs. 2 Verordnung WP-ETHZ) und im Monatslohn entschädigt. Eine Assistenz ermöglicht es Personen mit Hochschulabschluss, eine wissenschaftliche Tätigkeit mit wissenschaftlicher Weiterbildung, zum Beispiel einer Dissertation, zu verbinden. Charakter und Zweck der Anstellung als Hilfsassistentin oder Hilfsassistent sind also von jenen als Assistentin oder Assistent sehr verschieden. Die Hilfsassistenz kann unter Umständen wenige Stunden pro Woche betragen. Würde die Dauer der Anstellung als Hilfsassistentin oder Hilfsassistent an jene der Assistenz angerechnet, entstünde das stossende Ergebnis, dass frühere Hilfsassistentinnen und Hilfsassistenten deutlich weniger lange als Assistent oder Assistentin tätig sein könnten als Personen, die nicht als Hilfsassistentin oder Hilfsassistent tätig waren. Für das Erstellen einer Dissertation bliebe unter Umständen kaum noch Zeit, so dass manche gezwungen wären, für das Doktorat an eine andere Hochschule oder Universität zu wechseln. Dies kann nicht der Sinn der zeitlichen Beschränkung in Art. 20 Abs. 2 PVO-ETH und Art. 4 Abs. 1 Verordnung WP-ETHZ sein. Mit der ETHZ und der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, die Dauer der Hilfsassistenz sei an jene der Assistenz nicht anzurechnen bzw. die Assistenzzeit dürfe höchstens sechs Jahre betragen, unabhängig davon, ob und wie lange die fragliche Person als Hilfsassistentin oder Hilfsassistent angestellt war. bb. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe einen ausscheidenden Assistenten ersetzt und während seiner Anstellung als Hilfsassistent effektiv Aufgaben eines Assistenten wahrgenommen. Zur Zeit der Hilfsassistenz des Beschwerdeführers war für die Anstellung der Assistentinnen und Assistenten die Verordnung vom 23. Januar 1991 über das Dienstverhältnis der Assistenten der Eidgenössischen

Technischen Hochschulen (ETH-Assistenten-Verordnung, AS 1991 806) massgebend. Diese regelte das Dienstverhältnis der Oberassistentinnen und Oberassistenten sowie der Assistentinnen und Assistenten der Eidgenössischen Technischen Hochschulen, die in Lehre und Forschung auf befristeten Stellen eingesetzt werden (Art. 1 Abs. 1). Die Anstellung von Hilfs- und Fachassistenten war in besonderen Reglementen geregelt (Art. 1 Abs. 2 ETH-Assistenten-Verordnung). Art. 2 der ETH-Assistenten-Verordnung unterschied zwischen Oberassistenten, Assistenten der 18. und Assistenten der 15. Gehaltsklasse. Zu den Assistenten der 15. Gehaltsklasse konnten Hochschulabsolventen ohne Doktorat und ohne Berufserfahrung ernannt werden (Art. 2 Abs. 3 ETH-Assistenten-Verordnung). Ausnahmsweise konnten auch Personen ohne Hochschulbildung zu Oberassistenten oder Assistenten ernannt werden, sofern sie über entsprechende Berufserfahrung und besonders vertieftes Fachwissen verfügten und für die gleichen Aufgaben eingesetzt werden konnten wie Hochschulabsolventen (Art. 2 Abs. 4 ETH-Assistenten-Verordnung). Die Anstellung der Hilfsassistenten regelte zu dieser Zeit das Reglement vom 14. November 1969 über die Anstellung von Hilfsassistenten an den Eidgenössischen Technischen Hochschulen. Gemäss dessen Art. 3 Abs. 1 wurden als Hilfsassistenten angestellt: Studierende einer Eidgenössischen Technischen Hochschule oder einer anderen Hochschule (a), Hochschulabsolventen ohne Diplom, die das Studium gemäss normalem

Studienplan ihrer Hochschule ganz oder teilweise absolviert haben (b), ausnahmsweise nicht akademisch gebildete Personen (c). Die Anstellung als Assistent setzte also entweder ein abgeschlossenes Hochschulstudium oder (im Sinne einer Ausnahme) entsprechende Berufserfahrung und besonders vertieftes Fachwissen voraus. Das Hochschulstudium des Beschwerdeführers dauerte unbestrittenermassen bis im November 1991. Gemäss dessen Ausführungen an der öffentlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 hat er die letzten schriftlichen Diplomprüfungen im November 1991 abgelegt. Dass er im Sommer 1991 über entsprechende Berufserfahrung und besonders vertieftes Fachwissen im Sinne der genannten Bestimmung verfügt hätte, geht aus den Akten nicht hervor. Nach seinen Angaben in der öffentlichen Sitzung hatte der Beschwerdeführer im Frühjahr 1991 nach Abschluss seiner Diplomarbeit beim Architekturbüro M. gearbeitet. Seine Berufserfahrung beschränkte sich deshalb bei Stellenantritt am 1. Juli 1991 auf einige Monate. Die Anstellung des Beschwerdeführers als Assistent war also vor November 1991 nicht möglich, selbst wenn der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - die Aufgaben eines Assistenten wahrgenommen hat. Der Beschwerdeführer beantragt in diesem Zusammenhang den Beizug der Akten seines Vorgänger-Assistenten, dessen Befragung sowie die Befragung von Prof. D. als Zeugen. Da die Anstellung des Beschwerdeführers als Assistent nach den damals geltenden Bestimmungen vor November 1991 nicht möglich war, erübrigen sich diese Beweismassnahmen. Sie vermöchten an der rechtlichen Überzeugung der PRK nichts zu ändern. In antizipierter Beweiswürdigung ist deshalb davon abzusehen (BGE 122 II 469 E. 4a, BGE 122 V 162 E. 1d und BGE 120 Ib 229 E. 2b; Entscheid der PRK vom 24. Februar 1997, VPB 61.80 E. 3b; André Moser, in Moser/Uebersax, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt a. M. 1998, Rz. 3.72). Somit ist vorliegend von einer gesamten Anstellungsdauer als Assistent und Oberassistent von zwölf Jahren und elf Monaten auszugehen, wovon die letzten elf Monate als Ausnahme während der Emeritierungsphase von Prof. D. Dies steht mit Art. 4 Verordnung WP-ETHZ in Einklang. c. Der Beschwerdeführer rügt, Art. 4 Abs. 3 Verordnung WP-ETHZ widerspreche Art. 9 Abs. 2 BPG in Verbindung mit Art. 20 PVO-ETH, die

Vorinstanzen verletzten durch die Anwendung der Verordnung WP-ETHZ Bundesrecht. Wie in E. 1.d ausgeführt, stützt sich die Personalverordnung ETH-Bereich auf die Delegationsnormen von Art. 37 Abs. 3 BPG und Art. 2 Abs. 2 Rahmenverordnung BPG. Sie wurde vom Bundesrat gemäss Art. 2 Abs. 3 Rahmenverordnung BPG am 25. April 2001 genehmigt. Die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Bereiches werden in der Personalverordnung ETH-Bereich geregelt (vgl. deren Art. 1 Abs. 1). Nach Art. 3 Abs. 1 PVO-ETH regeln die beiden ETH und die Forschungsanstalten soweit erforderlich die Einzelheiten für ihr Personal, wenn nicht eine andere Stelle mit deren Regelung beauftragt ist. Die Verordnung WP-ETHZ stützt sich auf diese Delegationsnorm. Die ETHZ ist zur Regelung von Einzelheiten der bei ihr angestellten Assistierenden also grundsätzlich befugt. Ob Art. 4 Abs. 3 Verordnung WP-ETHZ die Bestimmungen des BPG und der PVO-ETH verletzt, ist anhand des konkreten Anwendungsfalles zu prüfen, da die Bundesverwaltungsrechtspflege die abstrakte Normenkontrolle nicht kennt (Moser, a.a.O., Rz. 2.3 und 2.69). Nach Art. 20 Abs. 3 PVO-ETH werden Oberassistentinnen und Oberassistenten für höchstens sechs Jahre befristet angestellt. Der Beschwerdeführer war insgesamt während fünf Jahren und drei Monaten als Oberassistent angestellt. Eine Verletzung von Art. 20 Abs. 3 PVO-ETH liegt somit nicht vor. Was die Assistenzzeit anbetrifft, so endete diese am 30. Juni 1999, also vor Inkrafttreten der Personalverordnung ETH-Bereich am 1. Januar 2002 (vgl. deren Art. 66). Auf die Assistenzzeit des Beschwerdeführers findet Art. 20 Abs. 2 PVO-ETH deshalb keine Anwendung. Die Personalverordnung ETH-Bereich enthält keine Übergangsbestimmungen. Insbesondere findet sich darin keine Bestimmung, wonach die Dauer der Assistenz und der Oberassistenz ab Inkrafttreten total maximal zwölf Jahre betragen dürfte. Die Personalverordnung ETH-Bereich löste die ETH-Assistenten-Verordnung vom 23. Januar 1991 ab (Art. 64 Ziff. 2 PVO-ETH). Nach Art. 6 Abs. 3 ETH-Assistenten-Verordnung dauerten die Dienstverhältnisse der Assistenten insgesamt in der Regel höchstens sechs Jahre und konnten ausnahmsweise um höchstens zwei Jahre verlängert werden; die Dienstverhältnisse der Oberassistenten durften sechs Jahre nicht übersteigen. Der Beschwerdeführer war während sieben Jahren und acht Monaten

als Assistent angestellt. Die Dauer seiner Assistenzzeit entsprach damit dem damals geltenden Recht. Die Anwendung von Art. 4 Abs. 3 Verordnung WP-ETHZ im vorliegenden Fall verletzt demzufolge weder die Personalverordnung ETH-Bereich noch die zuvor gültige ETH-Assistenten-Verordnung. Da keine Überschreitung der massgebenden maximalen Anstellungsdauer vorliegt, kann das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers nicht gestützt auf Art. 20 Abs. 1 PVO-ETH in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 BPG in ein unbefristetes umgewandelt bzw. als solches betrachtet werden. d. Wie die Sache zu entscheiden wäre, wenn die Assistenzzeit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts, d. h. nach dem 1. Januar 2002, geendet hätte, kann offen bleiben; ebenso die Frage, ob die Assistenz- oder die Oberassistenzzeit unter Berufung auf Art. 4 Abs. 3 Verordnung WP-ETHZ über sechs Jahre hinaus verlängert werden darf. Auch die Abklärung der Frage, ob - wie der Beschwerdeführer geltend macht - Art. 341 OR einer Vereinbarung entgegen steht, womit das befristete Anstellungsverhältnis auf Wunsch der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters über die in der Personalverordnung ETH-Bereich festgesetzte Maximaldauer hinaus verlängert wird, erübrigt sich, da die darin enthaltene Maximaldauer nicht überschritten wird bzw. nicht anwendbar ist. Das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers endete somit am 30. September 2004. 3.a. Da kein unbefristetes Anstellungsverhältnis vorliegt, stehen dem Beschwerdeführer die in Art. 19 BPG enthaltenen Ansprüche bei Auflösung eines unbefristeten Anstellungsverhältnisses (auf Zuweisung einer anderen Arbeit respektive auf Ausrichtung einer Entschädigung) nicht zu. Die Feststellungsverfügung der ETHZ und der vorinstanzliche Beschwerdeentscheid sind somit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge vollumfänglich abzuweisen. b. (Auferlegung der Kosten und Parteientschädigung) (...)